刑法典分则体系性的类型化强化

马荣春

所谓刑法典分则体系性的类型化强化，是指通过刑法立法类型化来强化刑法典分则的体系性，同时也是强化整个刑法典的体系性，它是对刑法科学立法的一个切实响应。

一、刑法典分则体系性类型化强化的标准选择

（一）“前置法益主导标准”的初步引出

纵观刑法典分则的章节结构，一直给人一种杂乱之感，特别是通过较为频繁的刑法修正案而不断充塞新的罪条之后。而这种杂乱之感实为其体系性问题。如何强化其体系性？刑法立法类型化及其“着力点”是值得关注的思考方向。

现行刑法典分则之所以在整体上给人严重欠缺体系性之感，在相当程度上是因为立法者欠缺类型化立法思维，①马荣春：《刑法类型化思维：一种“基本的”刑法方法论》，载《法治研究》2013年第12期。而类型化立法思维的切入点即其“着力点”。由于犯罪类型是类型化思维的观念产物，故又牵扯出犯罪类型的标准问题。而我们将从犯罪类型标准问题的讨论中来获取刑法典分则体系性的类型化及其“着力点”方案或路径。对于犯罪类型的标准问题，有人在“行为类型说”和“法益类型说”的基础上提出了所谓“法益标准与行为标准的二元融合说”。具言之，“行为类型说”和“法益类型说”分别坚持“行为类似性”与“法益同一性”的犯罪类型标准。单纯以法益侵害作为类型划分的标准会削弱构成要件的定型机能，以致于笼统地得出“因为侵害同类法益，所以属于同一犯罪类型”的结论。构成要件本身是犯罪行为的类型化，而犯罪行为的类型化不仅具有规范性评价的指引作用，更具有彰显“整体形象”的类型意义。但是，“行为类似性”无法回答具有类似性的“贪污”行为和“职务侵占”行为二者为何分立不同的罪名。由此，在“法益同一性”的基础上，再根据行为的特殊性来独立设罪，这便形成了犯罪类型的“法益标准与行为标准的二元融合说”②蔡荣：《刑法类型化研究》，西南政法大学2019年博士学位论文。。可以肯定的是，犯罪类型标准的选择肯定是离不开前置法益的，正如台湾学者指出，法益侵害性是构成犯罪的真正理由，刑法上种种犯罪构成要件的罗列，只不过是为各种法益侵害行为提供具体的认定标准而已。③黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，中国人民大学出版社2009年版，第33页。但是，犯罪类型标准的选择肯定也离不开犯罪行为本身，正如国外学者指出，立法者描述构成要件的方法是多种多样的，有时会根据外部特征对犯罪行为作详细的描写。④［德］李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第207页。而许多犯罪类型的不法内容不仅是由受保护的行为客体受侵害或者危险决定的，同时也是由行为的方法和样态决定的；⑤［德］汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（上），徐久生译，中国法制出版社2017年版，第349页。或如大陆学者指出，刑法典所规定的犯罪类型不仅涉及法益侵害的结果或者危险，还对特殊的行为方式与行为样态做了描述。⑥陈璇：《结果无价值论与二元论之争的共识、误区与发展方向》，载《中外法学》2016年第3期。可见，当前置法益和犯罪行为本身都为犯罪类型的标准选择所不可或缺，则意味着前置法益和犯罪行为本身在犯罪类型的标准之中是应该并存的，即关于犯罪类型标准的“行为类型说”和“法益类型说”是不相矛盾或不相排斥的。但这并不意味着“法益标准与行为标准的二元融合说”或“行为类似性”与“法益同一性”的“二重性标准说”。客观地说，犯罪行为本身即其方式或样态属于犯罪的现象层面，而现象是具有多样性和差异性的，故若把犯罪行为本身作为犯罪类型划分中一个与“前置法益”相并列的标准，则将导致犯罪类型飘忽不定而无从把握。相比之下，作为犯罪现象的“内在本质”，“前置法益侵害性”具有相对的确定性和同一性，故以之为标准的犯罪类型也就具有相对的确定性和同一性。由此，在犯罪类型的标准问题上，我们应确立“以前置法益为主导的标准说”，这意味着法益因素和犯罪行为本身因素在犯罪类型的标准中都得到了肯定，即两者的合理成分都被采纳。然而，这也并非意味着法益因素和犯罪行为本身因素在犯罪类型的标准中“平起平坐”，因为“平起平坐”意味着“分裂性”和“无结构性”，以致于犯罪类型的标准不成其为“标准”。于是，“结构性”及其所能产生的相对确定性和同一性要求着犯罪类型标准的“主导性”。犯罪类型标准的“前置法益主导性”，隐含在犯罪的刑法定义之中。现行刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。”前述规定给出了犯罪的刑法概念。从犯罪的刑法概念中，我们不仅看到了居于刑法典分则“章罪”层次上的犯罪的若干类型，而且看到了犯罪类型通过“主权”“完整和安全”“制度”“秩序”“财产”和“权利”等所表达出来的“前置法益侵害类型性”，而前述每一个“前置法益侵害类型性”在观念上便对应着一个“前置法益主导性”。“前置法益侵害类型化”和“前置法益主导性”是犯罪类型化和犯罪类型性的根由。

