忠诚折扣行为反垄断法规制研究

●王晓娜

（沈阳工业大学，辽宁 沈阳）

一、忠诚折扣行为概述

从经济学角度出发，忠诚折扣是指买方对某种商品或服务的购买数量、金额或份额达到卖方规定的最低要求时，该商品或服务的价格即随之下降。忠诚折扣以帕累托定律作为经济学基础，是一种非线性定价的特殊形式，市场经营主体对一些长期并反复选择使用该经营者的商品或服务的购买主体，以低价让利的方式为其提供折扣。[1]买方因为经营者的折扣行为，进而刺激消费，增加购买力度，而卖方因为买方的选择会获取更多利润，两者即达成互利互惠的关系。

从法学角度出发，一直以来，国内外关于忠诚折扣行为都没有明确的法律规定。我国在利乐案的判决中对忠诚折扣行为做了定性，认为忠诚折扣是经营者以交易相对人在一定时期内累计的商品（服务）交易数量、交易金额、交易份额为条件或根据交易相对人的其他忠诚度的表现，给予交易相对人的折扣。一般而言，经营主体的折扣行为不仅能提高生产效率，还能促进市场竞争，推动经济发展。但是当具有市场支配地位的经营者滥用其支配地位时，忠诚折扣就具有了排除、限制竞争的性质。

二、忠诚折扣行为的违法性分析

（一）行为主体滥用市场支配地位

对行为主体滥用市场支配地位的确定，主要从三个方面着手：首先是关于相关市场的认定问题。目前国际上对相关市场认定方法主要有需求替代分析法、供给替代分析法和假定垄断者测试方法（SSNIP测试）；其次是市场支配地位的确定问题。我国反垄断法主要采取推定分析法和综合要素认定法，[2]综合考虑市场份额和市场进入壁垒两种因素；最后是行为主体是否滥用市场支配地位的问题。主要从主客观两方面出发：经营者在主观上具有锁定消费群体、巩固自身市场优势地位的意图，并且想通过这些行为谋求更多市场份额，攫取更高垄断利润；客观方面表现为折扣行为损害了公平竞争的市场秩序，造成了反竞争的消极后果。

（二）行为本身的诱导效应

在市场竞争中，消费者的需求可以分为可竞争部分和不可竞争部分，可竞争部分的需求无论经营者市场实力如何，均可对消费者该部分需求进行公平竞争；不可竞争部分需求可能由于具有市场绝对多数份额经营者的优势地位或者消费者的消费偏好，其他竞争者无法进行公平竞争，使得消费者只能选择特定的经营者进行消费。考虑到购买成本、消费偏好、品牌效应等因素，消费者可能更倾向于从能够同时满足消费者两种不同需求的单一经营者购买产品或服务，因此，具有市场支配地位的经营者比普通经营者对消费者而言更具诱惑性。

（三）反竞争效果

忠诚折扣行为的反竞争效果主要表现为：对横向经营者，提高竞争对手的交易成本，增加市场进入壁垒，造成市场封锁，损害公平竞争；对下游消费者，在消费者获得短期低价好处之后，具有市场支配地位的经营者通过折扣行为锁定市场后，必然会在利益的驱使下回升价格，弥补自己前期的利益损失，从而损害消费者利益；对经济市场，优势地位经营者的忠诚折扣行为给市场带来的反竞争影响是整体性和实质性的。即忠诚折扣行为的消极后果影响的是整个竞争市场，具有市场支配地位的经营者具有较大的市场力量，其实施忠诚折扣行为很容易造成市场垄断、竞争失灵，导致经济发展停滞。

三、反垄断视角下忠诚折扣行为的规制困境

（一）立法不完善

从我国立法现状可知，我国对忠诚行为的立法存在以下问题：忠诚折扣行为在法律适用上尚未统一，有将其视为搭售、价格歧视、掠夺性定价以及独家交易等行为进行规制，也有将其归纳为其他滥用市场支配地位的行为适用兜底性条款。我国反垄断法虽然借鉴了国外的先进经验，但是对滥用市场支配地位行为的理论分析和违法认定等内容规定较简单，存在空白。

（二）职责界线不清晰

我国反垄断执法工作采取双层次多机构协同管理模式。第一层次是业务指导机构即国家反垄断委员会，其职责在于统筹协调和指导反垄断执法工作；第二层次是具体执行机构，包括三个行政主体：国家发改委依法查处价格违法和价格垄断行为；商务部主要负责经营者集中行为的反垄断审查；国家市场监管总局则侧重于除价格之外的垄断协议和滥用市场支配地位排除或限制竞争的行为。多部门协同办公固然有分权明责等好处，但是也易引发执法管辖冲突，加之忠诚折扣行为与其他相似行为有竞合之处，容易造成互相推诿或各方争权的现象。[3]

