超说明书用药的法律障碍及应对策略

●许宇彪 韦 尊 陈盛越 黄显钧

（广西医科大学附属埌东医院，广西 南宁530029）

一、超说明书用药的内涵

超说明书用药，又称药品未注册用法，是指药品使用的适应症（中成药称为功能主治）、适应人群或给药方法、剂量不在药品监督管理部门批准的说明书之内的用法。①具体情形包括给药剂量、适应人群、适应症或给药途径等与药品说明书不同。广义的超说明书用药是指未遵循药品使用说明书之规定将药品用于临床实践的医疗行为。②本文采纳广义的超说明书用药定义，即凡是与药品说明书规定不符的情况都属于超说明书用药。

二、超说明书用药的外延

（一）超过药品说明书载明的适应症用药

适应症，中成药又称为功能主治，一般是指药物或治疗方法适合运用的疾病类型或状态。药品说明书均会以列举方式列明药品的适应症（功能主治）。比如二甲双胍缓释片，其药品说明书载明的适应症是2型糖尿病，但临床医生也有用于治疗非糖尿病性肥胖患者的减肥；又如美宝湿润烧伤膏说明书载明的主治病种为各种烧、烫、灼伤，部分临床医生将其扩大应用于治疗糖尿病足、压疮、断指修复，甚至药物过敏导致的剥脱性皮炎等。③④⑤⑥⑦⑧上述情形均属于超适应症用药。

（二）超过药品说明书载明的适应人群用药

普通成人、孕妇、儿童、老人等不同的人群对于相同的药物会有不同的耐受性，不同的患病人群对相同药品也有不同的反应性，因此，药品说明书往往会指明药品的适应人群或药品的禁忌人群。如果将药品用于药品说明书载明的禁忌人群，则属于超适应人群用药。比如喹诺酮类抗生素乳酸左氧氟沙星氯化钠注射液药品说明书载明禁用于18周岁以下的儿童，临床上将其应用于18周岁以下的儿童就属于超适应人群用药。又如硝酸甘油注射液药品说明书载明禁用于颅内高压患者，但临床经常用于颅内高压伴血压升高患者的降压治疗。中长链脂肪乳注射液药品说明书载明禁用于休克患者，但临床也经常有休克状态的患者仍使用中长链脂肪乳注射液营养支持治疗。

（三）超过药品说明书载明的用法用药

1.超过药品说明书载明的配置浓度。药品的配制浓度是由药品溶解度等固有特性决定的，部分特殊药品的说明书载明有严格的配置浓度，超过药品说明书载明的配制浓度用药也是常见的超说明书用药的类型之一。比如万古霉素（稳可信）的说明书载明的配制方法为：在含有本品0.5g的小瓶中加入10mL注射用水溶解，再以至少100mL的生理盐水或5%葡萄糖注射液稀释。但是临床上常见有明显超过该浓度的用药行为，特别是在严重感染合并心功能不全（衰竭）、肾功能不全（衰竭）等需要严格控制液体入量的患者中更为常见。

2.超过药品说明书载明的给药途径用药。药品的给药途径一般有口服、皮内注射、皮下注射、肌肉注射、静脉注射，特殊的还有舌下含服、直肠灌注、滴眼、口腔喷雾、鼻腔喷雾、皮肤局部或全身（经皮）用药。药品的给药途径，一般根据用药目的及药品特性来决定。药品说明书会载明该药品的给药途径，但临床上常有不按照药品说明书载明的给药途径用药的情形。比如，盐酸氨溴索注射液（沐舒坦）说明书载明的用药途径为静脉用药。临床上经常有将盐酸氨溴索注射液（沐舒坦）应用于雾化吸入给药，明显超出了说明书载明的给药途径。又如利巴韦林注射液，药品说明书载明的给药途径是静脉滴注，但临床上也有以雾化吸入的方式用于治疗急性上呼吸道感染。另外常见的例子是庆大霉素注射液说明书载明的给药途径为静脉给药、肌肉注射等，但临床上却经常被用于感染创面的局部湿敷治疗，以上均属于典型的超给药途径用药。

（四）超过药品说明书载明的用量用药

药物的用量是药品说明书中最基本的事项，超剂量用药，是诊疗活动中最为常见的超说明书用药行为。比如盐酸氨溴索注射液（沐舒坦）的说明书载明的剂量为1.成人：每次15mg，每天2～3次；2.儿童：每次7.5mg，分2～3次。临床上呼吸内科、重症医学科经常有应用1.0g/天，虽然这个用药剂量已经载入德国版的沐舒坦注射液说明书，但在我国，我国药监部门批准的盐酸氨溴索注射液（沐舒坦）药品说明书并没有经过法定程序变更，在我国应用盐酸氨溴索注射液（沐舒坦）1.0g/天仍属于典型的超剂量用药的情形。此外，超剂量用药的另一种情形是超过频次或超过给药周期的用药，比如阿奇霉素注射液药品说明书载明其使用频次为每天1次，但临床上有些医生为患者开具的医嘱每天两次。又如尼美舒利缓释片，其药品说明书明确载明疗程不能超过15天并建议使用最小的有效剂量、最短的疗程，以减少药品不良反应的发生。如果连续使用尼美舒利缓释片超过15天，则属于超给药周期用药。值得注意的是，如果没有特别说明，药品说明书标明的剂量为成年人的常用剂量，并以药品的含量为单位，若小儿或老人使用需要按规定折算使用，如果不按规定折算，也有可能导致超剂量用药。