这里要进一步强调的是，为何不采用“刑法法益主导标准说”？答案在于：刑法是法体系中的“后盾之法”和“保障之法”。而若采用“前置法益主导标准说”，则体现着犯罪类型标准的“违法性一元论”与“法秩序统一性论”立场。相反，如果采用“刑法法益主导标准说”，则犯罪类型标准将可能是“违法性二元论”立场，而“违法性二元论”立场将可能使得刑法忘却自身是“后盾之法”和“保障之法”的“身份”，从而有“专断刑法”和“权力刑法”之险。

（二）“前置法益主导标准”的进一步论证

犯罪类型标准的“前置法益主导性”是能够得到“法社会学”和“法教义学”的双重支撑的。具言之，当犯罪是“蔑视社会秩序最明显、最极端的表现”，⑦《马克思恩格斯全集》（第2 卷），人民出版社1957年版，第416页。则犯罪类型也可从社会秩序的蔑视性即社会危险性和我们通常所说的“社会危害性”这里得到说明，正如贝卡里亚就“犯罪的分类”指出的，犯罪对社会的危害是我们衡量犯罪的“真正标尺”。有些犯罪直接地毁伤社会或社会的代表；有些犯罪从生命、财产或名誉上侵犯公民的个人安全；还有一些犯罪则属于同公共利益要求每个公民应做和不应做的事情相违背的行为。一切犯罪都是在侵犯社会，但并非都是试图毁灭社会。其中，叛逆罪属于第一类犯罪，是最严重的犯罪；侵犯私人安全的犯罪属于第二类犯罪。⑧［意］切萨雷·贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008年版，第22～23页。由于“社会危害性”隐含或蕴含着“法益侵害性”，故“前置法益主导标准”的“法社会学说明”便隐含或蕴含着“法教义学说明”。

至于“前置法益主导标准”的直接的“法教义学说明”，我们可联系或观照刑法典分则结构来进行。具言之，当我们考察和把握犯罪类型的标准问题时，我们不能将目光仅仅停留在个罪上，应该从犯罪类型的“层次”上来考察和把握犯罪类型的标准问题。于是，刑法典分则的章节结构便给了我们启示：刑法典分则的章、节、条分别对应着“章罪”“节罪”和“条罪”。其中，“条罪”即我们通常所说的“个罪”，“节罪”即我们通常所说的“类罪”，“章罪”可称为“大类罪”。显然，刑法典分则在从“大类罪”到“类罪”再到“个罪”的结构安排，所突出的是“前置法益类型”，而犯罪行为本身样态或特征只是从“大类罪”到“类罪”再到“个罪”的顺次之中逐渐体现出对犯罪类型的外在性描述。实际上，即便是在“个罪”的层次上，“行为类型”即犯罪行为本身的样态或特征也未取得犯罪类型标准中的“主导地位”。而犯罪类型标准的“前置法益主导性”，又是与一国刑法的任务或目的紧密相联系的。任何一个国家的刑法典分则，其对犯罪的章节条安排不是漫无目的的，它体现了刑法的任务或目的。而一国刑法的任务或目的又是对照前置法益侵害或社会危害性来确定的，正如对犯罪从“侵犯个人法益的犯罪”到“侵犯社会法益的犯罪”再到“侵犯国家法益犯罪”的分则体系安排，体现着有关国家刑法的任务或目的所在。学者将法益分为整体法益、类型法益和具体法益三个层次。⑨张晓虎：《刑法学》，北京大学出版社2015年版，第104页。其实，所谓整体法益是一切犯罪所共同侵犯的法益而无法再予分类，而类型法益和具体法益都是可以进行内部分类的。于是，犯罪之所以能够在事实层面形成经验类型且在价值层面形成规范类型，是因为犯罪的前置法益侵害性或社会危害性本来就存在类型性，且此类型性又是存在层次性的，即犯罪在刑法典分则章节两个层面上是可以按照不同标准予以分类的。犯罪的前置法益侵害性或社会危害性的类型性及其层次性在根本上决定了一国刑法典分则的体系结构，而一国刑法的任务或目的又从其分则体系结构中得以映现。刑法典分则体系的体系结构性在映现一国刑法任务或目的的同时，也同时映现了犯罪的刑法分类，即犯罪的刑法类型是以“前置法益类型性”为“主轴”的。学者指出，制定法的任务不是详细地描述现实，而是正确地去规定、去设计这些现实。⑩吴从周：《论法学上之类型思维》，载《法理学论丛——纪念杨日然教授论文集》，月旦出版社1997年版，第338页。以“前置法益类型性”为“主轴”即将前置法益作为犯罪类型标准的“主导”，正是刑法典分则体系性安排的基本手法，正如刑法典分则全部条文的排列，应通过对法益分组和分层次来实现章节体系自身的系统性。[11]同注②。而通过对法益分组和分层次，能够实现受保护的价值的分类和系列化。[12]同注②。犯罪类型标准的“法益主导论”对应着犯罪构成要件解释的“规范目的论”，而犯罪类型标准的把握不能违背“目的”决定“手段”，而非“手段”决定“目的”。当刑法的规范目的决定刑法的规范手段，而刑法的规范目的又在根本上决定于犯罪的前置法益侵害，则作为刑法的规范手段的刑法立法类型化便通过“前置法益类型化”而实现了刑法立法对犯罪的体系性安排。于是，需要强调的是，“前置法益主导标准”是对“前置法益类型标准”的一种巩固和强化。易言之，对犯罪类型的标准问题，刑法典分则的体系性问题采用“前置法益主导标准”是刑法类型化和刑法立法类型化的题中之义。而正是“前置法益主导标准”将刑法典分则体系性的类型化强化落到了实处。

