中美两国民商事证据制度的比较分析

2020-02-25邱爱民

商丘师范学院学报 2020年10期

邱爱民

(扬州大学法学院，江苏扬州225126)

2020年1月16日，财政部、发展改革委、农业农村部、商务部、人民银行联合颁布了《关于发布中美第一阶段经贸协议的公告》，该公告指出：“美东时间2020年1月15日，中美双方在美国华盛顿签署《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》(以下简称《协议》)。现发布《协议》中英文签字文本。”根据公布的《协议》文本，中美经贸将在数量扩张与质量提升上有大的发展。可以想见，未来中美贸易主体之间的民商事纠纷也会有所增加。无论是自行和解还是商事仲裁，抑或民商事诉讼，市场经营主体及其法务代理人员都应当树立证据意识，了解中美两国民商事证据制度的异同。毫无疑问，所有的贸易战，最终都是法律战，而法律战的核心之一就是证据问题。

一、证据种类与证据品性

证据制度是关于证据运用的法律制度。证据是法律程序中实施证明活动的主要手段或者工具。因此，证据有哪些？或者说，什么可以作为证据？这是认知一个国家证据制度的首要问题。古今中外，证据种类法定是一个基本的规则[1]152。也即,对于证据种类，是由相关法律(含判例法)加以规定的。在中国，民商事证据种类主要由《民事诉讼法》加以规定；在美国，则主要由《联邦证据规则》(Federal Rules of Evidence)予以体现。2017年6月27日第三次修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第63条第一款规定了八种民商事证据，分别是：当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录。2011年12月1日生效的语言风格重塑版美国《联邦证据规则》并无中国式的专门条文界定法定证据种类。但是，其中彰显的法定证据主要是三大类，即：书证(writings)、物证(physical evidence/real evidence)、人证(witness)。两相对照，需要关注如下要点：其一，当事人的陈述在美国法律程序中，首先是属于待证事实或者证明对象，它不是一种独立的法定证据种类。其次，如果当事人陈述构成自认或者事实承认，则免除对方的举证证明责任。此时，这种自认或者承认也不是法定证据种类。最后，部分当事人陈述会被作为普通证人证言对待。这种作为证人证言的陈述是法定证据种类之形态。其二，勘验笔录属于对其他书证或者物证的关联性、真实性加以证明(佐证)的一种手段。这种对所提交之证据具有真正的关联性的证明活动在美国证据制度中被称之为authentication(证据鉴真)。如此一来，勘验笔录固然是一种法定证据，但它的主要功能不是用来证明案件实体争议事实，而是用来证明书证、物证等的关联性、真实性的。此外，笔录在美国法律程序中属于书证。有权机构或者公共机构制作的笔录属于公文书；其他笔录则属于私文书。其三，视听资料和电子数据，在美国证据制度中归类于书证。《联邦证据规则》第十章把书写品(writings)与录制品(recordings)和影像(photographs)归为一类证据形态。其四，美国的人证包括普通证人证言(eyewitness/lay witnesses)和专家意见证言(expert witnesses/opinion witness)，其中的专家意见证言也不完全等同于我国法律中的鉴定意见。在美国，专家包括有经验的人，未必有文凭。而在我国，鉴定专家必须有相应的学历和职称。其五，在美国的证据制度中，书证和物证有时会合称为实物证据或者展示证据(exhibit)。因为相对于人证或者言词证据的提交与质证是通过询问(直接询问与交叉询问)而实施，书证和物证的提交与质证则是通过展示、出示、辨认、审核而实施的。简而言之，我国民商事法定证据种类数量多、划分细致；美国民商事法定证据种类数量少、划分覆盖范围广。对此，不能简单地说孰对孰错、孰优孰劣。不同的法律制度、历史背景和现实环境，造成证据制度的差异是正常的。

