监察机关人证笔录的证据能力辨析*

林劲松

一、监察机关人证笔录证据能力的法律规范

（一）监察机关收集的言词证据的证据能力

2016年12月25日，全国人民代表大会常务委员会作出了《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》，国家监察体制改革工作随之在三地展开。2018年3月20日，《中华人民共和国监察法》获全国人民代表大会通过，标志着国家监察体制改革的成果已经上升到法律层面，监察机关成为国家机构的法定组成部分，从而在我国构建起了“集中统一、权威高效的中国特色国家监察体制”。在监察机关“加强对所有行使公权力的公职人员的监督，实现国家监察全面覆盖，深入开展反腐败工作”的诸项职能中，对贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守等职务犯罪行为进行调查是一项极为重要的内容。由于监察机关并非传统意义上的刑事侦查机关，①关于监察机关的法律性质，理论上存在着一定的争议。多数学者认为，根据《宪法》和《监察法》的规定，监察机关是与立法机关、行政机关、司法机关并列的一类国家机关，相应地，监察权是与立法权、行政权、司法权并行的一种国家权力。但其实际上又承担着调查公职人员职务犯罪的重要职责，因此，监察机关在调查犯罪过程中获取的证据材料能否作为诉讼证据进入刑事诉讼，就成为一个必须解决的重大问题。

证据法理论中，证据能力和证明力是与运用证据有关的两个基本概念。证据能力决定一项材料能否作为证据在诉讼过程中得以使用，亦即一项材料的证据资格问题。只有具有证据能力的材料，才允许进入诉讼，才能在诉讼过程中加以出示并接受诉讼参与各方的质证、辩论或审查、判断。证明力则指证据材料对案件事实是否具有证明作用以及证明作用的大小。在运用证据的整个诉讼过程中，证据能力的判断在先，证明力的判断在后。因此，监察机关获取的证据材料能否进入刑事诉讼，实际上就是指监察机关的证据材料是否具有证据能力，也就是解决这些材料是否“准入”刑事诉讼的问题。

针对这一关键问题，《监察法》第33条第1款作出了相应的规定：“监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”从这一规定来看，《监察法》为监察机关收集的证据材料应当具有证据能力提供了明确的法律依据。

《监察法》的这一规定，与《刑事诉讼法》的相关规定存在着明显的差异。《刑事诉讼法》第54条第2款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”②在2012年修正的《刑事诉讼法》中，该条文为第52条第2款。同样是关于非刑事司法机关收集的证据材料的证据能力的规定，《监察法》规定中列举的证据种类包括“物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据”，而《刑事诉讼法》规定中列举的证据种类只包括“物证、书证、视听资料、电子数据”。不难发现，两项规定列举证据种类的最大区别在于是否列出言词类证据（人证）。《刑事诉讼法》明确规定的证据种类虽然有八种，即：物证，书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，视听资料、电子数据，但理论上一般可以将这些证据种类分为实物证据（广义上的物证）和言词证据（人证）两大类。其中，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解是典型的言词证据。③鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录究竟属于实物证据还是言词证据，理论界观点不一。具体可参见郑曦：《行政机关收集的证据在刑事诉讼中的运用》，载《行政法学研究》2014年第3期。《监察法》规定中列出了“证人证言、被调查人供述和辩解”，④《监察法》中的“被调查人供述和辩解”与《刑事诉讼法》中的“犯罪嫌疑人供述和辩解”本质上是一致的。由于监察机关调查过程中，将涉嫌职务犯罪的调查对象称为“被调查人”而不是“犯罪嫌疑人”，相应地，其接受调查期间所作出的陈述只能称为“被调查人供述和辩解”。这应当视为立法语言不同所带来的差异。也就是列出了言词证据（人证），而《刑事诉讼法》规定中列出的几类证据都属于实物证据。因此，与《刑事诉讼法》的规定不同，《监察法》明确赋予了监察机关调查获取的言词证据（人证）的证据能力。⑤需要说明的是，《刑事诉讼法》第54条第2款在列举具体的证据种类后，使用了“等证据材料”这种概括性、模糊性的表述方式。这样一来，此处的“等”字是否可以解释为包含了证人证言等言词证据，至少在理论上是可以争议的。理论界一度出现过关于这一规定中的“等证据材料”是“等内等”“等外等”还是“等于无”的争议。一种观点认为，“等”是指与物证、书证、视听资料、电子数据同质的其他实物证据；另一种观点认为，“等”包含了该条规定中尚未列明的其他所有证据种类；还有一种观点认为，此处的“等”是一个没有实际意义的语气虚词，可以作为刑事证据使用的行政证据仅限于法条列明的四种。参见杜磊：《行政证据与刑事证据衔接规范研究——基于刑事诉讼法第52条第2款的分析》，载《证据科学》2012年第6期。不过，多数学者认为，“等证据材料”不应包括证人证言等言词证据。参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定——条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年版，第49页；郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》，新华出版社2012年版，第120页；陈光中主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改条文释义与点评》，人民法院出版社2012年版，第62页；等等。最高人民法院、最高人民检察院、公安部在相继出台的有关《刑事诉讼法》的司法解释和规范性法律文件中，关于这一条文的对应性解释都没有将行政机关收集的言词证据纳入其中。所以，行政机关收集的言词证据不能作为刑事诉讼证据使用，已经成为刑事诉讼理论界和实务界的共识。

