论WTO特殊与差别待遇的缺陷及改革建议*

姜作利

近年来，随着经济全球化的迅猛发展，特别是越来越多发展中国家的快速崛起和积极参与国际事务，世界传统的多边贸易及法律制度日渐滞后，正处于大发展、大变革及大调整时期。WTO作为当今世界最重要的多边贸易法律体系，自然成为这场大变革的前沿阵地：WTO中占少数的发达国家企图通过对WTO的改革进一步强化其主导和操控地位，竭力推行有利于强者的程序正义，使自己的利益最大化；另一方面，占多数的发展中国家则要求WTO向实质正义方向飞跃，重新改革和调整传统的利益格局，维护自己的合法权益。显然，WTO中两大集团都同意对WTO进行改革，但针对如何改革WTO问题，双方的利益博弈正日益白热化。其中的焦点之一，就是双方对WTO中最能彰显实质正义的特殊与差别待遇（special and differential treatment, SDT）的态度大相径庭，直接威胁着该制度的存亡。发达国家一直倚仗其主导地位，否认SDT机制的法理正当性，宣扬SDT机制只是WTO无歧视原则的例外，是发达国家给予发展中国家的暂时的施舍。同时，采用双管齐下的惯用伎俩，一方面，大力推销偏袒强者的程序正义，采用釜底抽薪的手法刻意规避实质正义理论以架空SDT理论根基乃至最终取消SDT；另一方面，倚仗自己立法方面的强势，将大量含义模糊的词语塞进SDT规则，并制定繁琐复杂的程序，以削弱SDT规则的可操作性和实际效果。与此相反，发展中国家则认为SDT彰显了实质正义理念，是WTO规则不可分割的一部分，要求维持和进一步完善SDT体制，以保障自己能够长久获得优惠待遇。

令人稍感欣慰的是，在多哈回合谈判中，为了安抚发展中国家成员对SDT的不满，发达国家成员做出了让步，同意SDT成为重要的议题之一。这无疑为发展中国家进一步完善SDT机制提供了难得的机遇。①《多哈宣言》第44段明确指出：“特殊与差别待遇构成WTO协议不可分割的部分”，并“同意审查所有特殊与差别待遇条款，使之强化且更精确、更有效和更具可执行性”。WTO就此还专门指定了贸易与发展委员会（the Committee on Trade and Development,CTD）负责该议题的谈判进程。一方面，《多哈宣言》明确了SDT在WTO多边贸易体系中的地位，但另一方面，发达国家仍然拒绝在实质问题上妥协，致使旷日持久的多哈回合举步维艰，至今没有就SDT规则取得突破性进展。毫无疑问，发达国家又在玩弄软硬兼施和欲擒故纵的伎俩，即表面上作出一点让步，承认SDT在WTO多边贸易体系中的地位，以安抚发展中国家；实践中，则继续挖空心思地架空SDT的理论根基和降低相关规则的可操作性，最大限度地维护他们的既得利益。当前，我们应实时抓住这次WTO改革的历史性机遇，在理论上，夯实SDT的经济和法理基础，筑牢SDT制度长久运行的理论根基；在规则上，对SDT规则进行合理修改以提高其可操作性，切实保障发展中国家成员的长久利益。

一、进一步夯实SDT的经济及法理根基

人类社会的法律发展史表明，任何现代法律制度的稳定性及生命力都根基于其具有足够公平性和正当性的理论基础。发达国家在主导和操控WTO多边贸易法律制度过程中，一直采用非民主式的立法方式，刻意推行偏袒于强者的程序正义，架空SDT制度的实质正义理论根基，不利于处于弱势地位的发展中国家成员的发展。有西方学者曾一针见血地指出：“WTO体系的构建将发展中国家成员置于受人摆布的困境，因为无力参与WTO表决的发展中国家成员难以维持自己国家的地位，致使自己的国家成为WTO的局外人。”②Frank J. Garcia, Beyond Special and Differential Treatment, Boston College International & Comparative Law Review, vol. 27, 2004, p. 298.“这种非民主式的立法过程，必然导致WTO规则不利于发展中国家成员的发展。发展中国家成员参与制定规则的成本太高，最终的规则毫无疑问有利于发达国家成员的利益和目的”。③Dermot McCann, Small States in Globalizing Markets: The End of National Economic Sovereignty? New York University Journal of International Law & Politics, vol. 34, 2001, p. 290.还有学者从实质公平的视角切入，认为现行的WTO制度设计有悖于诚信公平和实质公平观念。④例如，WTO决策程序的“一国一票”规则，理论上是平等的，有利于发展中国家。实际上，有些发展中国家没有经济能力在日内瓦设常驻代表，可能不能参加投票，他们的利益必然会受到漠视。可见，维持SDT制度的根本措施是夯实其经济及法律理论基础，使其坚不可摧，长久运行。

（一）提高SDT的自由贸易理论的实质公平性

WTO多边贸易体系的经济理论根基是亚当斯密、大卫·李嘉图、俄林、罗宾逊、张伯伦、马歇尔等西方经济学家创设的自由贸易理论，主张国际贸易能够使参与的各方充分利用各自的自然禀赋，调动自己的积极性，从经济合作中获得利益。同时，国际贸易还能促进参与的各方进行劳动分工，充分发挥各自的专长，既能在各自国家开展专业化生产以获得规模经济效应，降低成本，又能获得比不参与国际贸易多得多的利益。所以，发达国家主导下的GATT和WTO，一直以实现贸易自由化和贸易公平作为其宗旨，并不关心他们崇尚的这种国际贸易能否导致贫富悬殊或有利于发展中国家成员的发展。