二、刑法典分则体系性类型化强化的标准运用

（一）“前置法益主导标准”对罪条和罪名的整合作用

犯罪类型标准的“前置法益主导性”有助于消解相关罪条和罪名关系的争论。让我们先切入危害国家安全罪的立法来讨论问题。如对于刑法第103条、第104条和第105条所分别规定的分裂国家罪，武装叛乱、暴乱罪和颠覆国家政权罪，有人指出，前述三罪可类型化为“内乱罪”，其理由如下：一是三罪都是对国家存在的犯罪，具有法益的同一性；二是分裂国家和颠覆国家政权不足以涵盖所有的破坏宪法统治秩序的行为；三是分裂国家罪、颠覆国家政权罪与武装暴乱罪的构成要件存在交叉，而所有武装暴乱的行为都可以评价为分裂国家或颠覆国家政权。[13]同注②。其实，分裂国家罪可以视为危及“国家存在”的犯罪，但颠覆国家政权罪未必是危及“国家存在”的犯罪，因为这种犯罪旨在更迭国家政权，而武装叛乱、暴乱罪更未必是危及“国家存在”的犯罪，因为武装暴乱罪或可能是危及“国家存在”的犯罪，或可能是颠覆或更迭现政权的犯罪，而武装叛乱罪则是旨在离“国家”而去的犯罪。显然，按照“前置法益主导标准”，将前述三罪“类型化”为所谓“内乱罪”是有欠妥当的，因为“前置法益主导标准”反对将前置法益侵害不同的犯罪予以混同，并以此来作出条文编排和罪名设定。由此，与其说将分裂国家罪，武装叛乱、暴乱罪和颠覆国家政权罪“类型化”为“内乱罪”，毋宁是“打包”或“捆绑”为“内乱罪”，但“内乱罪”的罪名在中国也难有刑法规范作为行为规范的积极效果，因为对中国百姓的认知而言，扰乱社会秩序类的犯罪都是“内乱罪”。不过，在肯定危害国家安全这一共性的前提下，现行刑法第103条、第104条和第105条本来似应确定如下顺序，即将分裂国家罪规定在前，将颠覆国家政权罪规定在中，将武装叛乱、暴乱罪规定在后，因为前述顺序是一个危害国家安全的由重到轻的顺序，亦即一个前置法益侵害的轻重顺序。至于“破坏宪法统治秩序”，已经暗含在分裂国家罪、颠覆国家政权罪和武装叛乱、暴乱罪之中。

对于现行刑法第110条和第111条所规定的间谍罪和为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的立法，有人指出，首先，窃取、刺探、收买可以类型化为“非法获取”，并且涵摄其他非法获得国家秘密、情报的行为方式；其次，为境外非法获取、非法提供国家秘密、情报本身就属于间谍行为；其三，“指示轰击目标”因过于具体而可将之归属于“非法提供情报”这一行为类型。由此，可将两罪类型化为“间谍罪”，且罪状表述如下：“（一）参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务的；（二）为境外的机构、组织、人员非法获取、非法提供国家秘密或者情报的。”[14]同注②。应该肯定的是，“指示轰击目标”是可以“类型化”到“非法提供情报”中去的，而为境外非法获取、非法提供国家秘密、情报本身又是可以“类型化”到间谍行为中去的。因此，论者将间谍罪和为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的罪条予以合并且将罪名统称为“间谍罪”的建议是基本可取的。外在地看，前述罪条合并与罪名统称使得刑法立法在间谍犯罪这一块便显得完整而简练，从而“局部”地显现出刑法典分则体系的练达之美；内在地看，前述罪条合并与罪名统称乃“前置法益主导标准”使然。

“前置法益主导标准”对罪条和罪名的整合作用，另可从走私犯罪和淫秽犯罪的立法问题中得到例证。如对走私犯罪立法问题，有人指出，应当将“走私武器、弹药罪”“走私核材料罪”“走私假币罪”“走私文物罪”“走私贵重金属罪”“走私珍贵动物、珍贵动物制品罪”“走私淫秽物品罪”和“走私废物罪”整合到“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”之中，但仍另设“走私普通货物、物品罪”，因为上述罪名都属于“违反海关法规，走私货物”的行为类型，即“违反海关法规，走私货物”是所有走私犯罪的“整体形象”。但就法益保护的同一性而言，普通货物的走私与“禁止进出口货物”的走私有所不同，即“走私禁止出口货物、物品罪”同时侵犯了对禁止走私对象管理秩序的法益保护。再者，只要体现是对“禁止进出口货物、物品管理秩序”这一法益的保护，无论是“武器、弹药”，还是“淫秽物品”等都不影响对这一法益侵害的认定，即行为对象的不同既不决定具体犯罪的性质，也不作为对该具体犯罪进行类型归属的依据，而仅仅是该具体犯罪成立可选择的要素。易言之，从保护法益的同一性考虑，有区分“走私普通货物、物品罪”和“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”的必要；而从是否有利于实现法益保护目的而言，将“走私武器、弹药罪”等罪名整合为“走私国家禁止进出口货物、物品罪”一罪，更有利于对国家禁止进口货物管理秩序的整体性法益的保护。“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”的整合既能填补法律漏洞和严密刑事法网，也能够精简刑法典分则罪名体系和克服“重复性入罪”而造成罪名体系混乱交杂的弊端。[15]同注②。这里还应强调，在“走私国家禁止进出口货物、物品罪”中，走私武器、弹药、核材料罪又对应着特殊的前置法益侵害性，且应将其归入即“类型化”到“危害公共安全罪”中去。