必须强调，《监察法》的这一规定只是关于监察机关收集的言词证据的证据能力的规定，而不是证明力的规定。法律条文中使用“可以”一词，说明监察机关获取的言词证据只是可以作为诉讼证据进入刑事诉讼，至于能否作为最终的定案依据，则需要经过刑事诉讼中各方主体的审查判断，由法院来决定。

（二）人证笔录：监察机关收集的言词证据进入刑事诉讼的基本形态

监察机关收集的言词证据作为诉讼证据在刑事诉讼中使用时，必然以人证笔录的形式呈现。监察机关对职务犯罪案件调查终结以后，认为符合起诉条件的，必须作出移送审查起诉的决定，将案卷材料等移送检察机关。自此，监察机关调查的案件才正式进入刑事诉讼阶段。监察案卷中的人证笔录便是监察机关记录、保全言词证据的具体信息载体。在刑事案件的审查起诉、审判阶段，监察机关收集的言词证据如果要发挥证据作用，只能依赖于监察案卷中的人证笔录材料。当然，在刑事诉讼阶段，并不排除检察院、法院对监察机关曾经调查过的相关人员重新进行调查，重新收集言词证据并制作新的人证笔录。这种情况下，检察院、法院收集的言词证据并由此形成的相关人证笔录已经不再属于监察机关获取的言词证据。所以，更确切地说，《监察法》赋予监察机关言词证据的证据能力，实际上是赋予监察机关制作的人证笔录的证据能力。

与公安机关侦查的犯罪案件不同，监察机关调查处置的职务犯罪案件对言词证据具有更明显的依赖性，因而人证笔录将会成为监察案件进入刑事诉讼后的重要证据材料。公安机关负责侦查的犯罪案件，往往有犯罪现场、物证、书证、电子数据等大量的实物证据，总体而言，言词证据无论是从证据数量还是从证明作用来看，都很难说占有优势。监察机关办理的职务犯罪案件则不同。职务犯罪案件，特别是像贿赂犯罪这种最为常见、通常是办案机关查办重点的职务犯罪案件，往往缺少能够证明案情的关键性实物证据，相关人员的陈述因而成为案件证据的主要来源。相应地，人证笔录自然会作为监察机关认定案件事实的主要证据材料，并随着办案程序的进展进入到刑事诉讼的各个阶段。

基于监察机关人证笔录的重要证据价值，《监察法》赋予其可以进入刑事诉讼的证据能力无疑是十分必要的。毋容置疑，这些人证笔录进入刑事诉讼后，应当像公安机关等侦查机关在案件侦查过程中形成的人证笔录一样，依照刑事诉讼法的规定接受控、辩、审多方诉讼主体的审查和判断，以便最终确定能否作为定案的依据。

但是，与侦查机关纯粹从事刑事犯罪案件的调查取证工作不同，监察机关的办案活动具有复合性，既办理职务犯罪案件又办理职务违法案件。与此同时，由于监察机关与中国共产党的纪律检查机关采取“两块牌子、一套人马”的办案模式，监察机关办理的案件事实上还会与纪委办理的党员违反党纪的案件产生一定程度的重合或混合，从而进一步强化了监察案件的复合性。如此一来，监察机关的人证笔录就会变得复杂而多样。那么，监察机关办案过程中形成的一切人证笔录是否当然地具有证据能力？是否都可以作为诉讼证据随案移送检察院审查起诉？申言之，监察机关形成的哪些人证笔录可以作为诉讼证据看待？哪些又不能？对这一问题，还有必要进行深入、具体的分析。

二、监察机关人证笔录的制作主体对证据能力的影响

《监察法》第33条规定的是“监察机关”依照本法规定收集的证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用，因此监察机关办理的案件中，能够作为证据材料进入刑事诉讼的人证笔录必须由监察机关制作，否则这些人证笔录便不具有证据能力。监察机关作为这些人证笔录的制作主体，主要体现在两个方面：第一，在笔录的形式和内容上，反映出监察委员会的名义。如，笔录抬头印制有监察委员会的名称，笔录记载内容中问话人以监察委员会的名义对被问话人进行相关权利义务的告知，等等。第二，在人证收集过程中出具的相关法律文书、法律材料，均以监察委员会的名义制作。如，办案人员问话时出具了盖有监察委员会印章的介绍信、询问通知书、立案决定书，出示了监察委员会的工作证等。