WTO所根基的上述自由贸易理论必然等于（实质）公平吗？众所周知，公平与正义的概念密不可分，已经被广泛承认为国际法的一般法律原则，⑤国际法院早在1969年“北海大陆架”案的判决中就指出：“公平作为一个法律概念乃是正义观念的直接反映”，是一个“像法律一样能够直接加以适用的一般法律原则。”此外，《国际法院规约》第38条第1款第3项规定，公平原则作为“文明各国所公认的一般法律原则”，是国际法的渊源之一。自然是我们判断这一问题的重要标准。主要由于私利的驱使，发达国家成员与发展中国家成员对这个问题的态度大相径庭。发达国家成员的学者长期受自己传统文化的滋润和熏陶，对自己祖先创设的理论的优劣自然心知肚明，但是，他们中的大多数醉心于推行自由贸易对参与各方都有利的理念，公然漠视自由贸易会导致贫富悬殊及不利于发展中国家的客观事实。尤其是，为了维护有利于强者私利的自由贸易理论，在战略上削弱直至取消SDT，他们否认SDT的正当性，视SDT为WTO无歧视原则的例外，是发达国家成员对发展中国家成员的暂时“施舍”，主张限制、淡化甚至取消SDT条款。⑥Supra note②,p.199.例如，一些发达国家成员在乌拉圭回合谈判时曾指出，关税与贸易总协定接受发展中国家在谈判中享有“特殊与差别待遇”的原则，是一个错误。⑦SeeJohn Croome, Reshaping the World Trading System, United Kingdom: Kingdom，Kluwer Law International, 1999, p.10.也有发达国家的学者认为，没有必要取消WTO多边贸易体系中的SDT，但是，SDT有害于自由贸易，不应该为发达国家设定帮助发展中国家的法律义务，发达国家成员可以以“福利的名义”来帮助发展中国家。⑧SeeMichael Finger, Developing Countries in the WTO System: Extending Robert Hudec’s Historical Analysis to the Doha Round,paper presented at the Cordell Hull Institute Trade Policy Roundtable “Lessons of the Doha Round of Developing Countries,” Washing DC,October 2007, pp. 11～16.稍感欣慰的是，一些国际责任感较强的发达国家学者敢于正视自由贸易是否公平的问题，反对传统的西方观点。例如，美国著名的诺贝尔经济学奖获得者斯得格利茨（Stiglitz）教授指出：“如果WTO体系维持思想上的自由贸易，漠视同发展中国家成员的平衡的需要，将会给发展中国家成员带来巨大伤害。”⑨Joseph E. Stiglitz, Globalism’s Discountents,W.W. Norton & Company Inc., New York, 2002, pp. 13～14.美国波士顿大学法学教授加西亚（Garcia）就尖锐地指出：“只要发达国家与发展中国家之间在能力上存在差异，不完全市场现象存在，自由贸易就永远不会公平。”⑩Supra note②,p.300.

相比而言，几乎所有的发展中国家的学者认为，现行的WTO自由贸易理论并不公平。印度常驻WTO代表穆开吉（Mukerji）认为，WTO政策必须认真考虑自由贸易会伤害后期发展的发展中国家。⑪Asoke Mukerji, Developing Countries and the WTO: Issues of Implementation, Journal of World Trade, vol. 34, 2000, p. 35.我国学者何志鹏教授认为，自由贸易能够充分地发挥参与者的优势，鼓励自由竞争，促进国际贸易的发展。同时，这样的自由竞争会导致贫富分化、行业垄断，最终会破坏自由竞争和人类的创造性。建立于自由贸易基础之上的世界经济秩序本身就具备不公正性，进而导致不公正的结果。何教授总结道，自由主义并不意味着贸易公平。⑫参见何志鹏、孙璐：《贸易公平与国际法治：WTO多哈回合反思》，载《东方法学》2011年第2期。参见刘志云：《论全球化时代国际经济法的公平价值取向》，载《法律科学》2007年第5期。可见，那种主张自由贸易对世界各国都有利的思想被称为“全球贸易自由化的神话”。⑬Mehdi Shafacddin, Free Trade or Fair Trade? An Enquiry into the Causes of Failure in Recent Trade Negotiations, United Nations Conference on Trade and Developing (UNCTAD)Discussion Papers, No. 153, December 2000, pp. 5～15.

综上，在发达国家与发展中国家就自由贸易是否意味着公平的问题上，我们当然坚持实事求是的观点，主张以WTO的实践作为检验的唯一标准。WTO的实践表明自由贸易并不必然等于（实质）公平贸易，具有促进国际贸易发展和导致贫富悬殊的双重性。一方面，随着WTO多边自由贸易体系的发展，特别是WTO设定的无歧视原则、规则秩序、争端解决机制、贸易救济措施“安全阀”及SDT等制度发挥了一定的作用，一定程度上扼制了自由贸易必然导致的不公平性，WTO的运行不仅为发达国家带来了经济增长，也为发展中国家带来了机遇。就我国的经济发展来看，由于我国在坚持党的领导及社会主义制度的前提之下，采取了正确的改革开放政策，较好地借助于WTO的促进作用，限制了自由贸易固有的弱肉强食的痼疾，在短时间内成为世界第二大经济体。另一方面，由于自由贸易的自然劣根性及发达国家成员主导和操控下的SDT的作用有限，也给我国的经济发展带来了不小挑战。尤其是，不少发展中国家成员盲目迷信自由贸易，没有及时采取正确的国内改革政策予以应对，并没有从WTO中获得合理的利益。正如一些西方学者指出的，“比较优势理论主张出口导向型的经济，但出口导向型不能保证减少贫困。虽然WTO增加了各国的平均收入，但是穷国比以前更穷了”。⑭Chantal Thomas, Poverty Reduction, Trade, and Rights, American University International Law Review, vol. 18 , 2003, p. 1404.“平等只能适用于平等者之间。贸易自由必须关注发展中国家的利益和正当要求。SDT制度具有足够的合理性，但并未发挥应有的帮助发展中国家的作用。在自由主义赞歌无处不在的当今世界，WTO多边贸易体系中SDT的重要性正在被削弱”。⑮A. Jayagovind, Special and Differential Treatment in International Trade: A Developing Country Perspective, National Law School of India Review, vol. 20, 2008, p.106; See Pallavi Kishore, Special and Differential Treatment in the Multilateral Trading System, Chinese Journal of International Law, vol. 13, 2014, p.391.