另外，关于淫秽物品、淫秽音像制品和淫秽表演的刑法立法问题也值得重新考量。有人主张将第364条第1款传播淫秽物品罪、第364条第2款组织播放淫秽音像制品罪和第365条组织淫秽表演罪合并即“类型化”为“传播淫秽信息罪”，且理由是：其一，组织播放行为可以类型化为“传播”行为；其二，淫秽表演相较于淫秽物品仅仅是淫秽信息的载体不同，即前者的载体是物，而后者的载体是人；其三，“组织”的核心意义仍在于对淫秽信息的传播。[16]同注②。确实，传播淫秽物品、组织播放淫秽音像制品和淫秽表演，都有“传播淫秽信息”的功效，而且“淫秽表演”的“传播淫秽信息”的功效似乎更强。由此，不仅淫秽表演的组织行为应受刑事处罚，而且淫秽表演行为本身似乎也应予以刑事处罚，因为淫秽表演行为的社会危害性似乎不亚于传播淫秽物品的行为。当传播淫秽物品、组织播放淫秽音像制品和淫秽表演都有“传播淫秽信息”的功效，则意味着传播淫秽物品、组织播放淫秽音像制品和淫秽表演对应了同一类型的前置法益侵害或同一性质的社会危害性。由此，基于“前置法益类型化”，将传播淫秽物品罪、组织播放淫秽音像制品罪和组织淫秽表演罪合并即“类型化”为“传播淫秽信息罪”是可取的，但其罪状应重新表述为“通过传播淫秽物品、组织播放淫秽音像制品和淫秽表演等方式传播淫秽信息，情节严重的”。显然，经过合并即“类型化”之后的传播淫秽信息犯罪的罪条将使得现行刑法典第六章“妨害社会管理秩序罪”的第九节变得更加紧凑而更富条理性和体系性。

“前置法益主导标准”通过罪条与罪名整合来增强刑法典分则体系性，还体现为罪条和罪名的科学吸收。正如我们所知，我国1979年刑法典还在强奸罪之外另行规定了奸淫幼女罪和嫖宿幼女罪，但1997年刑法典便将奸淫幼女罪的立法转化为强奸罪立法的一个条款即第236条的第2款。而继1997年刑法典，2015年11月1日实施的《刑法修正案九》又将嫖宿幼女罪的立法予以删除，并且将嫖宿幼女罪的立法转化到强奸罪立法的“奸淫幼女”一款即第236条第2款之中。其实，从行为的危害和本质上，奸淫幼女犯罪不过是强奸犯罪的一种特殊类型而已，而嫖宿幼女犯罪又不过是奸淫幼女犯罪的一种特殊表现。本文作者曾经指出，“嫖宿不满14周岁的幼女”具有“奸淫不满14周岁的幼女”的性质，故第360条第2款“嫖宿不满14周岁的幼女”的规定本应在第236条中作出或直接含于第236条的规定之中，因为嫖宿幼女通常是“时间较长的奸淫幼女”。而正因为忽视或轻视了“嫖宿幼女”的“奸淫幼女”性质，故把嫖宿幼女的罪刑规定在第360条之中不仅违背了罪刑均衡原则，也违背了刑法面前人人平等（包括保护平等与惩罚平等）原则，而这一点为第236条与第360条的刑罚悬殊所印证。[17]马荣春：《刑法完善论》，群众出版社2008年版，第402～403页。既然从行为的危害和本质上，强奸犯罪包含了奸淫幼女犯罪，而奸淫幼女犯罪又包含了嫖宿幼女犯罪，则嫖宿幼女犯罪应“类型化”到奸淫幼女犯罪之中，而奸淫幼女犯罪又应“类型化”到强奸罪之中。可见，1997年新刑法典将奸淫幼女罪的立法由原来的一个独立的罪条转化为强奸罪立法的一个条款即第236条第2款，其所体现的便是强奸罪立法中的类型化思维，并且在罪名上是用强奸罪吸收了奸淫幼女罪。而《刑法修正案九》对嫖宿幼女罪的立法删除和转化，也体现了强奸罪立法中的类型化思维。经过罪名的科学吸收，强奸犯罪的立法克服了“立法臃肿”而增强了分则个罪立法的精炼性。可见，刑法典及其分则的体系性并非一定体现为增加条文并将之理顺，也体现为精简条文而使之卸掉臃肿。于是，强奸罪立法的先后完善，可视为“前置法益主导标准”通过罪条与罪名整合影响刑法典分则体系性正面适例。