监察机关人证笔录的制作主体自然应当是监察机关，这一点本来是不言自明的。但是，由于我国监察机关特殊的办案模式，监察机关办理的职务犯罪案件中，可能容易出现以纪委名义制作的人证笔录。监察体制改革后，监察委员会与中国共产党的纪律检查委员会实行合署办公的工作模式，纪委的监督执纪与监察委的监督执法一并同时进行。就查办案件而言，两者的不同之处在于，纪委办案针对的是党员违反党纪处分条例的行为，而监察委针对的是公职人员的职务违法行为和职务犯罪行为。如此一来，监察机关办理的职务犯罪案件，在两种情形下容易形成以纪委名义制作的人证笔录：第一种情形是，具有中共党员身份的公职人员实施了两个以上不同性质的行为，既涉嫌违反党的纪律（如与他人发生不正当性关系并造成不良影响），又涉嫌职务犯罪（如受贿数额较大）。虽然违纪行为和职务犯罪行为之间没有直接关联，但由于都为同一人所为，纪委在对违纪行为进行审查的过程中，某些人证笔录的内容，特别是受审查人的供述不可避免地会涉及到职务犯罪事实，从而形成与职务犯罪有关的但却是由纪委制作的人证笔录。第二种情形是，纪委对具有中共党员身份的公职人员的违纪行为进行审查时，案件性质发生了变化，由违纪案件转变为职务犯罪案件。例如，纪委对某一党员涉嫌受贿的违纪行为进行立案审查，随着案件的进展和证据的增加，发现受审查人的受贿数额已经达到构成犯罪的程度，应当作为职务犯罪案件以监察机关的名义进行调查。在这种情况下，前期纪委审查过程中形成的一些人证笔录通常也会与职务犯罪有关。

虽然纪委、监察委实质上是同一个办案主体，但是从严格遵守证据标准、严格落实《监察法》和《刑事诉讼法》相关规定的立法精神来看，以纪委名义制作的人证笔录不应当具有证据能力，不能在监察调查终结后随案移送人民检察院。首先，《刑事诉讼法》规定行政机关收集的言词证据不能作为刑事诉讼证据使用，字面上看只是否定“行政机关”言词证据的证据能力，本意上其实是否定除公安、检察等具有刑事侦查权的办案机关以外的所有其他执法、办案机关收集的言词证据的证据能力，将这些与刑事证据要求存在较大差距的言词证据排除在刑事诉讼之外。纪委虽然不属于严格意义上的行政机关，但将其形成的人证笔录排除在刑事诉讼之外显然符合《刑事诉讼法》的上述立法精神。其次，《监察法》既然明确规定“监察机关”收集的证据材料才可以在刑事诉讼中作为证据使用，而且监察体制改革后纪委、监察委必须依照相关规定在各自的职权范围内、以各自的名义办理不同性质的案件，说明至少在法律层面上这两个机关已经得到了明确的区分。如果在刑事诉讼中使用纪委制作的人证笔录，既与法律的严肃性不符，也损害了法律上有意区分这两个不同性质的办案机关的意义。

即使是以纪委、监察委的双重名义制作的人证笔录，也不应具有证据能力。为了排除纪委人证笔录不能进入刑事诉讼的障碍，有些地方的纪委、监察委尝试在制作人证笔录时以纪委、监察委的双重名义进行，例如，在立案决定书上同时加盖纪委、监察委的印章，在笔录抬头上同时印上纪委、监察委的名称，以便同一份人证笔录既可以作为纪委结案的证据，也可以作为刑事诉讼证据，使用起来灵活、方便、高效。笔者认为，这种做法有损监察办案程序的严肃性。如果这样的人证笔录进入刑事诉讼，仍然会让人产生纪委人证笔录成为诉讼证据的印象，同样违背了《监察法》《刑事诉讼法》的立法精神。事实上，这种做法后来已为多数纪委、监察委所弃用。合理的做法应当是，对于同一被查处对象，其行为既涉及纪委管辖的案件又涉及监察委管辖的案件的，两个部门应当分别立案，分别以各自的名义来收集言词证据。

对于纪委人证笔录中与职务犯罪有关的内容，如果监察委认为确有必要收集并使用的，应当由办案人员以监察委名义重新收集。所谓重新收集，是指应当按照《监察法》的规定，依照法定程序，重新采用讯问、询问等法定的调查方式对相关人员进行问话，重新按照法定要求制作相应的人证笔录。监察委的办案人员不能为图方便，将纪委人证笔录以监察委的名义简单复制一份，或者将纪委人证笔录中与职务犯罪有关的内容摘录出来后，以监察委的名义要求相关人员签名即可。