显而易见，WTO所根基的自由贸易理论崇尚偏袒发达国家成员的自由竞争，漠视广大发展中国家成员的弱势地位和能力，自然会导致贫富悬殊，绝不等于实质公平。SDT作为专为发展中国家成员提供的优惠待遇机制，能够帮助发展中国家成员取得较合理的利益，有利于弥补WTO多边贸易体系缺失实质公平的缺陷，应该成为WTO体系不可分割的一部分。由于发达国家的多年主导和垄断，进一步完善SDT机制的经济理论基础，是长久维持SDT机制的当务之急。

（二）夯实SDT的法理基础

任何成功的法律制度的构建必须根基于深厚且坚实的法理基础。换言之，欲维持SDT法律制度的长久性，除了完善其经济理论根基外，还必须夯实其法理基础。发达国家成员对此自然心知肚明，但是，为了长期操控SDT制度，使自己的私利最大化，它们竭力规避SDT的实质公平问题，致使SDT制度自诞生以来，难以摆脱在风雨飘摇中举步维艰的命运。因此，在发达国家成员仍然强悍控制WTO体系的当今世界，发展中国家成员必须在浩瀚的正义海洋中大力挖掘，披沙拣金，为SDT构建坚不可摧的法理根基。

众所周知，正义作为人类社会普遍认可的崇高的价值及法律追求的最高目标，指具有公正性、合理性的观点、行为、活动、思想和制度等。然而，正义也是一种极具差异化的个性价值判断，⑯张进蒙：《正义的起源与演变逻辑》，载《西安交通大学学报（社会科学版）》2015年第1期。是一张变化无常的普罗透斯式的脸，从不同的视角和站在不同的立场上，得出的结论往往是不同的。正义可分为实质正义和程序正义，前者指正义的终极状态和宗旨，后者则着眼于程序和手段的正义性。与实质正义比之，程序正义作为人们能够看得见的正义，身披一副华丽的外衣，对身处弱势地位、对深奥晦涩的西方法律一知半解的发展中国家来说，更具迷惑性：程序正义一般着重于平等参与和直观公正两大价值，前者主张各方对等沟通，充分交涉；后者注重“正义必须是看得见的正义”，不必关注结果。也就是说，只要上述要求得以严格遵守，就被视为合乎正义。显而易见，平等参与价值使处于弱势地位的发展中国家能够同强大的发达国家“平起平坐”，自然会使弱者喜出望外，甚至得意忘形；直观公正作为“蒙眼布”阻隔了弱者对结果的关注，看到了表面的公正，忽略了实质正义的结果。可见，虽然西方的程序正义有利于实质正义的实现，但是，这件表面华丽的外衣阻隔了弱者对实质正义结果的关注，具有较大的迷惑性。

正义概念的多样性和差异化特征为强国在与弱国竞争中攫取暴利提供了无限的空间，它们可以依仗自己的政治、经济及法律优势，随意诠释正义概念，使自己的利益最大化。实际上，古代的希腊和罗马就对此心照不宣。古希腊的海上贸易发展和对外征服使其成为欧洲最先进入资产阶级文明时期的国家，催生了正义的理念。后来的罗马依靠武力征服拓展自己的版图，也借助于正义（特别是程序正义）来笼络人心，强化自己的统治。⑰例如，古罗马在对外扩张中，一直采用“武力开道、制度巩固和文化渗透”的策略，使被征服的人民尽快“罗马化”。古罗马每征服一个国家，他们就会尽快赐予被征服人民“罗马公民权”，即他们可以享受与罗马人同等的待遇。古罗马这一举措受到了那些向往古罗马富贵的被征服人民的欢迎和拥护，有助于巩固罗马人的统治。然而，这种所谓的“平等”待遇并不正义，被征服的人民中除了少数贵族外，大多数人难以摆脱被奴役的命运，更难进入罗马的贵族阶层。See Leonard A. Curchin, Roman Spain: Conquest and Assimilation, London: Routledge, 1991, p.55;See J.B. Burry, M. A., A History the Roman Empire: from its foundation to the Death of Marcus Aurelius, London: John Murray, 192, p.102.13世纪以来的欧洲列强更精于此道，依仗其政治、经济及法律势力，大力向别国兜售正义理念，企图维持他们对全世界的主导地位。这些国家靠以私有制为特征的资本主义制度首先在经济上强大之后，别有用心地利用正义的多面性特点，竭力推行正义中的偏袒强者的程序正义，漠视弱者的特殊情形，最大限度地维护自己的权益。马克思曾经深刻揭示了这种资本主义正义观的虚伪性，一针见血地指出这种秩序的文明和正义是凶残的，是赤裸裸的行径。⑱《马克思恩格斯选集》第3卷，中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译，人民出版社1995年版，第74页。马克思认为，正义必然意味着平等，财产分配不平等的资本主义物权法是不正义的。⑲同注⑯。可见，正义理念自诞生以来，一直是由强国操控的，明显带有弱肉强食的烙印。换言之，人类早期的强国作为最大获益者，片面推行“正义”理论中的程序正义，漠视弱小国家的实际情形，自然导致强国愈强，弱国愈弱，是不正义的。

