论人才流动中的商业秘密保护

李月红,梁一娜,郭 栋

(1.太原工业学院，山西 太原 030008；2.西北政法大学，陕西 西安 710063)

合理的人才流动对企业的发展具有重要意义。但伴随着人才流动造成的商业秘密侵权案件却越来越多，而人才流动又是企业发展中的一个重要举措，对于二者之间的冲突，《刑法》《民法通则》《劳动合同法》都有一定的规定，但我国却没有专门的《商业秘密保护法》来解决此类矛盾，使得员工的自主择业权和企业的商业秘密保护无法找到平衡点。商业秘密作为提高企业竞争力的重要因素，一旦被侵犯将会对本企业造成重大损失，而当今社会人才的频繁流动，员工兼职、离职后再创业等都会对企业的商业秘密造成不同程度的侵犯。

一、人才流动与商业秘密概述

(一)概念界定

随着我国经济的发展，人才流动愈加频繁，但与此同时，企业商业秘密也面临着被侵犯的可能。离职后的员工或加入新的企业，或自主创业，常常要利用到其所掌握的信息，如果其掌握的信息符合商业秘密构成要件就对原企业十分不利。因此对于企业而言，常常担心离职员工会泄露企业的保密信息，对企业发展带来不利影响而会采取相应保护措施。

人才流动是指专业技术人员的服务单位或服务对象按照本人意愿发生变化的社会现象，是用人单位与劳动者双向选择的一种结果。随着近几年我国人才流动的跨度和深度的逐步增强，人才流动的形式也是多种多样的，最常见的形式有员工兼职、员工跳槽、员工退休后再就业等。

商业秘密一直受到世界各国以及企业的高度关注，虽然各国对商业秘密界定的方式各不相同，但其本质上是一致的，都具有秘密性、价值性以及管理性等特征。由于各国的经济条件、政治环境、文化氛围的不同，对商业秘密的具体规定也就有所不同，但都是由各国的基本国情所决定。我国主要通过《反不正当竞争法》对商业秘密进行规范，该法2019年经过修订后，第9条将其界定为是不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。将旧法中具有“实用性”删除，改为具有商业价值即可，原因在于非具有实用性的信息(如研究失败的信息)虽不具有实用性，但是仍付出了巨大的研究成本，值得法律保护。另外就是司法实践中何为实用性对于权利人来讲增加了不必要的举证责任，引发了不少争议，这就使我们对商业秘密有了全新的认识。

(二)人才流动中商业秘密的侵权形式

在当今的社会发展形势下，人才流动是非常普遍的，商业秘密的流失也是较为常见的，流失的形式是多种多样的，但都具有同步性、模糊性和隐蔽性的法律特征[1]。

在司法实践中，对商业秘密侵权行为的认定存在一定的难度，不同法官对侵犯商业秘密程度的认定不同导致量刑的不同，从而影响司法的公正性。根据我国法律的规定，侵权形式主要有以下两种。

1.以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫的手段获取商业秘密。侵犯商业秘密中的盗窃行为是指行为人以非法占有为目的，在权利人不知情的情况下，采用复制、拍照或者其他方法获取权利人的保密信息。由于商业秘密是权利人采取保密措施的信息，因此无论是采用哪种方式被窃取，均构成对商业秘密的盗窃[2]。商业秘密一旦被窃取，会对其持有单位以及股东造成不可估量的损失。

侵犯商业秘密中的贿赂行为是指侵权人向有关企业商业秘密的知情者许诺物质或者其他报酬，通过此种方式得知竞争对手的商业秘密，使其在市场竞争中处于有利地位。当今社会给予利益的方式多种多样，比如丰厚的经济报酬、优越的工作条件以及给家人许诺更多的权利。在司法实践的认定中，要将其与正常的人才流动加以区别，不能笼统地都认定为商业秘密的贿赂行为。

侵犯商业秘密中的欺诈行为是指行为人通常是通过故意做出错误的陈述，使商业秘密的权利人陷入错误的认识，权利人基于这种错误的认识对商业秘密做出违背自己意愿的处置；胁迫是指行为人通过采取威胁或者要挟商业秘密权利人的财产权或者名誉权的手段，逼迫商业秘密的权利人或者知情者告知有关的商业秘密。