三、监察机关人证笔录的制作时间对证据能力的影响

（一）人证核查笔录与人证调查笔录

按照《监察法》的规定，监察机关办理一个案件的完整程序过程依先后顺序一般包括三个阶段：初步核实（为表述方便，以下简称“初核”）、立案和调查。⑥监察机关在初核之前，还有一个线索处置阶段，即对通过报案、举报等各种方式获取的有关监察对象涉嫌职务违法、犯罪的问题线索进行研判、分析、分类并提出处置意见。对明显不具备立案条件的问题线索，则无须开展初核工作。线索处置一般不涉及证据材料的收集，因此，从证据运用角度来看，不宜单独将其作为一个办案程序看待。其中，立案是区分整个监察办案程序的关键节点。立案意味着有证据证明监察对象涉嫌职务违法或职务犯罪，需要追究其法律责任；意味着监察机关开始进入规范、正式的调查程序，此后的程序要求较之立案前更为严格，证据要求较之立案前更高。

以立案为节点，监察机关的人证笔录可以区分为立案前的人证核查笔录与立案后的人证调查笔录。

立案前的人证核查笔录，是指监察机关在案件初核阶段进行核查工作时形成的人证笔录。依据《监察法》的规定，监察机关对于报案或者举报，应当接受并按照有关规定处理；对监察对象的问题线索，应当按照有关规定提出处置意见，履行审批手续，进行分类办理；需要采取初核方式处置问题线索的，应当依法履行审批程序，成立核查组，由核查组开展初核工作、撰写初核情况报告并提出处理建议；经过初核，对监察对象涉嫌职务违法犯罪，需要追究法律责任的，应当按照规定的权限和程序办理立案手续，由监察机关主要负责人依法批准立案。⑦参见《监察法》第35～39条。从这些规定可以看出，监察机关在正式立案前，一般会对已经获取的有关监察对象的有初步立案价值的问题线索开展或简单或复杂的线索核查工作，以便进一步判断是否具备立案调查的条件。在核查过程中，监察机关的一项主要工作就是找监察对象或其他相关人员进行谈话或者要求其说明情况。⑧参见《监察法》第19条。这一过程中形成的人证笔录（包括相关人员应监察机关要求提供的书面说明性材料）都属于立案前的人证核查笔录。

立案以后，监察机关就可以依法采取针对被调查人和证人、被害人等相关人员的人证调查工作，由此形成的人证笔录就是立案后的人证调查笔录。这些人证调查措施包括谈话、讯问、询问等方式，相应地，形成的人证调查笔录有谈话笔录、讯问笔录、询问笔录等。

核查与调查的区分，在《监察法》的相关条文表述中也有所体现，反映出立法机关在制定该部法律时就有意识地区分了这两个不同的程序阶段。在立案前的线索核实阶段，法律条文中使用“初步核实”“核查”等词指称相关线索核实工作，⑨参见《监察法》第38条、第39条。使用“监察对象”一词指称案件线索中被反映相关问题的人。⑩参见《监察法》第19条、第37条、第39条。立案以后，法律条文中则用“调查”一词表述各项办案、取证工作，⑪“调查”一词本身可以泛指任何办案机关的任何收集证据、核实案情的工作。但是在《监察法》中，“调查”往往特指立案后的相关程序措施和取证工作。基于这一特定的含义限制，“监察调查”在某种意义上像“刑事侦查”一样，成为一个专用名词。用“被调查人”指称被立案调查涉嫌职务违法犯罪的人。⑫参见《监察法》第20条、第39条。

（二）人证核查笔录不具有证据能力

立案后制作的人证调查笔录才可能具有证据能力（具体情形将在下文分析），立案前的人证核查笔录则不应具有证据能力，不能在监察调查终结后移送检察机关。

在阐释初核阶段的人证核查笔录不能作为诉讼证据的理由之前，有必要先回顾一下监察体制改革前，诉讼法学界关于检察机关初查获取的证据材料能否作为诉讼证据的争议。监察体制改革前，职务犯罪的立案侦查工作主要由检察机关承担。初查则是指检察机关在正式立案前，对职务犯罪的相关线索进行初步调查，以判断是否具备刑事立案的条件。依据相关司法解释的规定，初查过程中检察机关可以采取询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等不限制初查对象人身、财产权利的措施。⑬参见1999年最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则》第128条，以及2012 年修订的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第173条。《刑事诉讼法》规定，侦查机关的侦查取证工作必须自立案后才能正式启动，所以初查在性质上不属于侦查活动。这样一来，在初查过程中获取的证据材料能否作为刑事诉讼证据使用，就不免产生争议。⑭这场争议主要围绕初查获取的人证展开。物证相对人证来说，具有更强的客观性、稳定性，所以关于初查获取的实物证据能否作为诉讼证据使用的争议相对较少，多数学者持肯定的态度。对此，理论上主要有赞成说、⑮万毅、陈大鹏：《初查若干法律问题研究》，载《中国刑事法杂志》2008年第4期。否定说和转化说三种观点。⑯王晓霞：《论初查证据的证据能力》，载《人民检察》2007年第18期。在司法实践中，对初查获取的证据材料也态度不一。“根据调研，有些法院完全不区别立案前获取的证据与立案后获取的证据，允许初查证据包括初查时获取的人证作为定案依据。而有些法院则认为初查证据使用没有法律依据，不符合法律要求，因此限制甚至禁止初查证据（人证）在审判中使用。”⑰龙宗智：《初查所获证据的采信原则——以渎职侵权犯罪案件初查为中心》，载《人民检察》2009年第13期。