二战以来，一些具有较强国际责任感的发达国家学者开始从程序和实质两个方面进行较深入的探讨，提出了一系列有价值的理论。例如，美国纽约大学弗兰克（Franck）教授全面地诠释了国际法中的正义理论，提出了一个系统的正义理论框架，其中有助于发展中国家的是他的最大最小原则（maximum and minimum principle）。该原则指商品分配中的不平等必须建立在这样的基础上才是正义的：这种不平等不仅有利于受益者，还应按比例或更大程度上对所有人有利。⑳See Thomas M. Franck, Fairness in International Law and Institutions, 2nd, ed., Clarendon Press, 1995, p. 18.当今世界著名的学者罗尔斯（Rawls）教授对正义的概念作出了深刻的诠释，提出了应该有利于社会之最不利成员的最大利益的“差别原则”(difference principle）。㉑See John Rawls, A Theory of Justice,the Belknap Press of Harvard University Press, 1971, p. 266.也就是说，正义要体现对弱者的利益的合理处理，要达到最差境遇中的人们利益最大化。㉒参见盛美军：《罗尔斯正义理论的法文化意蕴》，黑龙江大学出版社2009年版，第274页。显然，差别原则有利于缩小社会经济利益分配的不平等，在许可的范围内让最小受惠者得到他们的最大利益，并允许那种能给最少受惠者补偿利益的不平等分配。㉓参见刘宏斌：《德沃金政治哲学研究》，湖南大学出版社2009年版，第67页。加西亚教授对罗尔斯的理论和SDT进行合并研究后指出，罗尔斯的差别原则应该作为实证评估SDT合理性的标准，即如果SDT倡导的不平等性有利于维护最差境遇中的人们的利益，它就是正义的。否则，它就是不正义的。㉔Supra note②，p.301.美国塔弗茨大学特拉奇特曼对加西亚的建议大加赞赏。See Joel P. Trachtman, Legal Aspects of a Poverty Agenda at the WTO: Trade Law and Global Apartheid, Journal of International Economic Law, vol. 6, 2003, p. 3.也就是说，并不是所有的不平等都必须消除，SDT要求的是“为不平等者提供不平等待遇”，SDT有利于维护最差境遇中的人们的利益，是正义的，当然应予以保留。㉕See Nandang Sutrisno, Substantive Justice Formulated, Implemented, and Enforced as Formal and Procedural Justice: A Lesson from WTO Special and Differential Treatment Provisions for Developing Countries, The Journal of Gender, Race & Justice, vol. 13, 2010, p. 683.

此外，国际合作发展原则和法律多样化理论也是SDT制度理论基础中不可分割的一部分。WTO作为当今世界最重要的多边贸易法律体系，其宗旨明确表述了合作发展原则，特别强调了对发展中国家发展权的维护。也就是说，加强国际合作发展，对发展中国家成员给予特殊照顾，已经成为WTO的宗旨之一，理所当然成为SDT制度具有合理性的重要理论支撑。㉖See Asif H. Qureshi, International Trade for Development: The WTO as a Development Institution, Journal of World Trade, vol. 43,2009, p.174; See Joseph M. Senona, Negotiating Special and Differential Treatment from Doha to Post-Hong Kong: Can Poor Peoples still Benefits?Journal of World Trade, vol. 42, 2008, p. 67.此外，国际合作发展原则是《联合国宪章》规定的法律原则。该宪章的序言要求各会员国为达到宪章的目的“务必同心协力，以竟厥功”，第1条第3款规定，联合国的宗旨之一是为“促进国际合作，以解决国际间属于经济、社会、文化以及人类福利性质之国际问题，且不分种族、性别、语言或宗教，增进并激励全体人类之人权及基本自由之尊重。”为了贯彻序言及第1条所作的规定，该宪章第九章以“国际经济及社会合作”为题，从第55条到第60条专门阐述了关于国际合作的问题。此外，1970年的《国际法原则宣言》继承、发展了《联合国宪章》的国际合作发展原则，把国际合作明确规定为各国的义务。该宣言指出：（1）各国有义务在国际合作的各个方面彼此合作，以维护国际和平与安全，并促进国际经济安定与进步；……（4）各国应加强合作，以促进全世界特别是发展中国家的经济增长。1974年的《各国经济权利和义务宪章》也对国际合作发展原则作出了详细的规定。

虽然WTO诸多协定中没有明示国际合作发展原则，但是WTO序言和相关协定明确表述了国际合作发展原则。例如，该序言规定了WTO宗旨是提高人类生活水平，保证充分就业，扩大货物生产和贸易，最适宜地利用世界资源，特别强调了“积极努力来保证发展中国家成员，特别是其中的最不发达者，在国际贸易的增长中获得与其经济发展相称的份额”。然而，少数发达国家主导的WTO并没有认真贯彻国际合作发展原则，对发展中国家成员的发展权进行了形形色色的限制。例如，WTO的“协商一致”决策剥夺了能力弱小的发展中国家成员的参与权，TRIPs协定的实施限制了发展中国家成员获得外国技术，WTO争端解决机制中的“规则导向型”制度及交叉报复方式等，限制了发展中国家成员的发展。发展中国家成员发现，该机制不仅未促进其发展权的实现，反而为发达国家成员添置了强有力的武器。㉗See Asif H. Qureshi, Perspectives in International Economic Law, United Kingdom: Kluwer Law International, 2002, p.110.特别是，WTO体系中的SDT强调对发展中国家成员的关注，要求发达国家成员加强与发展中国家成员的合作，给予发展中国家成员优惠与便利，共同推动国际经济新秩序的建立，自然成为WTO体系中最能体现国际合作发展原则的制度。SDT不仅在具体的标准或义务上对发展中国家成员实行灵活的安排，还从谈判、缔约、秩序及争端解决整个程序都对发展中国家成员所面临的现实问题给予特别考虑，并要求发达国家成员采取可行的措施帮助发展中国家成员弥补这些不足，从而提高发展中国家的能力，更好地开展国际合作发展。然而，在发达国家成员的层层阻挠之下，发展中国家成员虽经多方努力，现行的多数SDT规则难以得到有效的实施，并没有取得发展中国家成员所期望的效果。