（二）“前置法益主导标准”对罪条和罪名的体系归属作用

“前置法益主导标准”不仅有着对具体的罪条和罪名的直接的整合作用，而且有着对罪条和罪名的直接的体系归属作用。如对于现行刑法第282条和第398条分别规定的非法获取国家秘密罪、非法持有国家秘密罪和故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪，有人提出，出于法益侵害的同一性，应当将第282条和第398条置于“危害国家利益”一章之中，亦即在刑法典分则罪名体系中应该围绕“国家保密制度”这一法益而作出相应的罪条安排。[18]同注②。正如我们所知，现行刑法第282条和第398条分别属于第六章“妨害社会管理秩序罪”和第九章“渎职罪”。但现行刑法典中尚未安排“危害国家利益罪”一章，而“危害国家安全罪”“危害国防利益罪”，甚至贪污罪、渎职罪都可归属于“危害国家利益罪”。虽然现行刑法典尚未或不宜辟出“危害国家利益罪”一章，但论者所提出的问题是有启发意义的。具言之，将282条所规定的非法获取国家秘密罪、非法持有国家秘密罪置于第六章“妨害社会管理秩序罪”，确显不妥，因为非法获取国家秘密罪、非法持有国家秘密罪所针对或主要侵犯的法益应是“国家法益”，而“国家安全”也与时俱进地包含了“国家信息安全”，故将其置于“危害国家安全罪”相对妥当。至于第398条所规定的故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪，仍放在第九章“渎职罪”为宜，因为渎职罪的法益本来就是国家和人民的重大利益。可见，“前置法益主导标准”对涉及国家秘密犯罪的章节归属问题也可起着根本的说明作用。

再如，现行刑法通过第151条将走私武器、弹药罪和走私核材料罪置于第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的第二节“走私罪”中。其实，走私武器、弹药罪和走私核材料罪所侵犯的“核心法益”即“主导法益”是“公共安全”，故应将其安放在第二章“危害公共安全罪”中的适当位置，即紧随现有的枪支、弹药、爆炸物犯罪立法之后。但是，对于现行刑法第127条所规定的盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪和抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，有人指出，对盗窃、抢劫、抢夺行为的完全列举遗漏了其他非法获取行为而造成处罚范围不周延，再就是抢劫行为相较于盗窃、抢夺行为具有更高的危险性，但没有必要单列为一罪，故该条所规定的犯罪应类型化为“非法获取枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪”[19]同注②。。其实，非法获取枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪的犯罪手段还可包括“诈骗”，故遗漏“诈骗”是第127条的一个立法漏洞。但仍有必要单列“抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪”这一罪名，因为该罪名具有明显的双重法益侵害性，即该罪所对应的是一个复杂客体，故单列罪名能够体现罪责刑相适应原则，且能够更加有力地预防枪支、弹药、爆炸物、危险物质犯罪。当我们强调复杂客体时，我们便采用了“前置法益主导性”思维。

“前置法益主导标准”对罪条和罪名的“体系归属”作用，还可有诸多反面例证。如第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第二节“走私罪”中的“走私废物罪”本应规定在第六章“妨害社会管理秩序罪”第六节“破坏环境资源保护罪”之中的适当位置，或安排在规定“非法处置进口的固体废物罪”和“擅自进口固体废物罪”的第339条之中，且作为其中一款。又如第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第四节“破坏金融管理秩序罪”中的“洗钱罪”本应规定在第六章“妨害社会管理秩序罪”第二节“妨害司法罪”之中的适当位置，即安排在规定“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”的第312条之前或之后，也可考虑并入第312条之中且仍然采用“洗钱罪”这一罪名，亦可独立成条。再如第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第八节“扰乱市场秩序罪”中的“组织、领导传销活动罪”本应规定在刑法典分则第五章“侵犯财产罪”中的适当位置如诈骗罪的条文之后，而这样安排的理由正如传销活动其实是一种骗取财物的行为，只是由于其手段的特殊性而有将其定型化的必要，但其仍然为一种侵犯财产权的犯罪行为。[20]同注②。这里，“侵犯财产权”便是“组织、领导传销活动罪”所侵犯的“核心法益”或“主导法益”，正如传销活动可以分为两类：一是原始型传销，即以销售商品的数量作为计酬或返利的依据；二是诈骗型传销，即并非真正的传销，只是以发展人员的数量作为计酬或返利的依据。“组织、领导传销活动罪”应是针对后一种传销而形成的罪名。而既然刑法典分则条文明确规定了“骗取财物”，则这一要素既不能被解释者视为多余，也不能被解释者直接删除。[21]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第836～837页。另如现行刑法第262条之一规定的“组织残疾人、儿童乞讨罪”和第262条之二规定的“组织未成年人进行违反治安管理活动罪”，此两个罪名及其所对应的罪条不应安置在第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中，因为其所侵犯的“核心法益”即“主导法益”乃社会管理秩序，故本应其安置在第六章“妨害社会管理秩序罪”中。最后如传播性病罪，现行刑法将其罪条置于第六章“妨害社会管理秩序罪”的第九节“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”。实际上，传播性病罪的罪条应被安置在该章第六节“危害公共卫生罪”中，并且在解释论上，传播性病罪根本不在组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的文义射程之内。可见，前述问题直接关涉刑法典分则，从而是整个刑法典的体系性。