不过，多数观点认为，初查证据特别是初查阶段获取的人证不能作为诉讼证据使用。笔者赞同这种观点，主要理由有两点：第一，初查不是一个严格的取证程序。无论是取证主体的资格要求、取证程序的规范性、对调查对象的权利保障，还是证据材料的形式，都与正式的侦查取证程序存在明显的差距，难以保证证据材料的真实性和合法性。第二，如果允许使用初查证据，将会导致以初查代替侦查的现象普遍化，这不仅是一种程序倒置的违法现象，而且会从根本上否定立案程序的价值。因为“立案最为突出的意义，是为强制侦查（调查）提供合法依据。”⑱龙宗智：《监察与司法协调衔接的法规范分析》，载《政治与法律》2018 年第 1 期。没有立案的保障，初查最终可能架空侦查，演变成不受严格程序控制的恣意而为的取证行为，潜藏着侵犯公民合法权益的重大风险。

上述反对使用初查证据（主要是初查获取的人证）的理由，同样可以用来支持监察机关人证核查笔录不具有证据能力的观点，只需要将其中的“初查”替代为“初核”，将“侦查”替代为“调查”即可，个中原理自然不必重述。需要注意的是，由于《监察法》第33条的规定是“监察机关依照本法规定收集的”证据材料在刑事诉讼中可以作为证据使用，而《监察法》对初核程序又作出了相应的规定，这就不免让人得出初核证据可以在刑事诉讼中使用的结论，因为初核证据似乎也是依照《监察法》规定的初核程序收集的。有的学者就认为：“从证据能力的要求来看，对于监察委员会收集的证据来说，只要是以合法手段获取的具有关联性、可靠性的证据，就可以作为诉讼证据使用，无论对于实物证据，还是言词证据均应如此，取证的时间阶段不应是合法性要件之一。”⑲纵博：《监察体制改革中的证据制度问题探讨》，载《法学》2018年第2期。笔者认为，这种观点有失偏颇。初核的基本目的是核查案件线索，虽然在这一过程中为了了解相关情况，监察机关也会采取类似于调查取证的核查方法，并形成一定的核查材料以作为判断是否立案的依据，但本质上核查方法不是《监察法》规定的调查取证方法，不属于“依照本法收集”证据材料的范畴，因而核查获取的材料特别是人证核查笔录不能作为诉讼证据使用。

人证核查笔录中与职务犯罪有关的内容，监察机关应当在立案后按照法定的程序和调查方法重新收集。重新收集的具体要求可参照前文关于纪委人证笔录的分析，在此不再赘述。这种做法确实会在一定程度上影响到办案的效率，但是程序正义是刑事追诉程序的第一价值目标，为确保公正、有效地追诉犯罪，一定程度的效率耗损是必须付出的代价。

四、监察机关人证笔录的调查性质对证据能力的影响

通过上文的分析，可以得出一个初步的结论，即只有监察机关在立案后的调查过程中形成的人证调查笔录，才能作为诉讼证据使用。这是否意味着监察机关所有规范的人证调查笔录都应当具有证据能力呢？对此，还需要进一步的分析。

（一）职务违法案件中的人证调查笔录与职务犯罪案件中的人证调查笔录

监察机关立案调查的案件有两类，一类是职务违法案件，另一类是职务犯罪案件。由于案件性质的不同，相应地，形成的人证调查笔录也有两类，即职务违法案件中的人证调查笔录与职务犯罪案件中的人证调查笔录。顾名思义，前者是在调查职务违法案件过程中形成的，而后者是在调查职务犯罪案件过程中形成的。