电子数据(Electronic data/Electronic Evidence/digital evidence)是证据运用的未来主角。随着计算机技术的日新月异和互联网的深入发展，未来社会一定是电子证据为王的时代。在国际经贸关系中，电子数据交换、电子证据的生成和运用，也必然成为主流。在我国，1999年的《合同法》第11条就明确指出：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”可见，在民商实体法中，电子数据是归属于书面形式的，这点与美国相同。2012年第二次修正的《民事诉讼法》第63条把电子数据作为独立的诉讼证据种类，与书证分立、并列。但是，2004年制定的《电子签名法》规定：“本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”(第2条第二款)“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。”(第4条)《电子签名法》虽经2015年和2019年两次修正，但把数据电文作为书证的立法精神却是一以贯之的。至于电子数据的具体界定，2015年《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第116条第二款指出：“电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。”美国作为计算机和互联网最为普及的国家，对于电子数据也有大量的法律法规，其中与经贸直接有关的是《美国统一电子交易法》(Uniform Electronic Transaction Act)。该法是美国统一州法全国会议委员会起草，在1999年7月23日至30日第108届科罗拉多丹佛年会上获得通过并建议在各州实施，于1999年8月4日颁布，共21条。该法指出：“自动交易”系指一项交易全部或部分通过电子手段或电子记录进行或履行，其中一方或双方的在订立合同、履行既有合同或交易义务的行为或记录未经参与其中的个人审查。“计算机程序”系指为达到一定结果直接用于或间接用于信息处理系统的一系列语句或指令。“电子方式”系指采用电学、数字、磁、无线、光学、电磁或相关手段的技术。“电子代理”系指非经人的行为或审核，全部或部分独立地发起某种行为或应对电子记录或履行的计算机程序、电子手段或其他自动化手段。“电子记录”系指通过电子手段创制、生成、发送、传播、接收或存储的记录。“电子签名”系指附着于或逻辑地关联于一项记录并意欲签署该记录的人采纳的电子声音、符号或程序。“信息”系指数据、文本、图像、声音、代码、计算机程序、软件、数据库或类似事物。“信息处理系统”系指创制、生成、发送、接收、存储、显示或处理信息的系统。

证据种类只是在外延上显现了争议主体可以运用的证明工具有哪些。那么在法律程序中，是否只要当事人拿出这些法定种类的证据就可以用来支撑自己的事实主张，进而获得有利的结果呢？不是。我国《民事诉讼法》第63条第二款进一步指出:“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”“查证属实”仅仅是指查明证据的真实性吗？不完全是。查证属实强调必须对当事人提出的证据是否具备法定的证据品性加以审查判断。所谓证据品性，亦称证据属性、证据特征、证据要素等，是指证据之所以能够作为证据、之所以能够复制出过去案件事实而必不可少的基本条件、必备要素。在证据品性上，中美两国民商事证据制度的差异要比证据种类上的不同大得多。在我国，民商事证据的品性要求是同时具备真实性(客观性)、关联性(相关性)、合法性(法律性)。《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第104条第二款明确指出：“能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。”而在美国，证据品性问题只考虑证据的可采性(admissibility)一项。证据是否可采，取决于什么呢？对于一般证据，《联邦证据规则》第402条规定，“凡相关的证据都具有可采性”；“凡不相关的证据都不具有可采性”。也就是说，相关性决定了可采性。至于什么是相关性，规则401条指出，该证据证明的案件事实对于案件的解决具有意义，而且该证据的存在足以使这一案件事实的存在或不存在成为可能，那么，该证据便具有了相关性。对于言词证据，《联邦证据规则》则提出了更高的品性要求，其中对于普通证人证言，不仅要求相关，还要求可信(trustworthy)；对于专家证人证言，不仅要求相关，还要求可靠(reliability)。

法律事务中的证明活动并不完全都依赖于证据，美国《联邦证据规则》在总则后首先规定司法认知(Judicial Notice)和民事案件中的推定(Presumptions in Civil Cases)，就彰显了认知案件事实的首选方式是事实审理者(陪审团或者法官)的司法认知和事实推定。在无法通过司法认知或者推定解决事实认定问题时，争讼双方当事人应当举证对自己的事实主张加以证明。

二、证明责任与证明标准

证明责任是指在诉讼中提出事实主张的当事人应当提交具有法定证据品性的证据来证实自己的事实主张是成立的，即该事实真实存在。如果当事人没有提出事实主张，自然无须承担证明责任。如果当事人提出了事实主张，无论是本证事实主张还是反证事实主张，都需要提出证据加以证明。没有提出证据，或者提出的证据不足以证实事实主张的成立，那么该当事人所主张的事实就不能获得认定，进而可能承担不利的败诉后果[2]307-308。在证明责任的界定与具体分配方面，中美两国的法律规定差异不大。需要提醒的一点是：在中国，民商事诉讼中的当事人举证证明责任与法院查明职责有交叉关系。换言之，我国的法院、仲裁机构具有相当的职权主义色彩，常常依法主动调查收集证据、查明案件事实真相。但是在美国，坚持当事人主义诉讼模式，法院不承担查明案件事实的责任。充其量法院会接受当事人的申请，签发证据调查令状给当事人的律师，但不会自己去收集、提交证据。因此，我国民商事经贸主体不能用中国的法律制度去苛求美国的法院，不要寄希望于美国法院会主动查明案件事实。