同时，法律多元化理论也证明了SDT体制存在的合理性。该理论认为，在当前的地球村里，各国政治上相差迥异，经济上贫富悬殊，文化上各不相同，需求上更是千差万别。作为当今世界中最为错综复杂的WTO多边贸易法律体制，必须真实地反映当今世界呈多元化的客观事实，为各成员提供不同的法律保障。因此，我们在WTO发展中，必须抛弃一揽子的正统观念和允许差别化。㉘See Joost Pauwelyn, The Transformation of World Trade, Michigan Law Review,vol. 104, 2005, p.8.也就是说，WTO中的SDT制度真实地反映了当今世界上各国在政治、经济、法律及文化等方面存在较大差异，需要多元化发展的客观事实，具有坚实的事实基础。

需要指出的是，伦理道德也有利于SDT制度的稳定发展。伦理道德是人类社会在发展过程中用以调整人们之间相互关系的规范，依靠人们的自觉来维持，它对社会正常秩序的确立有着重要的作用。不同国家的人们的伦理道德规范可能不同，但会遵循一些共同的规范，如诚实守信、相互尊重、相互帮助，特别是富人应该帮助穷人等等。“在国际关系中，伦理虽然经常只是一种装饰性的基础和标准，但是由于国家的行为越来越公开化，越来越多地处于全球媒体的关注之中，越来越多地处于国际组织、其他国家和非政府组织影响之下，伦理道德就不再只是可有可无的因素，而变得具有实质意义”。㉙Raj Bhala, Theological Categories for Special and Differential Treatment,Kansas Law Review, vol. 50, 2002, p.692.尤其是，随着经济全球化的快速发展，地球村正在形成，各国人民都在一条船上，一旦发生不测，没有一个人能够独善其身。因此，在当今世界，各国人民只能同舟共济，发达国家帮助发展中国家是应尽的伦理道德义务，挽救别人也等于挽救自己。为了谋取经济发展，那种着眼于斗争与对抗的观念必将让位于以合作和协商为主的新思维。㉚参见曹建明、贺小勇：《加入WTO与我国对外经贸立法》，载《中国法学》2000年第1期。可见，从伦理道德方面看，SDT的合理性也是不容置疑的。㉛各国应该承担的伦理道德义务来源于社会、政治及宗教等方面，其中宗教的作用不可忽视。一般地说，SDT规定类似于圣经和古兰经等宗教经典，其中的“训诫”“禁欲”“仁慈”及“施舍”很接近于SDT规则中的“劝告”“权利放弃”“怜悯”及“援助”等概念。可见，从伦理道德方面看，SDT规定作为一种义务，不仅可以考虑为源自于经济动机，也来源于宗教教义。（Supra note 25, p. 686.）

总之，实际上，多数发达国家学者对SDT的法理及伦理道德基础自然了如指掌，只是为了自己私利的最大化，不愿公开承认或装聋作哑而已。一方面，我们应该继续深化对SDT法理的研究。特别是，西方国家不少具有较强国际正义感的学者近年来做了大量的相关研究，已经出版了不少专著和论文。这是一个重要的科研资源，如果我们积极主动与他们进行合作研究，不仅可以利用他们的读者群和感召力，还可以加强我们呼声的力度，取得事半功倍的效果。需要强调是，发达国家成员大多是信仰某种宗教的国家，如果我们从伦理道德的视角切入，往往会迅速取得他们的同情和赞许，收到意想不到的效果。因此，这无疑是一个重要的切入点，我们应该予以重视。

同时，我们要主动同其他发展中国家携手并肩，利用涉及WTO改革的各种场合，大张旗鼓地宣传SDT的法理和伦理道德理念。这样，我们就可以抢得先机，争取主动，为实施后来的改革措施打好理论基础。

二、采取切实可行的改革SDT条款的措施

SDT规则众多，散见于多个WTO协定中，还涉及错综复杂的执行程序、监督机制及法律解释方法等，大大增加了改革的难度。我们对乌拉圭回合和多哈回合谈判的实践进行了认真梳理后，建议在改革SDT规则方面应主要采取下列措施：

（一）尽快“硬化”SDT条款

WTO协定中共有146项SDT条款，可分为四类：可自由裁量条款、“尽最大努力”条款、事实上无拘束力条款及有强制性但没有实际意义的条款。虽然其中的大多数看似具有可执行性，但仔细研究可以发现，这些条款并不为发达国家成员创设法律义务，发展中国家成员很难在争端解决中靠援引这些条款，获得实质性的利益。也就是说，WTO法律体系中的SDT规则的一个显著特色是它们是“国际经济软法”（soft international economic rules）。这些规则虽提出了一系列的原则和目标，几乎所有这类条款都是松软的、无法执行的。㉜Gustavo Olivares, The Case for Giving Effectiveness to GATT/WTO Rules on Developing Countries and LDCs, Journal of World Trade,vol. 35(3), 2001, p. 551.因此，我们必须尽快“硬化”SDT条款。㉝“软法”一词最先被外国学者用于国际法领域。由于法的概念的多样性、软法的不确定性等多重因素的影响，目前国际国内学者对“软法”没有统一的定义。在国内，有学者从国家主义的角度出发，认为只有国家制定、能够被国家强制力保障实施的规范才是法，软法则是这一范畴之外的规则。同时，国内不少学者认为“法”是“体现公共意志、由国家制定或认可、依靠公共强制或自律机制保证实施的规范体系”，而软法就是其中不能通过国家强制力保证实施的规范的一种。（参见罗豪才、宋功德：《认真对待软法》，载《中国法学》2006年第2期；罗豪才、宋功德：《软法亦法：公共治理呼唤软法之治》，法律出版社2009年版，第202页。）必须指出，SDT规则成为“软法”，完全是发达国家玩弄“欲擒故纵”惯用伎俩的结果。面对日益强大的发展中国家，发达国家一方面承认SDT成为WTO法中的一部分，似乎挽救了SDT于水火。然而，一方面，发达国家依仗他们的势力，刻意规避完善SDT的法理框架，将SDT降为空中阁、水中月；另一方面，他们在SDT规则方面尽量采用含义模糊及模棱两可的措辞，使其成为不能为发达国家设定法律义务的华丽辞藻。这样，SDT规则就成为形同虚设的画中之饼了。