（五）超过药品说明书的配伍禁忌用药

配伍禁忌也是部分药品说明书载明的重要内容之一，分药理学配伍禁忌和理化配伍禁忌，其中药理学配伍禁忌属药物相互作用范畴，违背说明书载明的配伍禁忌用药也属于超药品说明书用药范畴。比如多烯磷脂酰胆碱注射液药品说明书载明的只能用不含电解质的葡萄糖溶液稀释，如果用含电解质液稀释使用，则属于超过药品说明书的配伍禁忌用药。又如乳酸左氧氟沙星氯化钠注射液药品说明书载明：“本品与非甾体类消炎镇痛药合用，有引发抽搐的可能，应避免合用”，而临床上给予乳酸左氧氟沙星氯化钠注射液抗感染的同时给予布洛芬止痛或退热的病例并不少见。

从广义而言，任何超越药品说明书规定的用药行为均属于超药品说明书用药范畴，包括但不限于上述列举的用药行为，而且超药品说明书用药的行为，往往并非单独发生，而是重叠存在，比如既超剂量又超适应症等。只要涉及其中一项，便构成超药品说明书用药。

三、超说明书用药的法律障碍

（一）超说明书用药在民事法上的障碍

超说明书用药在我国民事法上的障碍主要体现在医疗损害责任的举证责任分配和免责事由上，诊疗规范是医疗行为合法性的判断基准。学术可以有争议，但规范必须有权威，然而现实中何谓诊疗规范？不仅在法规层面存在争议，而且医疗行业内部的认识也不统一。目前对药品说明书是否属于诊疗规范仍有争议，然而该争议在侵权法上已经没有太多实际意义，因为超说明书用药违反原国家卫生部制定的部门规章《处方管理办法》第14条之规定，而《侵权责任法》第58条第1款规定“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；……。”无论药品说明书是否为诊疗规范，超说明书用药的情形下，援引上述条款均可推定医疗机构有过错，而推定的过错理论上医方可以通过举证推翻，但是难度极大，客观上加重了超说明书用药情形下的医疗损害责任诉讼中的医方的举证责任。药品不良反应的法定定义是指合格药品在正常用法用量下出现的与用药目的无关的有害反应。一般情况下，药品不良反应具备不可抗力的属性，基于不可抗力免责，在医疗诉讼中，医疗机构据此提出免责抗辩。但是超说明书用药意味着可能脱离了药品不良反应定义中的“正常用法”前提，往往不能以不良反应作为免责的抗辩。

（二）超说明书用药在行政法上的障碍

原国家卫生部制定的部门规章《处方管理办法》第14 条规定：“医师应当根据医疗、预防、保健需要，按照诊疗规范、药品说明书中的药品适应证、药理作用、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项等开具处方。”该条款属于义务性规定，确立了超药品说明书用药原则上具有行政法上的违法性，除非有效力位阶不低于《处方管理办法》的法律规范支持超说明书用药，否则，该条款即构成超说明书用药在行政法上的障碍。此外，有学者认为超说明书用药的药品有被定为“假药”“劣药”而招致行政法规范的否定性评价的风险。⑨

（三）超说明书用药在刑事法上的障碍

尽管目前“医疗过失除罪化”的呼声比较强烈，医疗事故罪依然是悬挂在我国医务人员头上的达摩克利斯之剑。医务人员超说明书用药如果导致就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康，其主观上是存在过失的，如果符合医疗事故罪的构成要件，超说明书用药行为是可以依医疗事故罪定罪处罚的。此外，即使未来国家积极回应“医疗过失除罪化”的呼声而废除医疗事故罪，医务人员的超说明书用药行为也有可能触犯过失致人死亡罪、过失致人重伤罪等相关罪名。在特定条件下，超说明书用药甚至有触犯非法行医罪的可能。比如丙泊酚的药品说明书对药品的使用人员有特殊资质要求，明示该药应由受过训练的麻醉医师或加强监护病房医生给药，司法实践中也曾有护士推注丙泊酚导致患者死亡的案件，一审判处非法行医罪的报道。虽然该案例二审最终改判为医疗事故罪，但仍值得医疗机构及医务人员警惕。