当事人承担证明责任，在行为上需要提出证据，在结果上应当能够证实事实主张的成立。当事人有无完成证明责任、所提出的证据能否产生证实事实主张的功能，取决于两个基本要素，其一，证据资格；其二，证明力量。而证据资格是首位的要素。所谓证据资格，就是该提出的证据达到了法律规定的要件，法律允许它作为证据、认可它作为证据。在民商事诉讼以及仲裁实务中，常常出现一方当事人否认对方当事人所提证据的资格问题。此时，证据提出者需要对所提证据具备法定资格加以证明。例如一方当事人提出合同书上的签名不是己方的真实签字。那么提出方就需要通过熟人辨认、笔迹鉴定、见证人佐证、视频回放等手段证实确系那一方的真实签字。这种制度在美国被称之为证据鉴真(authentication)。它在美国的法律制度中历史悠久、规制健全。但是，长期以来我国的法律制度忽视这一问题，或者把这一问题与证据审查判断相混同。这也是需要关注的一个差异点。在美国的诉讼或者仲裁程序中，证据资格产生争议，举证者必须完成证据鉴真责任，为证据具备可采性或者证据资格作出必要的铺垫。否则，该证据将被法庭或者仲裁庭排除，不得进入证明力判断程序之中。

证据有没有证明力，有多大证明力，既是证明责任的含义之一，是一种结果意义上的证明责任，其实也是证明标准问题。证明力是从证据自身出发、从举证责任出发考量的一个因素；证明标准则是从事实认定出发考量的一个结果。证明标准是指法律所要求的、当事人对待证事实(双方主张且有争议的案件事实)的证明活动应当达到的程度或者层次。在证明标准问题上，中美两国差异较大。在美国，法律程序中实行的是九级证明标准，从高到低具体包括：绝对确定、排除合理怀疑、清楚和有说服力的证据、优势证据、合理根据、有理由的相信、有理由的怀疑、怀疑、无线索。其中，涉及民商事的证明标准主要是优势证据(preponderance of evidence)证明标准，即一方的证明达到51%以上的可能性时就可以获得有利的裁决结果。从判例来看，美国法院有的采用“可能性(Probative)”一词来进行解释，即“裁定事实的存在，比该事实的不存在，更为可能”。有的则使用“满意(Satisfaction)”一词进行注解，即陪审员内心获得满意即属于“证据优势”。然而在我国，民商事立法确立的证明标准是“案件事实清楚，证据确实充分”。最高人民法院颁行的司法解释则综合借鉴国外制度设置，构建了四类证明标准，分别是：其一，本证的证明标准是“高度可能性”或者“高度盖然性”，即负有举证证明责任的当事人提供的证据，应当让法官或者仲裁员相信其对案件待证事实的证明已经达到了高度可能存在的程度，换言之达到75%以上的可能性。其二，反证的证明标准是足以动摇本证、使案件待证事实处于“真伪不明”状态。也就是说，一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，足以让法官或者仲裁员认为案件待证事实真伪不明时，本证所欲证明的案件事实就会被认定为不存在。其三，当事人对于欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对于口头遗嘱或赠与事实的证明，人民法院或者仲裁机构确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。这是对于意思瑕疵、违法事实、单方民事行为的证明标准，是特殊案件的超高标准：“排除合理怀疑”。类似这种特殊情形的制度安排在美国也是如此。在这些案件中，本证的证明标准应当达到95%以上的可能性，即清楚和有说服力的证据(clear and convincing evidence)。因此，贸易主体如果在诉讼中主张对方欺诈、恶意串通或者自己被胁迫等，则需要承担更高的证明标准，必须证明这些事实是无可怀疑的。其四，与诉讼保全、回避等程序事项有关的事实，人民法院或者仲裁机构结合当事人的说明及相关证据，认为有关事实存在的可能性较大的，可以认定该事实存在。显然，这些程序事实的证明标准是“优势证据”或者“比较可能”“盖然性占优势”。

三、证据质证与审核判断

法律事务的争议及其处理，犹如体育竞赛，它其实就是一场证据的竞赛。为了获得有利于己的结果，双方都必须也必然提出对自己有利的各种证据，势必真伪混杂、真假难辨。为了去伪存真，包括中美两国在内的所有国家都构建了证据质证与审核判断制度。差异存在于具体操作环节。