2.违反法律或者有关约定，使用或者允许他人使用有关商业秘密。企业的商业秘密不是所有人都可以接触到的，只有参与制定了商业秘密的人员以及企业的管理人员才能得知。依据《公司法》规定，高级管理人员是法定商业秘密保密主体，虽实践中公司也会和高级管理人员签订保密协议，但是作为高级管理人员即使未签订相关保密协议，其保密义务也依然存在。而作为知情者则必须与用人单位签订保密协议，无论是高级管理人员还是知情者离职后，为了利益将商业秘密告知具有竞争性质的企业，或者自己创办同类型的企业，在商业竞争中就会对原单位造成不可弥补的损失。

综上所述，人才流动中商业秘密的侵权往往与人才流动中的员工兼职、跳槽或者退休后再就业等形式相结合，行为人多是采用非法手段获取商业秘密，或者合法获取但是非法使用，或者以允许他人使用商业秘密的形式侵害现单位或原单位的商业秘密，由此带来了人才流动和商业秘密保护之间的冲突。如果尊重员工的自主择业权，则会存在对商业秘密造成侵犯的可能，由于商业秘密的泄露而造成的损失是不可逆的，对企业在市场竞争中也会产生不利的影响；如果由于对企业商业秘密的保护对员工的自主择业权造成限制，则不利于员工的自主流动，会对人才资源的合理配置产生影响，导致人才资源配置的僵化[3]。这就要求人才的合理流动与公平竞争的市场秩序相互促进，我国应该加快具有专业性的立法，寻求二者间的最佳平衡点，从而解决现实中出现的各种问题。

二、我国人才流动中商业秘密保护的现状

(一)《刑法》关于人才流动中商业秘密保护的规定

《刑法》明确规定侵犯商业秘密应当承担刑事责任，这一规定既对商业秘密的侵权人进行惩罚，又可对其他的不稳定分子进行威慑。《刑法》第219条规定，根据侵犯商业秘密行为的严重程度不同，给予不同程度的刑罚，刑罚的惩罚程度相较民法的赔偿损失以及《劳动合同法》中的支付违约金而言，是极其严厉的。《刑法》通过限制侵权人的人身自由以及数额巨大的罚金，可以对侵权人的行为进行严厉的惩罚，并且能够对权利人的损失进行弥补。《刑法》以其最严厉的刑事处罚而著名，这对有效地减少市场竞争中的商业秘密侵权案件，维护公平竞争的市场秩序具有重要意义。

(二)《民法》关于人才流动中商业秘密保护的规定

根据《民法总则》第123条的规定，商业秘密属于知识产权的一部分。因此，权利人可以依据《民法通则》第118条的规定，要求侵权人停止侵害，消除不良影响，并赔偿因侵犯商业秘密所造成的损失，对权利人有很好的补偿作用，这就从民法角度对商业秘密侵权提供了法律保护。

(三)《劳动合同法》关于人才流动中商业秘密保护的规定

根据《劳动合同法》第23条之规定，竞业禁止协议属于双务合同。用人单位与员工自愿签订协议，双方在享有各自权利的同时也承担着相应的义务，用人单位享有保护本单位商业秘密的权利，负有支付补偿金的义务；员工享有要求用人单位支付补偿金的权利，负有对商业秘密保密的义务[4]。双方自愿签订的竞业禁止协议是具有法律效力的，在制定协议时可以将补偿金的发放办法以及数额做出约定。第24条对竞业禁止协议的适用对象和时间都做出了规定，因此双方在对有关事项做出约定时，可以明确以相关法律作为依据。竞业禁止协议在一定程度上可以平衡劳动者的自主择业权和企业的商业秘密之间的冲突，通过赋予用人单位某些权利，使其对自己的利益进行保护[1]。当然，竞业禁止协议也有助于防止企业之间的不公平竞争，保护商业秘密，促进技术革新，从而维护具有开放性、竞争性和有序性的市场经济。