罪条与罪名的“体系归属”问题“附带”出罪条和罪名的所谓位阶关系或包容关系问题。而对罪条和罪名的所谓位阶关系或包容关系问题的解答，仍可采用“前置法益主导标准”或“前置法益主导性”思维。学者指出，刑法典分则法条本质上具有互斥性，故法条竞合属于“假性竞合”。[22]叶良芳：《法条何以会“竞合”——一个概念上的澄清》，载《法律科学》2014年第1期。又有学者指出，竞合论方案破坏了行为类型（定型）的统一性，甚至引发同一行为类型内部的罪刑失衡，故只能采取互斥论方案。[23]王彦强：《业务侵占：贪污罪的解释方向》，载《法学研究》2018年第5期。对于前述论断，有人予以反驳，即当以类型的层级性特征重新审视刑法典分则时，则法条之间并非相互排斥，而是具有层级性或包含性。以最为常见的盗窃罪和侵占罪为例，由于盗窃罪的犯罪类型表现为“侵犯占有，据为己有”，而侵占罪的犯罪类型表现为“据为己有”，故盗窃罪与侵占罪之间便形成了位阶关系、包容关系。这种从“互斥”到“包容”的关系转变同样适用于处理“故意杀人罪”与“故意伤害罪”、“强奸罪”与“强制猥亵罪”、“贪污罪”与“盗窃罪、诈骗罪”之间的关系。而从类型的层级性特征切入，将上述犯罪从互斥关系理解为包含关系，有利于减少各罪之间的排他关系，而具体犯罪之间的包容关系能够使得罪名体系之间更为协调。通过罪名体系的类型化改造，得以化解法律漏洞、评价不充分、共犯定性等司法适用难题。[24]同注②。当对照刑法典分则的章节条结构，则刑法典分则中跨越“章域”的不同个罪之间，是根本不存在位阶或包容关系的，如分裂国家罪与聚众扰乱社会秩序罪；刑法典分则同一“章域”乃至同一“节域”内部的不同个罪之间，也是不存在位阶或包容关系的，如“故意杀人罪”与“故意伤害罪”、“强奸罪”与“强制猥亵罪”之间。在此，仅以“故意杀人罪”与“故意伤害罪”的区别便可说明问题。具言之，虽然二者可归属于侵犯公民人身权利的犯罪，但二者又存在“质”的区别，即前者所侵犯的是公民的生命法益，而后者所侵犯的是公民的健康法益。可以想见的是，所谓个罪之间是位阶或包容关系才真正引起司法实践无所适从。至于所谓“处罚漏洞”，其真正所指即个案事实不清时的定性疑难，而这首先是个事实认定问题，且可按“疑罪从轻”予以“便宜行事”。可见，我们不能由此无端生出个罪之间存在着所谓位阶或包容关系。不过，刑法典分则各章与其内部各节之间、各节与其内部各条之间是大致存在着所谓位阶或包容关系的，而前述位阶或包容关系正是前置法益的位阶或包容关系。而正是前置法益的位阶或包容关系在“国家法益”“社会法益”和“个人法益”的不同顺位的“提纲挈领”之下才形成了刑法典分则，从而也是整部刑法典的体系性。学者指出，对于某种具有法益侵害性的行为，如果现行刑法条文已经将其涵括在内，则除非有新的法益保护需要，否则不得增设新罪。[25]叶良芳：《扰乱法庭秩序罪的立法扩张和司法应对——以〈中华人民共和国刑法修正案（九）第37条为评析对象〉》，载《理论探索》2015年第6期。可见，由于刑法典分则个罪所对应的是前置法益侵害的类型性，故刑法典分则，从而也是整部刑法典的体系性最终还是有赖前置法益的类型性及其体系性作出根本性的说明。而在前述说明过程中，刑法典分则罪条和罪名之间的关系，也就同时或顺带得到了说明。而“前置法益主导标准”正是此说明的切实担当。

（三）“前置法益主导标准”对刑法典分则的“章节建制”作用

这里，我们可由法规竞合问题来开启讨论。如对于特殊诈骗罪与普通诈骗罪的立法关系问题，有人指出，在诈骗类型的犯罪中，经济秩序的破坏也通过对具体犯罪对象财产权的直接侵害造成的，很难说在侵犯财产权利之外，还有独立于该法益之外的重大法益侵害的存在。因此，于普通诈骗罪之外设立特殊的诈骗罪，是否必要值得反思。[26]同注②。正如我们所知，特殊类型的诈骗罪立法与普通诈骗罪立法之间是一种立法现象，即法规竞合或法条竞合。实际上，法规竞合或法条竞合是事物的“特殊”与“一般”的竞合。这里，“特殊”与“一般”的竞合在事物的表相上是犯罪手段和犯罪领域在“特殊”与“一般”关系之中的竞合，而实质上是前置法益侵害在“特殊”与“一般”关系之中的竞合即“前置法益侵害竞合”。当特殊的法益侵害在一般的法益侵害的基础上形成了“额外的成份”，而此“额外的成份”需要予以特别保护，则相关罪刑规定便有了“专节”乃至“专章”设置的立法必要。实际上，刑法典分则中的法条竞合关系所体现出来的是刑法保护客体或前置法益的类型化，并且是纵向类型化，因为法条竞合关系所反映的是前置法益即犯罪客体从“一般”到“特别”的演化。这里，“前置法益主导标准”对刑法典分则，从而是整个刑法典体系的影响，便通过法规竞合及其章节设置问题又得到了一番例证。

