刍议公证证据的安全

●李 勇

（广东省深圳市坪山公证处，广东 深圳518118）

一、公证证据概述

（一）证据的定义

证据是“能够证明某事物的真实性的有关事实或材料。”[1]其中“事实”是指“事情的真实情况”。[2]我国诉讼法学者曾对证据下过各种各样的定义，大致可以分为三种学说：其一，事实说。主张者认为证据即能够证明案件真实情况的一切事实。其二，双重含义说。主张者认为证据具有双重含义，它既可以指事实，也可以指证据的表现形式。其三，统一说。主张者认为证据是证据的内容（事实材料）与证据的形式（证明手段）的统一。[3]陈光中教授的观点是“证据是由内容和形式共同构成的”；[4]在樊崇义教授主编的教材中，对证据的定义为：“一般意义上的证据，顾名思义，就是指证明的凭证，用已知的事实，来证明未知的事实”；[5]张卫平教授所著的教材中指出：“‘证据’作为概念来说，其实质一般涵盖两方面的含义：其一，是一种证据信息的物质载体，可以在事实的认定方面，作为法院办案的材料……；其二，利用某种物体和其他形式作为证明案件事实的方法”。[6]综合学界及学者的观点可以得出证据的定义：证据是具有内容和形式两部分组成内容，能够证明事实真实性的事实或材料。

（二）“公证证据保全”和“证据保全公证”

“公证证据保全”和“证据保全公证”是一对经常容易混淆的概念，对此概念的辨析，笔者赞同张卫平教授的观点，即“证据保全公证”是对一种公证证明行为的概括，“公证证据保全”是一种证据保全方式的概括。[7]

（三）公证证据

笔者认为公证证据是证据的下位概念，公证证据广义来讲可理解为经过公证程序，取得公证书，以书证的形式，将公证书中公证的事项用作认定事实的证据；狭义的公证证据是指经过公证证据保全程序，通过证据保全公证事项来固定的证据。

二、公证证据的效力来源

（一）公证机构、公证职能

在我国只有人民法院和公证机构才有保全证据的权力，除此之外，法律未赋予其他任何机关、组织和个人此项权力。[8]按照《公证法》第二条的有关规定，公证即公证机构通过依照法定程序，对于自然人、法人或者其他组织的申请的民事法律行为、具有一定法律意义的事实行为与规范性文书的合法性以及真实性，予以相应证明的行为。在第六条中指明了，公证机构是依法设立的，具有一定非营利性质的目的，并且可以依法进行公证职能的独立行使，并在此过程中具有一定民事责任承担能力的证明机构。[9]这就要求公证机构具有办理证据保全公证职能是社会结构对公证制度的现实要求。其一，证据保全的目的是公正、有效地解决纠纷，证据保全的基本功能是对于纠纷进行有效的预防。公证机构具有广泛性以及公信力的基本特征，这一特性可以让公证机构有条件实现其证据保全的职能。其二，主体的可信度会直接影响证据保全的效力，同时，公证机构通过对证据保全的操作，可以有效维护证据的真实性。其三，由于证据保全被看做是公证之一，那么与之具有一定关联度的证据保全行为则必定会被纳入其中，在这种情况中下，公证机构与证据保全行为有着紧密的关联。其四，在实践的过程中可知，公证保全行为会由于证据保全的实际社会作用的存在，被赋予一定程度的正当性。

公证证据从客观上讲具备公证制度设计所具有的公信力和公证制度运行结果所具有的公信力，从主观上讲公证证据所具备的公信力是指社会公众对公证制度、公证机构和公证人员在内心认可层面上的公信力。《公证法》第三十六条规定了公证证据具备的四个属性：第一，公证证据具有法定性。公证证明效力源于法律的规定，如《民事诉讼法》第六十九条等。第二，公证证据具有优先性。通过法律规定及法律实践中证据采信的情况来看，公证书被用作认定事实的依据之一的同时，表明了经过公证的事实，其在证明效力上会优于其他证明材料，除非出现在证明力上强到足以对于公正证明进行推翻，并且与公证证明的事实认定相反出其他证明材料。第三，公证证据具有普遍性。从公证证据证明效力的适用领域和空间范围上考虑，公证证据不仅仅适用于当事人之间，还适用于司法行政、仲裁调解等；其不仅在国内有效，还具域外效力，经过外交部、外国驻我国使领馆认证的公证书能够直接在域外使用。从一定意义上讲，公证书是唯一能够通用于全球的有效法律文书。