《监察法》涉及立案后的人证调查的条文主要有两条。第20条规定：“在调查过程中，对涉嫌职务违法的被调查人，监察机关可以要求其就涉嫌违法行为作出陈述，必要时向被调查人出具书面通知。对涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪的被调查人，监察机关可以进行讯问，要求其如实供述涉嫌犯罪的情况。”第21条规定：“在调查过程中，监察机关可以询问证人等人员。”从这两个条文可以看出，监察机关调查获取人证的方式有谈话、讯问和询问三种。这三种方式的主要区别在于“问话”对象的不同。谈话的对象是涉嫌职务违法的被调查人。虽然《监察法》第20条没有使用“谈话”的概念，而是表述为“要求其就涉嫌违法行为作出陈述”，但用“谈话”一词来概括这种要求涉嫌职务违法的被调查人作出陈述的调查方式应该是恰当的。一是因为《监察法》第19条的规定中已经使用了“谈话”一词，⑳《监察法》第19条规定：“对可能发生职务违法的监察对象，监察机关按照管理权限，可以直接或者委托有关机关、人员进行谈话或者要求说明情况。”该条规定主要适用于立案前的初核阶段。使得“谈话”概念的使用具备了一定的法律依据；二是因为《监察法》的出台受到中国共产党党内法规的明显影响，而监察机关的办案实践又与党的纪律检查机关的办案方式存在很大程度上的重合。在党的纪委检查机关的相关规定以及办案过程中，一直使用“谈话”作为对受审查人进行问话的方式。㉑例如，2019年1月1日起施行的《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》第七章“审查调查”中第40条规定：“审查调查组可以依照党章党规和监察法，经审批进行谈话、讯问、询问……等措施。”讯问的对象则是涉嫌职务犯罪的被调查人。询问的对象则是证人、被害人等了解案件相关情况的人。通过上述三种人证调查方式形成的笔录便是谈话笔录、讯问笔录和询问笔录。

由此可见，监察机关职务违法案件中的人证调查笔录包括谈话笔录和询问笔录，而职务犯罪案件中的人证调查笔录包括讯问笔录和询问笔录。

（二）两类人证调查笔录证据能力的法理分析

从法理上分析，职务违法案件中的人证调查笔录不应具有证据能力，不能在移送审查起诉时随案移送；而职务犯罪案件中的人证调查笔录应当具有证据能力，可以作为诉讼证据随案移送检察机关。要得出这一结论，还得回到对《监察法》第33条的法理分析上。前文已述，《监察法》第33条第1款与《刑事诉讼法》第54条第2款规定内容的差异在于，监察机关收集的言词证据可以作为刑事诉讼证据使用，而行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的言词证据却相反。

《刑事诉讼法》及其相关司法解释和规范性文件之所以没有赋予行政机关收集的言词证据的证据能力，主要是考虑到以下因素：首先，言词证据的调查程序相对于实物证据的调查程序来说，更应当受到严格的规范和遵守。一方面，言词证据的收集针对的是人而非物，程序违法（如采用暴力等方式）将可能涉及对公民基本人权，如生命权、健康权、自由权等的侵犯，侵权后果严重；另一方面，言词证据具有较强的主观性，不规范的收集程序和方法将严重影响证据内容的真实性。因此，刑事诉讼法较之行政法律、法规在人证调查的程序和方式上作出了更严格的规范，其目的是为了更好地保障言词证据的合法性和真实性，刑事诉讼中言词证据的收集应当更好地贯彻程序法定原则。其次，言词证据相对于实物证据来说，一般可以重复收集。正如有些学者所主张的，“哪些行政执法证据可以作为刑事诉讼证据使用，主要应当取决于所涉证据在刑事诉讼程序中是否可以重新收集、调取”；㉒顾永忠：《行政执法证据“在刑事诉讼中可以作为证据使用”解析》，载《法律适用》2014年第3期。“凡是可以在刑事诉讼中重新收集、调取的行政执法证据，不应作为刑事诉讼的证据使用；凡是不可能在刑事诉讼中重新收集、调取的行政执法证据，都可以作为刑事诉讼的证据使用。因言词证据一般都可以重新收集，当然，就不应作为刑事诉讼的证据使用。”㉓万尚庆：《论行政执法证据在刑事诉讼中的使用——以道路交通违法行为为视角》，载《法学杂志》2015 年第 5 期。再次，言词证据的内容与人证调查的目的密切相关。刑事案件与行政案件的性质不同，办案机关需要证明的对象或要素存在差异，例如，刑事案件较之行政案件在考量某一危害社会行为的危害程度（如情节、数额）时，通常有更高的要求和标准。在向有关人员进行问询调查时，不同性质的办案机关基于不同的办案目的，需要了解的事实范围和案件情况往往并不一致。如果让行政机关收集的言词证据直接进入刑事诉讼，由于证据内容并不一定符合刑事证明的需要，将会在一定程度上影响到言词证据的使用效率。

监察机关办理的职务违法案件，本质上与行政机关办理的行政违法案件是一致的，或者说，监察机关对职务违法案件的调查本质上是一种类行政调查的行为。监察机关通过调查，可以对违法的公职人员作出各种政务处分决定，或者对不履行或者不正确履行职责负有责任的领导人员作出问责决定，㉔参见《监察法》第45条。这些决定本质上具有行政处分的性质。因此，按照《刑事诉讼法》第54条第2款规定的立法精神，在这一调查过程中形成的人证调查笔录不能作为刑事诉讼证据使用。