“前置法益主导性”不仅是在刑法典分则的章与章之间影响着刑法典分则的体系性，而且会在某一章本身的设置影响着刑法典分则的体系性。如有人主张将第403条“滥用管理公司、证券职务罪”、第404条“徇私舞弊不征、少征税款罪”、第405条“徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪”、第407条“违法发放林木采伐许可证罪”、第408条“环境监管失职罪”、第408条之一“食品监管渎职罪”、第409条“传染病防治失职罪”、第410条“非法批准征收、征用、占用土地罪”、第411条“放纵走私罪”、第412条“商检失职罪”、第413条“动植物检疫失职罪”、第414条“放纵制售伪劣商品犯罪行为罪”、第415条“办理偷越国（边）境人员出入境证件罪”“放行偷越国（边）境人员罪”第416条“不解救被拐卖、被绑架妇女、儿童罪”“阻碍解救被拐卖、被绑架妇女、儿童罪”、第418条“招收公务员、学生徇私舞弊罪”和第419条“失职造成珍贵文物损毁、流失罪”，全部归入第397条“滥用职权罪”或“玩忽职守罪”中，或依据侵害法益的同一性而将各个领域的渎职犯罪分别归入相应章节之中。将前述诸罪全部归入第397条“滥用职权罪”或“玩忽职守罪”中，或按犯罪领域分别归入相应章节，此即论者所说的“两个方案”。而“两个方案”的理由是：这些罪名都是特殊的渎职行为，完全可以被第397条所涵盖，并且这些罪名都属于渎职一个犯罪类型，只是渎职行为发生的具体领域的不同，故为各行各业的渎职犯罪单独设立罪名确无必要。[27]同注②。若是按照论者的主张和思路，则现行刑法典分则第九章“渎职罪”就只能保留第397条。若是这样，则第九章“渎职罪”也就不成其为一章。正如我们所知，现行刑法典第九章“渎职罪”的第1条即第397条与该章其余各条是法规竞合或法条竞合关系，而正是在“一般”与“特殊”的竞合之中，第九章“渎职罪”才成为较丰满的一章，或至少在“体量”上堪成一章。显然，按照论者的主张和思路，现行刑法的体系性将受到很大的影响或“折损”。于是，对现行刑法典分则第九章“渎职罪”的体系性安排问题，还得回到法益思路上来寻求答案。易言之，按照“前置法益主导性标准”，论者的“两个方案”都是不可取的。具言之，将前述诸罪全部归入第397条“滥用职权罪”或“玩忽职守罪”中，这显然是逆“前置法益类型化”而动；将前述诸罪按犯罪领域分别归入相应章节，也是逆“前置法益类型化”而动，如将第411条放纵走私罪归入第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的第二节“走私罪”中，虽然放纵走私罪也同时侵犯了走私罪所侵犯的法益，但其另有法益侵害，即对公职行为廉洁性的侵害。可见，放纵走私罪因另有法益侵害而与走私罪并未形成所谓“侵害法益的同一性”，且放纵走私罪在“另有法益侵害”之中形成了“前置法益侵害主导性”和“前置法益侵害类型性”。可见，只要肯定犯罪类型标准的“前置法益主导性”，则现行刑法典分则第九章“渎职罪”就得保留作为一章的“独立建制”。由此，刑法典分则的体系性最终是服务于前置法益保护的，故刑法典分则的体系性，最终取决于前置法益保护的需要。但刑法典分则体系性的形成需要主动接受“前置法益主导性”思维的引导，而“前置法益主导标准说”即“前置法益保护论”。

仍由刑法典分则第九章“渎职罪”的立法问题说开去。有人指出，立法罪名设置标准的不统一，即“一事一罪”的罪名设置模式使得罪名体系顾此失彼、零散孤立。如我国《刑法》第九章对“国家机关工作人员”的主体划分依据部门、行业、职责等采用了不同的标准，且原因是刑法典分则第九章的相关条文均来源于单行刑法或附属刑法，且未在移入刑法典时进行类型化处理，而是直接排列在刑法典分则之中。这就导致了罪名的重复、庞杂以及评价的不充分。而如何将其在数以百计的罪名体系中作出安置，则需要从整体性视角进行类型化处理。[28]同注②。正如我们所知，现行刑法第九章的第1条是关于渎职罪即滥用职权罪和玩忽职守罪的一般性规定，而该章其余各罪都是渎职罪的类型化。在某种意义上，我们可将该章第1条关于渎职罪的一般规定视为“同质抽象”，而其余各罪则为“具象列举”。易言之，整个第九章就是一个倒置的“具象列举+同质抽象”的刑法规范模式。其实，当刑法第九章那些具体类型的渎职罪来源于“单行刑法”和“附属刑法”，其正是犯罪类型标准的“前置法益主导性”的有力体现。而前述体现及其所对应的渎职罪立法的类型化，不仅不存在论者所说的罪名体系的顾此失彼、零散孤立等问题，反而是科学合理的。在相当程度上，刑法典分则第九章为我们如何进行刑法典分则立法的类型化，特别是法定犯立法的类型化作出了一种“试验”。而在此“试验”中，不仅犯罪类型标准的“前置法益主导性”得到了有力坚持，而且“法秩序一致性”的违法性立场也得到了坚持。因此，如果将刑法第九章的现有罪条即罪名分散到其他各处，那才是“反类型化”的。至于该章所存在的其他问题，并不影响该章现有体系总体安排的科学合理性。