第一，美国的证据质证与审核判断特别强调当事人主义，中国则夹杂职权主义。在美国的民商事诉讼或者仲裁程序中，证据完全由当事人及其律师提交，证据质证也是由当事人及其律师实施。美国的法官或者仲裁庭奉行消极居中原则，既不可能替当事人取证，也不会为当事人举证，更不会帮当事人质证。因此，在美国处理民商事纠纷，最好的办法是委托律师，包括美国本土律师。没有律师的辅助，能够娴熟地在美国法庭或者仲裁庭上完成证据质证是不可想象的。相反，在中国，法官或者仲裁庭往往会积极查明案件事实。因此，对于人证或者言词证据，法官或者仲裁庭可能补充发问；对于实物证据，法官或者仲裁庭可能决定补充勘验、鉴定、庭后审核等。这些活动在相当程度上是帮助当事人质证。涉外市场经营主体万不可以中国法官的积极查明职责去研判或者要求美国的司法机制。

第二，美国的证据质证在陪审团模式下实行两分离，中国则实行单一制。所谓两分离是指有陪审团审判时，专业法官听取证据质证意见后决定当事人提交的证据是否具有证据资格、是否可采。如果专业法官决定该证据具有可采性，那么他就允许陪审团在评议案件时考虑该证据的信息量、评价该证据的证明价值有无及大小强弱。反之，法官认为某证据不可采，则会要求陪审团不得考量该证据的证明价值。这种一来，证据资格的判断属于专业法官的职权，证明价值的判断属于陪审团的职权，二者两分[3]22-24。我国也有人民陪审员制度。但是我国的陪审员是与专业法官共同组成合议庭。合议庭一体考虑证据资格和证明价值，不实行分离制。当然，美国的法院在无陪审团审判时，专业法官也是同时考量证据资格和证明价值的。此时中美两国没有差异。因此，在美国的法庭上质证，当事人及其律师首先要通过质证说服法官排除对方的证据。一旦对方证据被排除了，则一劳永逸。如果对方证据资格难以排除，则在质证时就需要把重点放在破坏对方证据的证明价值上，竭力动摇陪审团对对方证据的信任，否定其证明价值。毫无疑问，意图说服法律外行的陪审团去否定对方证据的证明价值是一个很不容易的事情。相比而言，在中国的法庭上说服合议庭较为容易一些。尽管人民陪审员可能是法律外行，但他们与专业法官一体研判证据，受专业法官的影响会更深、更容易。

第三，美国的证据质证特别强调证人到庭实施交叉询问(cross-examine)，中国证人出庭作证比例严重偏低。直接言词原则在英美法系也是得到普遍遵循的，表现在言词证据的质证上，美国法律特别强调证人到庭作证、坚持传闻排除规则。证人不到庭，至少有两点严重瑕疵。其一，是否真的有该证人存在，该证人有无直接感知过去发生的案件事实，无从得知。其二，剥夺了对方对该证人及其证言的质证权利。相反，证人到庭作证了，这些问题都得到了解决。通过交叉询问制度，受不利证言影响的对方当事人及其律师完全可以通过对证人的发问来破坏证人的资格、破坏证言的真实性和可信度。在中国，由于各种传统的和现实的因素影响，民商事案件中证人出庭作证的比例极为少见。因此，中国的贸易主体很可能会习惯中国特色的做法而忽视在美国诉讼或仲裁程序中的证人出庭作证问题。有利于己的证人没有申请或者要求出庭作证；不利于己的证人到庭后难以或者不会通过交叉询问来质证破坏。

第四，美国证据质证与审核的内容侧重于证据可采性(证据资格)，中国则是合法性、关联性、真实性。在美国，由于实行法官与陪审团的二元化且陪审团评议证据是秘密的，只需要交代对案件事实认定的最终结果，无须说明单个证据或者全案证据的证明价值是如何判断的。因此，庭审质证与审核的重点内容就落在了证据有无资格上，也就是质证重点在于证据可采性的肯定与否定。根据美国《联邦证据规则》第402条、602条和702条等的规定，一般证据具有关联性(relevance)即具有可采性；言词证据除了关联性外还需要考虑其可信性(credibility)或者可靠性(reliability)。所以，质证破坏对方证据的可采性就应当通过关联性、可信性或者可靠性分析来完成。在中国，《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第104条第一款指出：“人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。”显而易见，在中国的法庭或者仲裁庭上，证据质证和审核的内容是其真实性、合法性、关联性。焦点是证据的证明力有无及大小强弱。该条第二款进一步指出：“能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。”所以，真实性、合法性、关联性是影响中国证据资格和证明力的基本因素，它们既决定了证据有无资格，也决定了证据有无证明力及证明力大小强弱。具体而言，合法性主要决定证据资格；真实性和关联性主要决定证明力。