（三）行为定性不明

在理论层面上，忠诚折扣行为与价格歧视、掠夺性定价和独家交易都存在竞合之处。经营者具有弹性的折扣设置自由，可能构成掠夺性定价行为或者价格歧视；忠诚折扣行为对客户具有诱导和锁定效应，与独家交易具有高度相似性和关联性。在现有立法层面上，《反价格垄断规定》第十四条第一款将忠诚折扣行为划归为独家交易行为，更注重其排他性。《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第七条第二项将忠诚折扣行为视为价格歧视行为。在利乐案出具的《行政处罚决定书》中，对忠诚折扣行为则适用了反垄断法关于滥用市场支配地为的兜底性条款。

（四）认定原则未统一

我国相关法律规范没有没有明确规定忠诚折扣行为的认定原则，在具体实践中也未形成统一的标准。在我国经典的忠诚折扣案件——利乐案的处罚决定书中，仅将个性化目标折扣和追溯累计折扣划归到反垄断法规制范围内，对其他类型的忠诚折扣行为并未提及。利乐案的处罚决定映射出我国在忠诚折扣行为认定原则的问题上没有形成统一的认定标准，难以为以后发生的类似或相同行为提供参考。

四、反垄断视角下忠诚折扣行为的规制举措

（一）完善相关立法

我国立法没有关于忠诚折扣行为详细明确的规定，对忠诚折扣行为的具体实务经验也较少，利乐案的处罚依据也只是基于反垄断法关于滥用市场支配地为的一般规定。应当在立足我国实际市场经济情况下，充分汲取域外丰富经验，完善忠诚折扣行为的相关立法，对行为定性、抗辩理由以及安全港制度等内容进行详细规定。立法初期，将忠诚折扣

内容直接纳入反垄断法等高位阶或一般法律规范下确有困难，可以从低位阶的行政法规、部门规章等规范性文件或者特殊法律规范中规定，待实践检验和时间沉淀后，进行修改和调整上升到一般立法的高度。

（二）明确执法内容

执法机构在对忠诚折扣行为进行审查时，主观上应当端正态度，不能有所偏颇。在客观上，审查的重点应当侧重于行为对竞争的双重影响，只有当行为带来的消极影响明显大于积极影响时，才应当对其进行规制和处罚。对执法机构的管辖应当清晰地分权明责，划分依据可以从执法内容出发，也可以从忠诚折扣行为后果的严重程度和执法主体级别高低进行，还应当加强执法机构工作人员的整体素养和专业水平，便于更高效地开展执法工作。

（三）明确行为定性

明确忠诚折扣行为的性质是对其进行反垄断规制的一大基本问题，对忠诚折扣行为的性质确定可以从两个维度进行。第一维度主要分析忠诚折扣行为是否违法。忠诚折扣违法行为应当满足以下条件：首先，行为主体应当是具有市场支配地位的，并且滥用该优势地位实施忠诚折扣行为的经营者；其次，该行为对消费者具有忠诚诱导性；再次，行为对现有或潜在的市场竞争具有排除或限制的消极影响；最后，行为主体实施忠诚折扣行为没有正当合理的抗辩事由。第二维度主要是对忠诚折扣行为特征侧重点的分析。对低于成本的折扣价格排斥竞争的，可以定性为掠夺性定价下的忠诚折扣行为；对非低于成本价格价但锁定消费者，具有高度诱导性的排他性折扣行为，可以定性为具有独家交易性质的忠诚折扣行为。

（四）统一认定原则

执法机构在对行为进行认定时适宜采取合理原则，以效果审查为核心，辅之以形式审查，[4]兼顾执法的科学性、稳定性和灵活性。首先，应当审查相关市场的封锁程度，关注下游市场的成本和竞争，考察最终消费者获益情况。其次，审查还应当包括行为主体是否具有市场支配地位以及涉案经营者是否具有正当合理的抗辩事由。结合忠诚折扣行为违法性判定，如果一个经营者不具有市场支配地位，其忠诚折扣行为给市场带来的冲击和危害较小，不至于达到排除或限制竞争的后果，那么就不应该受到反垄断法的规制。因此，对于此种情况，执法机构应当适用消极执法原则，避免主动立案，既能优化执法资源配置也给私人协商和解留足空间。

五、结语

忠诚折扣行为是市场竞争碰撞的结果。一般而言，折扣行为能够为消费者增加福利，提高经营者产品销量，促进提高生产效率。但是当具有市场支配地位的经营者滥用其优势地位，意图以低价折扣锁定消费者忠于选择自己的产品或服务，那么将严重影响限制或排除市场竞争，最终走向垄断。因此，有必要加强对忠诚折扣行为进行研究，为反垄断执法实践提供可靠的理论支撑。