四、超说明书用药法律障碍的应对策略

由于在经济、法律、医学、药学和伦理等方面均存在超药品说明书用药的土壤和空间，超说明书用药在临床实践中普遍存在，但是药品说明书是国家药品监管部门批准的，是药品监管的重要内容，出于国家药品安全考虑，超说明书用药的合法性一直是备受质疑的。超说明书用药行为一旦遭遇诊疗结果不利或者存在争议时，医疗机构及其工作人员就可能受到质问，甚至面临民事赔偿、行政处罚、刑事处罚。因此，在通晓我国超说明书用药面临的法律障碍的基础之上寻求应对之策，既是难题，也是关键。在现有法律法规的限制下，笔者提出超说明书用药法律障碍的以下应对策略供参考：

（一）医疗机构及医务人员应尽量避免超说明书用药

超说明书用药存在民事法、行政法、刑事法上的障碍，在法律上对医方而言是不利的，有需承担相应法律责任的高风险，在正常的诊疗护理中，医方应当尽量避免超说明书用药。

（二）如确需超说明书用药，选择合法途径

目前我国合法的超说明书用药途径有1.《执业医师法》第26条第2款规定的“实验性临床医疗”；2.《药品管理法》《药品临床试验管理办法》规定的“药品临床试验”；3.《药品管理法》第23条规定的中国版“同情用药”。上述途径有效力位阶不低于《处方管理办法》的法律规范的明文规定支持超说明书用药，因此按照其实体要求和程序要求执行的超说明书用药是合法的。

（三）合理的超说明书用药也必须强调事前、事中、事后的风险应对

超说明书用药前强调患者的知情同意，虽然知情同意书的签署不能免除医方的法定义务，也不改变超说明书用药可能违法的属性，但是良好的医患沟通可以减少纠纷，也有利于避免医疗伦理损害责任。超说明书用药过程中及超说明书用药后要时刻注意防范患者的损害，超说明书用药在民法上的医疗损害责任以患者受损害为必要构成要件，刑法上的法律责任即刑事责任也往往以造成严重后果为前提。面对涉及超说明书用药的不同纠纷，懂得运用法治思维、法治方式以及法律手段进行处理，比如进行协商、提起行政复议、诉讼等。

五、结语

目前中国特色社会主义法律体系已经形成，中国特色社会主义法治体系建设正在全方位推进，医疗在发展，法治在推进，医疗法治进入新常态。在处理超说明书用药问题上，我国有刑事法律规范、行政法律规范、民事法律规范等全方位的规定，也具有一定的可操作性，因此医务人员应该加强法律规范的学习，增强甄别合法与非法超说明书用药的能力，防范法律风险，这对正确开展临床工作有着重要的指导意义。但是风险防范并不能完全拒绝风险，超说明书用药医疗上的合理性评价和法律上的合法性评价依然存在困境。面对超药品说明书用药合理性与合法性冲突，如何选择与平衡是横亘在医疗机构和医务人员面前的难题，可以预见的是相当数量的超说明书用药是难以避免并将长期存在于医疗实践之中。超说明书用药问题的最终解决，让医疗适应法治新常态，让法治引领医疗新发展，仍需要医学界、法学界继续跨界共同努力。

注释

①American Society of Hospital Pharmacists. ASHP statement on the use of medications for unlabeled uses[J].Am J Hosp Pharm，1992，49(8):2006-2008.

②赵常军，贾东岗，雷招宝.“超说明书用药”的现状、危害性及对策[J].医学理论与实践，2012，25(8)：984-986.

③钟晓光.湿润烧伤膏治疗糖尿病足截肢术后创面疗效观察[J].中国烧伤创疡杂志，2017，28(1)：48-50.

④黄欣，何晓微，唐乾利，等.MEBT/MEBO治疗老年WagnerⅢ级糖尿病足的临床研究[J].中国烧伤创疡杂志，2017，28(1)：44-47.

⑤洪东.原位再生医疗技术治疗Ⅲ?Ⅳ期压疮临床体会[J].中国烧伤创疡杂志，2017，28（1）：51-55.

⑥宁美，康宁，陈志会，等.原位再生医疗技术治愈药物过敏致全身剥脱性皮炎1例报告[J].中国烧伤创疡杂志，2017，28（1）：65-68.

⑦李碧锦，杨建荣，许宇彪，等.原位再生医疗技术对Ⅲ、Ⅳ期压疮创面面积及VEGF表达的影响[J].中国烧伤创疡杂志，2016，28（5）：332-339.

⑧冯登超，武斌，高东东，等.原位再生医疗技术治疗手指末节缺损疗效观察[J].中国烧伤创疡杂志，2017，28（1）：29-31.

⑨宋儒亮.药品说明书：用药的法定依据与防范药害的凭据[J].中国处方药，2009（1）：58-59.