但是，监察机关办理的职务犯罪案件中的人证调查笔录则不同。它们具有刑事诉讼证据的资格不仅是正当的，而且是必要的。

首先，监察机关职务犯罪的调查程序为人证调查笔录的证据能力提供了程序保障。监察机关对职务犯罪行为的调查活动究竟是否属于侦查活动，理论界观点不一。有的学者认为，监察委员会的调查权性质上不同于侦查权；㉕马怀德：《国家监察体制改革的重要意义和主要任务》，载《 国家行政学院学报》2016年第6期。有的学者则持相反的观点，认为“原来属于检察院的涉嫌职务犯罪案件的侦查权，已随其行使主体从检察院转移至监察委员会”，㉖秦前红、石泽华：《监察委员会调查活动性质研究——以山西省第一案为研究对象》，载《 学术界》2017年第6期。“除了具有党纪调查和政纪调查的属性以外，监察委员会的调查还具有刑事调查的性质。这种刑事调查实质上就是一种特殊的侦查权。”㉗陈瑞华：《论监察委员会的调查权》，载《中国人民大学学报》2018年第4期。的确，撇开监察机关的党纪调查和职务违法调查不谈，单就监察机关对职务犯罪行为的调查而言，这种监察调查与刑事侦查并无实质性的区别：第一，两者的法律效力是一致的，都能产生移送检察机关审查起诉的程序效果。第二，两者在办案过程中可以采取的具体措施及其程序规定大体相当。监察机关可以采取的讯问、询问、留置、查询、冻结、搜查、调取、查封、扣押、勘验检查、鉴定、技术调查、通缉、限制出境等调查取证的措施及其相关程序，与刑事诉讼法关于侦查的规定基本相同。只不过，《监察法》的相关规定相对简单和粗略。第三，两者收集和运用证据的要求和标准是一致的。《监察法》明确规定，监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当达到刑事诉讼的证据要求和标准，以非法方法收集的证据应当予以排除，不得作为定案的依据。㉘参见《监察法》第33条。因此，监察机关的人证调查笔录与侦查机关的人证笔录一样，获得了必要的程序保障，具备了作为诉讼证据使用的基本条件。

其次，我国刑事诉讼中长期以来形成的案卷笔录审判方式，使得赋予监察机关职务犯罪调查中的人证笔录的证据能力成为必要。我国刑事诉讼中，侦查机关的人证笔录是言词证据的基本载体，会作为案卷材料的重要组成部分随案移送，进入审查起诉、审判等后续程序阶段。无论是立法上还是理论上，我国刑事诉讼都确认了侦查机关人证笔录在审判过程中的证据资格。由于直接言词原则一直难以落实，侦查机关的人证笔录往往是审理案件的重要依据。可以说，离开侦查机关的人证笔录，审查起诉、审判工作将难以开展。行政机关的人证笔录不能作为诉讼证据使用，并不会影响刑事诉讼活动的进行。调查取证是侦查机关的职责所在，在行政机关将涉嫌犯罪的案件移交侦查机关后，侦查机关可以重新采取询问、讯问等人证调查措施，重新制作相关的人证调查笔录，这些笔录自然就会成为此后证明案件事实的诉讼证据。但是，在职务犯罪案件的查办权从检察机关转移到监察机关后，如果仍然将监察机关的人证笔录排除在诉讼之外，那么将会导致案件移送审查起诉后，检察机关无法使用监察机关收集的言词证据。检察机关将不得不重新进行人证调查工作，以便形成新的人证调查笔录。这种做法既不符合检察机关作为公诉机关的职能定位，也是检察机关不可能完成的任务，更会导致监察机关作为职务犯罪调查机关的调查取证工作归于无效，完全背离监察体制改革的目的。“实行检察机关职务犯罪侦查权移转和机构人员转隶后，监察机关已替代检察机关成为职务犯罪的实际侦查机关，因此必须在法律上解决监察调查收集证据在刑事诉讼中的使用问题。”㉙卞建林：《监察机关办案程序初探》，载《法律科学》2017 年第 6 期。所以说，法律上赋予监察机关调查职务犯罪时形成的人证调查笔录的证据能力是十分必要的。

（三）两类人证调查笔录证据能力判断的实践困境及其破解

尽管监察机关立案后的人证调查笔录可以分为职务违法案件中的人证调查笔录与职务犯罪案件中的人证调查笔录，且从法理上分析前者不应具有证据能力而只有后者应具有，但是从监察机关的办案实践来看，要区分这两类人证调查笔录并不容易，进而给判断人证调查笔录的证据能力带来困难。