首先，我们应该看到当前是“硬化”SDT条款的良机：第一，WTO体系中发展中国家成员与发达国家成员的力量对比已经发生了较大的变化，为我们与发达国家成员展开实力上的博弈提供了坚实的基础。第二，《多哈部长宣言》明确了SDT是WTO协定不可分割的部分，使SDT的地位得以确立。这样一来，在WTO这样一个具有国际法律人格、以规则取向为主要特征并拥有强大的争端解决机制的国际组织推动下，硬化SDT条款更具有确定性和可预见性。㉞林灵、陈彬：《论WTO中特殊与差别待遇的历史、现状与发展》，第五届WTO国际学术年会论文集，第407页。

其次，我们要同其他发展中国家成员合作，对SDT条款进行修改和完善。印度、巴西等发展中国家成员一致对修改SDT条款很热心，也提出了一些较好的建议。例如，印度认为修改SDT条款时，决不是仅仅将“may”或“should”改为“will”或“shall”那么简单，而应综合诸多因素考虑，切实提高SDT条款的实质效力和可操作性。例如，DSU第21条第2款督促专家组在监督发展中国家成员执行其裁决时，应“特别注意影响”（particular attention should be paid）发展中国家成员利益的事项，但并未规定“特别注意”的确切含义，没有什么实质的意义。为此，印度提出两项修改建议：一是将“should”改为“shall”，使其成为强制性措辞，二是针对“特别注意”提出了一系列具体的操作时间表。显然，这样的修改会使第21条第2款为发达国家设定了法律义务，也大大提高了可执行性。

（二）合理明确发展中国家成员享受SDT的具体标准

多哈回合谈判伊始，发达国家成员就先发制人，采用声东击西的惯用伎俩，强调必须首先就SDT原则和目的、发展中国家成员分类和毕业等综合性问题展开谈判，㉟Supra note②，p.315.企图将谈判置于冗长费时的争论中，以淡化对于具体的SDT条款进行完善、增强其操作性等实际行动。

由于发达国家成员的强势，我们不得不尽快合理解决这个问题，以便推进对SDT的改革。关于SDT适格权利主体问题，发达国家成员几乎一致认为，应当对发展中国家成员进行分类，较发达的发展中国家成员应当承担更多的WTO义务，享受更少的SDT。大部分发展中国家成员坚决抵制发达国家的分类企图，但是，某些发展中国家成员也认为较先进的发展中国家成员不应与他们享受同等的特殊与差别待遇。㊱同注㉞，第407页。我们认为应该公正、客观地看待发展中国家成员的分类问题。一方面，我们坚持“平等原则只能适用于平等者之间”及“不平等原则适用于不平等者之间”的理念，尽力为所有的发展中国家争取优惠待遇；另一方面，我们也必须承认发展中国家之间在发展水平及富裕程度上的确存在较大区别的客观事实，而且联合国于2005年及WTO《补贴与反补贴协定》第27条第2款已经将发展中国家作了分类。因此，我们应该坚持的原则是：原则上反对将发展中国家成员进行分类，但为了表示我国作为一个负责任大国，出于推动构建人类命运共同体的需要，在发达国家成员已经在其他方面做出了让步的情况下，我们也可以做出适当让步，同意进行合理的分类。同时，我们要求分类的标准必须客观、公正、透明及具有较强的可操作性。例如，我们建议成立独立的机构，不完全沿用联合国的旧标准，而是依据SDT的理念和规定，制定具体、多样的经济标准，㊲随着经济全球化的发展，许多国际组织制定了不同的标准来划分发展中国家。联合国采用“人均国民生产总值”“制造业占国民生产总值比重”及“识字率”的标准，世界银行依“人均国民总收入”来划分，经济合作与发展组织则采用“收入水平”的标准，联合国开发计划署使用“人类发展指数”的评价标准，等等。这些不同的标准各有千秋，正确的方式应该是客观公正地进行综合考虑，各取其长。对各发展中国家进行客观、具体的经济分析。也就是说，任何发展中国家只要符合了相关标准，就能享受相应的待遇。㊳Alexander Keck and Patrick Law, Special and Differential Treatment in the WTO: Why, When, and How? in Economic Development and Multilateral Trade Cooperation, Simon Evenett and Bernard Hoekman, eds. Washington, DC: World Bank; New York: Palgrave Macmillan,2006, p. 147.