公证程序的规范性保障了公证证据形式的合法性，公证核实权的有效性保障了公证证据实质的合法性。公证程序在行为上与法规的要求相符。公证证据保全形式合法性具体包括两个方面，即主体合法性和程序合法性。按照法律规定，公证程序的实施主体是公证员，公证程序实施的过程有着相关法律、程序规则和行业要求进行约束。公证核实权是保障公证证据合法性的基础。公证员在相关实体法律的授权下对公证申请证据材料进行审查，通过审查后可以作为出具公证书的依据。如果材料不符合相关证明要求，或当事人拒绝提供、拒绝配合，公证员有权拒绝受理、拒绝出证。公证机构依法设立的正当性和社会结构对公证职能中对证据保全的现实要求决定了公证证据合法来源的现实之基础。

（二）公证人员的资质

公证事项的审查（核实）都是由公证员（人）来完成的，毋庸置疑，公证事项的真实性乃至证明力，都直接受到公证员水平和能力的影响。因此公证员的资质如何，无疑是保障公证效力应当考虑的一个重要因素。我国《公证法》第十八条与《公证员执业管理办法》第七条中，明确指出公证员的从业资质与资格：1.具有中华人民共和国国籍；2.年龄在二十五周岁以上六十五周岁以下；3.公道正派，遵纪守法，品行良好；4.通过国家司法考试；5.在公证机构实习二年以上或者具有三年以上其他法律职业经历并在公证机构实习一年以上，经考核合格。以上是我国法律中关于公证员任职条件的规定。实务当中往往符合法律规定的条件后，还要结合公证处的运营情况、发展方向等诸多因素考虑，并不一定是符合任职条件的就一定可以通过公证处申报，参加并通过考核，取得任职资格。同时，《公证员执业管理办法》第十三条中明确指出：“还需要司法部应当自收到省、自治区、直辖市等各级司法行政机关报请任命公证员的相关材料之日起二十日内，发布并制作公证员任命决定。”但在实际工作过程中，司法部收到省级司法行政机关申报材料到批复的时间远超过二十日。目前我国从事公证业务的人员从客观条件来讲均为符合法定条件并通过执业单位内部审核的从业人员。公证人员严格的任职审核过程为公证证据的产生提供客观保证。

三、公证证据的法律依据期待

（一）公证证据的法律渊源

公证行业的职能决定了公证证据作为公证行业的核心因素，但由于公证实务与社会需求之间的差距，使得公证证据的社会价值存在缺憾。目前，我国公证证据保全相关法律的立法背景梳理如下：1982年《公证暂行条例》第四条规定，保全证据是公证处的证明业务；1993年，司法部出台《房屋拆迁证据保全公证细则》；2000年，司法部出台《关于保全证据等三类公证书试行要素格式的通知》；2004年，中国公证协会制定《关于办理保全证据公证的指导意见》。在2006年3月1日起实施的《公证法》第十一条中明确规定保全证据公证属于公证机构可以办理的一项证明业务。同时，最高院的有关司法解释、司法部制定的程序规则、国务院及国务院有关部门颁布的法律文件中涉及公证证据保全的内容也是公证证据保全相关的法律内容。

（二）现行法律体系对公证证据的采信标准

我国目前现行法律体系下对公证证据的采信很大程度上由公证书使用机关掌握。以《民事诉讼法》第二百三十八条第二款中“确有错误”的标准为例，法条中无“确有错误”的明确标准，亦没有“确有错误”的认定机关，这一模糊表述给公证证据在实际使用当中造成很大影响。在立法上对“确有错误”予以量化，将不予执行的理由法定化是今后修改相关法律时应当注意的问题。笔者在“有相反证据足以推翻公证书”的认定标准上同意业内同仁的观点：“按照《公证程序规则》与《公证法》中的相关准则，具体的适用条件要包括以下方面：1.公证不被公证机构受理的情况。通常，在公证机构进行受理时，以及受理后出具相关公证书之前，若发现相应公证事项具有上述情况的，要作出公证不予办理的认定。但在实践过程中，会出现公证机构并未发现相关情况而进行公证书出具的现象。如出现上述问题，则诉讼中涉及的利害关系人可以就公证书的内容进行推翻。2.在出现公证内容失真以及公证程序合法性不足的情况，则公证机构可以对于公证书进行撤销。”自1982年《公证暂行条例》至2006年3月1日《公证法》开始实施，公证法律体系一直在努力建设，但目前尚未形成完整的法律体系。公证证据头顶“证据之王”的桂冠也难免存在着由于制度设立和法律体系缺失所带来的缺憾，但是目前法律体系建设完善的大势也让公证行业看到了曙光和希望。

四、结语

文末，用一位公证行业从业者的一段陈述作为文章的结尾：“公证员不要抱怨国家立法上没有法定的公证事项的规定，我们也不应期望日后有法定公证事项的规定，公证的发展需要我们公证人自己努力，通过对法律的研究、对公证制度的研究，以及在公证实践中，逐步开拓公证法律服务领域，让公证事业被社会公众普遍认知，让公证成为社会、经济、生活中必不可少的组成部分，推动公证事业蓬勃发展。”