造成这一实践困境的主要原因在于监察机关的立案模式。监察机关采取的是一种二责合一型的立案模式，即对涉嫌职务违法责任和职务犯罪责任的案件一并立案。《监察法》第39条规定：“经过初步核实，对监察对象涉嫌职务违法犯罪，需要追究法律责任的，监察机关应当按照规定的权限和程序办理立案手续。”按照这一规定，监察机关在立案时，可以不区分这一案件的性质是职务违法还是职务犯罪。这样一来，就难以从立案手续上判断此后形成的人证调查笔录是职务违法案件中的调查笔录还是职务犯罪案件中的调查笔录。此外，以是否对被调查人采取留置措施来区分案件的性质也行之不通。监察机关既可以对涉嫌职务犯罪的被调查人采取留置措施，也可以对涉嫌严重违法的被调查人采取这一措施。换言之，两种性质的案件都可以适用留置措施。立案时不区分案件性质将进一步导致职务违法调查和职务犯罪调查两种调查程序或方式的混用。例如，实践中，监察机关对涉嫌职务违法的被调查人和涉嫌职务犯罪的被调查人统一使用“讯问”方式进行问话、统一制作讯问笔录已成为一种普遍现象，这种做法便是混用两种调查程序的体现。

要突破这一困局，当前合理可行的做法是监察机关在立案时尽可能明确案件的性质，即在立案理由中注明被调查人涉嫌的是何种职务违法行为或是何种职务犯罪行为，然后再按照职务违法案件的调查程序或职务犯罪案件的调查程序展开人证调查。对于以职务违法原因立案，但随着调查的进展案件性质转化为职务犯罪的案件，㉚较为常见的情形是对受贿行为的调查。监察机关在立案时因被调查人涉嫌受贿的数额未达入罪标准而以职务违法为由立案，随着调查的深入和证据的强化，涉嫌受贿的数额可能远超入罪标准，案件性质因而会转化为职务犯罪。监察机关应当按照职务犯罪案件的调查程序和要求，㉛《监察法》对职务犯罪案件调查程序的规定比较简单，而且多数程序性规定并不区分职务违法和职务犯罪。但就犯罪证据收集而言，对《监察法》未作规定或规定不明之处，监察机关可以参照刑事诉讼法的相关规定开展各种取证工作。《监察法》第33条第2款的规定：“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”，在一定程度上为这种参照提供了法律依据。对被调查人、证人等重新进行讯问或询问，重新制作相应的人证调查笔录。对于同一案件既涉嫌职务违法又涉嫌职务犯罪的，例如，同一被调查人既涉嫌贪污的违法行为又涉嫌受贿的犯罪行为，监察机关应当按照职务犯罪案件的调查程序和要求，对涉嫌的职务犯罪行为进行专门的人证调查，由此形成的人证调查笔录才能随案移送检察机关。

要从根本上解决这一难题，还有赖于监察机关对两类不同性质案件的立案调查程序进行适当的区分。已经有学者注意到了监察调查不区分案件性质存在的隐患。“在监察体制改革完成后，我国《监察法》确立了一种集党纪调查权、政纪调查权与刑事调查权于一身的单轨调查体制。这种体制混淆了三种调查的界限和差异，降低了刑事调查的法制化水平，使得本来具有侦查性质的刑事调查，既不受刑事诉讼法的约束，也难以为被调查人提供最低限度的程序保障。”㉜同注㉗。“就监察机关移送的实物类证据而言，直接用作刑事诉讼证据使用具有一定合理性。然而，对于包括被调查人供述和辩解在内的言词类证据而言，在律师和司法机关无法介入监察程序的情况下，其内容的真实性和收集程序的合法性难免遭受质疑。”㉝陈卫东：《职务犯罪监察调查程序若干问题研究》，载《政治与法律》2018 年第 1 期。职务违法案件追究的是政务处分责任，职务犯罪案件追究的是刑事处罚责任，由于责任性质的不同，两类案件在取证手段、证明方法、证明对象、证明标准等方面存在着明显差异，法律理应设置不同的调查取证程序。在今后监察体制进一步完善的过程中，监察机关可以借鉴公安机关的办案模式，㉞治安违法案件和刑事犯罪案件都由公安机关负责查办，但具体由公安机关内部的治安管理部门和刑事侦查部门分别办理。治安管理部门在调查案件过程中认为违反治安管理行为人的行为涉嫌犯罪的，应当将案件移送刑事侦查部门立案侦查。在办案程序上，前者调查案件主要适用治安管理处罚法，后者侦查案件主要适用刑事诉讼法。在内部设置相对独立的两个部门，分别办理职务违法案件（包括党纪处分案件）和职务犯罪案件。办理职务违法案件的部门在调查过程中发现被调查人涉嫌职务犯罪的，应当将案件移送负责办理职务犯罪案件的部门，由后者对案件重新立案调查。《监察法》及其相关法律、法规今后也应当对职务犯罪案件的调查程序特别是人证调查程序作出专门的规定，总体上应当与刑事诉讼法对刑事侦查的规定保持一致。这样一来，两类人证调查笔录的区分就会变得非常清晰，监察机关收集的言词证据在刑事诉讼中的运用才会获得更加充分的正当性依据。惟其如此，监察体制改革才能在整合反腐力量、提高反腐效率的同时，不断强化程序正义价值的实现。