（三）最大程度地简化使用SDT条款的程序

发达国家成员为了最大限度地使自己的利益最大化，利用多数发展中国家成员对西方法律不甚了解的软肋，刻意以程序正义的名义，给发展中国成员使用SDT制定了繁琐的程序，大大削弱了SDT条款的可操作性和作用，成为发展中国家成员使用SDT效率低下的主要原因。㊴Supra note 25, p. 686.也就是说，发达国家表面认可了SDT的存在，但是却在使用SDT的程序上设下了无处不在的陷阱，常使发展中国家防不胜防，导致许多SDT条款形同虚设，难以发挥应有的作用。例如，《技术性贸易壁垒协定》中的第12条规定了发达国家成员只要接到发展中国家成员的请求就应该提供援助，但又赋予了发达国家成员自由裁量对援助方如何进行援助、援助程度的权利。换言之，是否给予技术援助，给予多少技术援助，完全由援助国决定。这就意味着如果发展中国家成员想从发达国家成员方得到这些技术援助，他们还必须再与发达国家成员进行双边谈判。重要的是，发达国家成员有权决定他们在这方面是否尽了最大努力。正如国内有学者指出的，特殊与差别待遇本质上是发达国家成员作出的有利于发展中国家成员的自愿性承诺，是否给予发展中国家成员优惠待遇，完全取决于给惠国自主决定。㊵参见穆忠和：《WTO特殊与差别待遇的法律效力辨析》，载《国际贸易》2009年第5期。再如，根据《与贸易有关的投资措施协定》（TRIMs）第4条赋予了发展中国家成员可以暂时不受相关数量限制的规定，印度尼西亚本有权实施其国家汽车规划，即使采取的相关措施对来自美国、欧盟及日本的汽车产品构成歧视。然而，第4条同时规定了严格的限制措施，即印度尼西亚必须满足采取的措施是因为存在收支平衡的条件。争端解决机构专家组在审理本案中，裁定由于印度尼西亚当时不存在收支平衡问题，自然就无权使用这一SDT条款。㊶See Panel Report, Indonesia—Certain Measures Affecting the Automobile Industry, WT/DS54/R (Complaint by the European Communities), WT/DS55/R and WT/DS64/R(Complaint by Japan), WT/DS59/R (Complaint by the United States) (July 2, 1998) (adopted July 23,1998).此外，许多SDT条款为发展中国家成员规定了完全履行WTO协定的过渡期，但是，发展中国家成员认为这些过渡期太短，不能解决他们履约能力弱的问题，规定的限制条件严重影响了发展中国家有效使用这些条款。例如，在本案中，印度尼西亚还援引了《补贴与反补贴协定》第27条第3款的规定，认为印度尼西亚有权在5年的过渡期内保留进口替代补贴，但是，由于印度尼西亚无力满足所规定的“视使用国产货物而非进口货物的情况为唯一条件或多种其他条件之一”的限制条件，也不能享受5年的过渡期。㊷《补贴与反补贴协定》第3条第1款规定了禁止“视使用国产货物而非进口货物的情况为唯一条件或多种其他条件之一而给予的补贴。”但第27条第3款规定了上述规定在《WTO协定》生效之日起5年内不得适用于发展中国家成员，8年内不得适用于最不发达国家成员。

即使发达国家成员与发展中国家成员之间的争端提交到争端解决机构，由于程序繁琐，实际规则缺乏强制力，专家组也无法做出强制发达国家成员履行的判定，自然使得SDT没有什么实际意义。因此，最大程度地简化应用SDT的程序，提高可操作性，如取消发展中国家成员使用相关SDT条款时必须满足的条件，也是当前改革SDT规则的重中之重。

（四）建立合理有效的监督机制

《世界贸易组织协定》第4条规定了贸易与发展委员会定期对发展中国家成员尤其是最不发达国家成员的SDT规定进行审议的职能，但并未规定建立相关的监督机制来督促或迫使发达国家成员根据相关规定为发展中国家成员提供SDT，这种监督机制的缺失无疑使SDT的落实更加困难。WTO中已存在的争端解决机制、贸易政策评审机制以及通报制度，无法在实质上起到监督SDT条款履行的作用。因此，尽早建立SDT监督机制也至关重要。早在2001年多哈回合的初期，非洲集团就提出建立SDT监督机制的提案，建议该机制设在贸易与发展委员会下，由贸易与发展委员会主席和两名副主席以及WTO在贸易与发展委员会的秘书组成一个机构，以保证该监督机制能够及时有效地实现其职能。各成员对该提议表示同意，WTO总理事会于2002年7月同意建立监督机制。在讨论相关细节中，各方对该机制建立的目的及其职能存在严重分歧。发展中国家成员提出建立此机制是为了监督发达国家成员执行SDT的情况并及时发现和解决问题；发达国家成员则希望此机制能用来审议SDT的必要性、如何对发展中国家成员实施SDT及发展中国家成员的分类和毕业问题。㊸孙振宇：《WTO多哈回合谈判中期回顾》，人民出版社2005年版，第296页。由于发达国家的阻挠，各方的分歧难以在短时间内弥合，致使多哈回合关于SDT谈判收效甚微。

我们同意非洲集团关于由贸易与发展委员会充当SDT的监督机构的提议，但坚持其主要职能是监督发达国家成员遵守SDT的状况。一旦发现发达国家成员不遵守SDT的行为，或遵守得不到位，监督机构应提醒和督促他们。必要时，可以建议发展中国家成员将相关的发达国家成员诉至争端解决机构。

（五）专家组和上诉机构解释SDT条款时应重视目的解释方法

任何法律的适用和实施都需要解释。换言之，即使WTO中的SDT规则完美无缺，如果缺失公平、合理的法律解释，也难以发挥立法者设定的作用。一般地说，专家组和上诉机构在WTO成立初期一直依据《维也纳条约法公约》来解释WTO协定，上诉机构还在相关报告中做了说明。实际上，《维也纳条约法公约》第31条规定了三个原则：善意解释原则、约文解释原则及词语的通常意义应按该词语的上下文并参考该条约的目的和宗旨予以决定的原则。专家组和上诉机构曾经一直按照自己对第31条的理解，在解释实践中主要采用约文解释法，即通过查阅词典来确定约文的含义，漠视了应参考条约的目的和宗旨的规定。可喜的是，上诉机构在后来的审理实践中逐渐进行了两项改变：一是不再严格拘泥于《维也纳条约法公约》，认为其规定的仅仅是一些基本的解释原则，开始考虑国际法原则及其他国际公约等；㊹例如，在“日本DRAMS反补贴税（韩国）”案中，上诉机构在解释“允许”（allowing）、“利益”（interests）等词语时，并未提及“条约法公约”的相关规定，而是按照人们的通常理解来确定其含义。See Appellate Body Report, Japan-DRAMs(Korea), WT/DS336ABR, paras. 207～209, 237～242.二是开始考虑WTO及相关协定的宗旨和目的，从整体上进行解释。㊺Gabrielle Marceau, A Call for Coherence in International Law: Praises for the Prohibition against“ Clinical Isolation” in WTO Dispute Settlement, Journal of World Trade, vol. 33(5), 1999, p. 122.需要指出的是，专家组和上诉机构在解释中已经不再完全依赖于《维也纳条约法公约》的规定，这绝不是说上诉机构已经改变了解释WTO涵盖协定的方法，只是表明上诉机构的解释正在逐渐地发生从形式主义到非形式主义的变化，而这种变化是难能可贵的。㊻Isabelle Van Damme, Treaty Interpretation by the WTO Appellate Body, European Journal of International Law, vol. 21, 2010, p. 635.