(四)《反不正当竞争法》关于人才流动中商业秘密保护的规定

《反不正当竞争法》第15条规定了有关监督部门在调查过程中，负有对企业商业秘密保密的义务，否则将依法给予其相关处罚。《反不正当竞争法》第21条对侵犯商业秘密的惩罚措施进行了规定，根据犯罪情节的不同，罚款数额也不相同。此法对商业秘密进行了较为全面的保护，同时也将有利于形成公平竞争的市场秩序，使得在市场竞争中的企业更有活力和竞争力。

三、我国人才流动中商业秘密保护的不足

(一)我国人才流动中商业秘密保护在立法方面的不足

1.商业秘密的界定范围不全面。《反不正当竞争法》第9条对商业秘密的概念进行了阐述，相较以前删除了实用性，并且阐明了商业秘密是企业的技术信息和经营信息；《合同法》规定了当事人在订立以及履行合同时应该保守权利人的商业秘密，但是其他内容如保密时间、保护内容并没有进行详细的规定；其他法律对有关商业秘密的规定目前也是片面的。因此，在具体的司法实践中，对商业秘密的保护尚缺乏明确的法律规定。

2.竞业禁止制度规制的主体过窄。《公司法》第147、148条对我国竞业禁止制度的主体进行了规定，主要是高级管理人员，由于这些人员在企业中处于较高的位置，接触企业秘密和政策的可能性比较大，因此《公司法》中对这些人员的限制性规定，在一定程度上可以对企业的商业秘密进行保护，有利于公司的发展，也可以有效保障企业的利益[5]。但不足的是，竞业禁止制度规制的主体将监事排除在外，监事对公司只负有忠实和勤勉义务，其不受到竞业禁止制度的规制。但在实践中，监事在公司运营中占据重要地位，同样知悉企业的商业秘密，但竞业禁止的规制主体不包含监事，也就是监事并不会受到竞业禁止的制约，这将不利于对企业商业秘密的保护。

3.侵权行为人的范围过窄。《反不正当竞争法》第2条规定了竞业禁止制度的主体是经营者，其职能主要包括商品生产、经营或者提供服务。依据这一法律规定，将员工兼职以及员工跳槽的情形排除在外，因为员工兼职、员工跳槽并不属于法律规定的经营者的范畴，所以根据《反不正当竞争法》的规定，无法对兼职以及跳槽的主体进行规制，从而不利于商业秘密的保护。

4.对侵权行为人的惩处力度较轻。我国没有专门的《商业秘密保护法》，只能通过《反不正当竞争法》对商业秘密的保护进行规制，对侵犯商业秘密的惩处力度也仅限于补偿性赔偿，但是此力度是非常小的，与行为人通过侵犯商业秘密而获得的巨大经济利益相比，更是微不足道，因此这种惩罚并不会达到威慑作用，而《刑法》中的侵犯商业秘密罪的入刑标准必须是给权利人造成重大损失或者是造成特别严重后果，所以对于一般的侵权行为，其惩罚力度远远低于其违法成本。

(二)我国人才流动中商业秘密保护在执法方面的不足

1.商业秘密保护的执法机构较多。《反不正当竞争法》第4条规定了对不正当竞争行为进行查处的主体，既包括政府的相关部门，也包括法律法规规定的其他具体的部门。由此条法律规定可以得出，对商业秘密保护的执法机构有很多，很容易出现集中执法、懈怠执法的情况，各个执法机构对侵犯行为的把握力度不同，保护水平也各不相同，不利于执行统一的标准进行执法，很容易出现执法缺失的情况。

2.商业秘密保护的执法力度不够。商业秘密作为知识产权的一部分，逐渐成为决定企业在市场竞争中成败的关键因素，目前各个企业都已经采取了各种措施来保护本企业的商业秘密。但近年来商业秘密侵权案件仍然数不胜数，我国法律除《刑法》外，对侵犯商业秘密的惩处力度大多都是补偿性赔偿，因此加大执法力度显得尤为重要。一定程度上严厉惩处违法行为，可以减少侵权案件的发生，客观起到对企业商业秘密的保护作用。