遗憾的是，一方面，专家组和上诉机构在解释SDT条款时，却始终固守严格、呆板的解释方法，构成了发展中国家成员在争端中援引SDT规则来维护自己利益时，多数以失败而告终的主要原因之一，不利于发展中国家成员有效使用SDT。㊼例如，巴西在“巴西-航空器案”中准备援引《补贴与反补贴措施协定》中的第27条2（b），在8年过渡期内为自己的出口提供补贴，但条件是（根据上述协定第27条4的规定）巴西不应该依国内的“出口资助计划”为其航空器提高出口补贴的水平。巴西认为判断巴西是否提高了出口补贴水平，应以巴西政府的预算案为准，而专家组和上诉机构在解释第27条4中的“授予”(grant)时，采用严格的解释方法，认为“授予”的意思指“实际提供的东西”，裁定巴西违反了第27条4的规定，不能援引第27条2（b）来提供出口补贴。SeePanel Report, Brazil-Export Financing Programme for Aircraft, WT/DS46/R (Apr. 14, 1999); See Appellate Body Report,Brazil-Aircraft, WT/DS46/AB/R (Aug. 20, 1999).考虑到SDT条款存在诸多模糊词语及法律漏洞，广大发展中国家成员的经济发展水平及履约能力远低于发达国家成员，我们主张专家组和上诉机构在解释SDT条款时，应适当参照SDT机制及WTO多边贸易体制的宗旨及目的，作出有利于发展中国家成员利益的解释。虽然WTO各方就SDT机制的目的和是否应该在WTO协定中明确SDT的目的仍存在较大分歧，但是，既然《多哈部长宣言》明确指出SDT构成WTO协定不可分割的部分，SDT的目的当然应同WTO多边贸易体制的目的相一致：提高全球福利和平衡增长，提高人们的生活水平。理论上，专家组和上诉机构的法律解释职能及适用法律的职能，都必须服务于上述宗旨。也就是说，专家组和上诉机构在法律解释和法律适用中要注重目的解释法。㊽目的解释是以法律规范的目的为根据来阐述、确定法律规范的意义的一种解释方法。目的解释法的法律依据是，人类行为都是有一定目的的，受“目的律”的支配，立法者制定法律时也都有一定的目的，故法律解释者当然要使解释的结论与此目的保持一致。（See Joel P. Tranchment, The Domain of WTO Dispute Resolution, Harvard International Law Review,vol. 40, 1999, p. 358.）

另一方面，WTO协定具有政治性强、模糊词语和法律漏洞多的特点，需要专家组和上诉机构通过解释来进行政治平衡和补缺填漏。然而，“政治实力创造了WTO协定，也限制着对其的解释”。㊾Richard H. Steinberg, Judicial Lawmaking at the WTO: Discursive, Constitutional, and Political Constraints, American Journal of International Law, vol. 98, 2004, p. 274.换言之，WTO成员之间的政治实力互有不同，各方出于维护自己利益的需要，会对WTO规则解释施加相应的影响和制约。这样一来，如果专家组和上诉机构难以对各成员的政治实力作出精确的计算，他们可以较多地考虑WTO协定的宗旨和目的、上下文及准备资料等，以便确定哪些模糊词语或法律漏洞应该澄清或填补。知名的WTO学者鲍威林（Pauwelyn）教授也直截了当地指出，“WTO于1994年建立之际，是由欧盟、美国等小部分国家操控的。近年来，随着包括中国、巴西、印度、南非和俄罗斯等实力各异的强国出现，多元化的利益追求增加了上诉机构的解释空间，使上诉机构能够更充分地发挥司法能动性。因为，上诉机构知道他们的解释可能得罪一些强国，但却可以使其他强国高兴”。㊿Joost Pauwelyn, Treaty Interpretation or Activism? Comment on the AB Report on United States-ADs and CVDs on Certain Products from China, World Trade Review, vol. 12, 2013, p. 241.显然，WTO专家组和上诉机构采用目的解释法来解释SDT规则，不仅具有法理的正当性，也有较强的实践可操作性。（51）需要指出，近年来，发达国家成员和发展中国家成员（特别是正在崛起的发展中国家成员）对专家组和上诉机构法律解释中表现的司法能动主义一直争论不休。以美国和欧盟为首的发达国家常常针对专家组或上诉机构作的不利于它们的解释不满，指责相关的解释构成了“越界”的司法能动主义，缺乏法律正当性，对它们不公平。发展中国家成员则抱怨相关解释过于呆板，漠视发展中国家的特殊情形，违反了WTO协定的宗旨和目的。无论如何，在WTO体系没有发生实质性变化的情况下，各国政治实力对专家组和上诉机构法律解释的制约难以避免。随着新崛起的发展中国家成员政治实力的日益增强，必然会迫使专家组和上诉机构的法律解释产生相应的变化，这有利于督促它们参照WTO的宗旨和目的，作出有利于发展中国家成员的解释。这对维护广大发展中国家成员的利益，乃至WTO多边贸易体制的正常运行，无疑也是至关重要的。