四、我国关于人才流动中商业秘密保护法律制度的完善

(一)人才流动中商业秘密法律保护在立法方面的完善

1.对商业秘密范围界定的完善。我国在《反不正当竞争法》中仅对商业秘密的定义做出了阐述，涉及侵犯商业秘密的具体行为和惩处问题还要结合其他法律的规定。《合同法》阐明了当事人在履行合同相关事项的过程中应当负有保密义务，没有详细规定商业秘密的内容、期限以及其他相关责任，对商业秘密保护的规定是抽象化的，而不是具体的保护，这就迫切地要求我国制定出一部专门的商业秘密保护法，从保护范围、时间、惩罚等方面进行规定，不仅可以对商业秘密进行全面合理的保护，而且能有效填补现行商业秘密法律保护体系的漏洞，促进我国法律的完善[6]。对商业秘密范围的界定需更加具体，这有利于在司法实践中更好地解决商业秘密的侵权案件，更好地维护公平竞争的市场秩序。

2.对竞业禁止制度对象的补充。《公司法》规定了竞业禁止的主体是高级管理人员，而企业的监事对公司负有忠实和勤勉义务，并不属于竞业禁止的主体，但监事在企业中除了监察公司的财物状况外，还会对公司人员的职务执行情况以及企业的运营过程进行监督，在这个过程中同样会接触到企业的商业秘密，因此应该将企业的监事列为竞业禁止的主体范围，同企业的董事、高级管理人员一同受到竞业禁止制度的规制。

3.增加侵犯商业秘密的主体。我国经济处于高速发展的阶段，企业间的竞争也越来越激烈，在实践中商业秘密侵权案件不断发生，但是《反不正当竞争法》适用的主体只包括经营者，对于侵犯商业秘密来讲，侵犯主体不包括员工兼职以及员工跳槽的情况，针对的仅仅是进行生产经营的主体，这一范围过于狭窄，应将员工个人也包含在内，这样才能更全面地对商业秘密进行保护。

4.加大对侵权行为的惩处力度。企业的商业秘密一旦被侵犯，会造成企业的利润受损，最终将会对企业造成重大的经济损失。此外，企业开发商业秘密时所投入的金钱和人力成本也将无法回本。但是侵权人在承担赔偿责任时，承担的只是补偿性赔偿，并不包括惩罚性赔偿，因此在提高对侵权行为的惩处力度方面，应健全侵权损害赔偿制度，既包括补偿性赔偿，也包括惩罚性赔偿，使侵权人付出沉重的经济代价，同时健全民事救济与刑罚制裁制度，进而减少侵权案件的发生。

(二)人才流动中商业秘密法律保护在执法方面的完善

1.明确商业秘密的执法主体及行政执法程序。前文对商业秘密保护多头执法的状况进行了阐述，可以发现我国商业秘密的执法主体并不明确，这将不利于对商业秘密的保护，无法对侵犯商业秘密的行为进行监管，这就要求我国必须明确商业秘密的执法主体。此外，我国法律没有明确规定市场监督管理部门履行职责的范围，在对商业秘密保护的行政执法程序上也没有进行规定，这些都是需要完善的。

2．提高商业秘密法律保护的执法力度。正如前文所述，我国在商业秘密保护方面存在执法力度较轻的情况，为解决这一问题，我国相关的执法主体必须加强与公安部门的合作，通过资源共享，对侵犯商业秘密的行为实行监管，这种做法将有利于执法部门及时获取侵犯商业秘密的证据以及线索，使商业秘密的执法力度有所提高。此外，执法部门也可以加强与科技部门的合作，通过科技部门的技术支持，能够更好地判断行为人是否对商业秘密进行了侵犯，对有关商业秘密的问题给出最精确的结论，执法部门也可以向专家学者寻求帮助，通过这些方法可以提高执法力度，加强我国对商业秘密的保护。

随着我国经济的飞速发展，人才流动和商业秘密的冲突越来越显著，但二者又是相互影响的，人才的合理流动可以更好地促进商业秘密的合理使用，在最大程度上对商业秘密进行保护，而商业秘密的合理使用在一定程度上又可以促进企业间的人才流动，使员工充分尊重自己的意愿。虽然现在我国保护商业秘密的法律有《刑法》《民法》《劳动合同法》《反不正当竞争法》等，但是在立法与执法方面仍需要完善，我国可以适当借鉴美国的不可避免披露原则以及日本的推定原则，结合我国的基本国情，逐步形成具有中国特色的商业秘密保护法律体系。