“前置法益主导标准”对刑法典分则章节建制的影响，还可联系网络犯罪予以进一步深化。有人将第285条“非法侵入计算机信息系统罪”“非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪”“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”、第286条“破坏计算机信息系统罪”、第286条之一“拒不履行信息网络安全管理义务罪”、第287条之一“非法利用信息网络罪”和第287条之二“帮助信息网络犯罪活动罪”统括为“网络犯罪”。由于网络犯罪在定义和特征上与传统的犯罪行为存在着很大的差别，把网络犯罪归类于“妨害社会管理秩序罪”一章中，既不利于法律规范的完整性，也不利于对网络犯罪的认定处罚，故有必要在刑法典中单设“网络犯罪”章节，以此来弥补网络犯罪规定的类型性不足。[29]同注②。尽管目前学界对“网络犯罪”的界定还存在着分歧，但“网络犯罪”作为一种成型的犯罪现象是不容置疑的。而作为一种成型的犯罪现象，“网络犯罪”必有其“成型的法益侵害性”，亦即“网络犯罪”必具有相应的“前置法益侵害类型性”。这就为“网络犯罪”在刑法典分则体系中的“章节性”准备了事实根据与价值根据。实际上，将“网络犯罪”规定在第六章“妨害社会管理秩序罪”中暂无不当，不当之处只在于没有对“网络犯罪”予以“专节化”，而“专节化”正是“类型化”的一种昭示。随着“网络犯罪”理论与实践的深化，“网络犯罪”在“妨害社会管理秩序罪”一章中的“专节化”应该是迟早的事。

“前置法益主导标准”在宏观上还可引导“章罪”的体系性安排。有人主张将现行刑法第八章“贪污贿赂罪”中的贪污罪和挪用公款罪通过“类型化”为财产犯罪而归入第五章“侵犯财产罪”，另将贿赂犯罪（包括受贿罪和行贿罪）归入第九章“渎职罪”[30]同注②。。前述主张和思路意在消除“贪污贿赂罪”在现行刑法典中“独成一章”的体系性地位。其实，相较于一般的财产犯罪，贪污贿赂犯罪也带有“财产（物）性”，正如我们将贪污俗称为“官盗”，但贪污贿赂犯罪的犯罪属性又另有“职务性”；而相较于一般的渎职犯罪，贪污贿赂犯罪也带有“职务性”，但贪污贿赂犯罪的犯罪属性又另有“财产（物）性”。可见，贪污贿赂犯罪是“财产（物）性”和“职务性”“相交集”的犯罪类型。而“财产（物）性”和“职务性”“相交集”正是贪污贿赂罪“前置法益类型性”与“前置法益主导性”的直观外显。因此，无论是将现有的贪污贿赂罪立法通过分解而归入“侵犯财产罪”和“渎职罪”，还是向“侵犯财产罪”或“渎职罪”作整体搬迁，都是不适合的。易言之，保留“贪污贿赂罪”的“独立成章”的地位，仍然是现行刑法典分则体系性的需要。虽然距离第五章“侵犯财产罪”的距离较远，但“贪污贿赂罪”位于第五章“侵犯财产罪”与第九章“渎职罪”之间，则多少有点“承上启下”的意味，而“承上启下”的意味便是“体系性意味”。

从对罪条与罪名的整合作用到罪条和罪名的“体系归属”，再到刑法典分则的“章节建制”，“前置法益主导标准”对刑法典分则的体系性及整个刑法典的体系性的指导和调适作用，得到了不同层次的实证与体现。

三、现行刑法典分则体系性的类型化检视与重构

（一）刑法典分则体系性的类型化检视

1.刑法典分则第二章体系性的类型化检视。首先，现行刑法典分则应将“危害公共安全罪”一章予以分节。由于公共安全涉及诸多方面或领域，故刑法典分则第二章未予分节便显得较为杂乱，从而缺失体系性。而在将散落于刑法典分则其他各处的，甚至立法新增的以公共安全为侵害客体的罪条收拢之后，则该章将显得更加杂乱，更无体系性可言。因此，我们有必要按照公共安全所涉及的方面或领域对该章进行分节。第二章体系性的缺失是由立法者缺失“前置法益类型化”和“前置法益主导性”思维所造成的。而若采用“前置法益类型化”和“前置法益主导性”思维，则“危害公共安全罪”一章似应按照以下罪名作为节罪名进行分节：“破坏类危害公共安全罪”、“危险品类危害公共安全罪”、“事故类危害公共安全罪”、“卫生类危害公共安全罪”和“劫持类危害公共安全罪”等。

第二章不仅应予分节，而且还应将散落在其他章节的以公共安全为客体的罪条和罪名“移民”到相应的节中或根据需要另外设节，如第六章“破坏社会管理秩序罪”第五节“危害公共卫生罪”应归入“危害公共安全罪”一章，因为所谓公共卫生，实是有关公众健康和生命的安全而应视为公共安全的一个方面。又如刑法典第338条和第339条也应归入“危害公共安全罪”一章并将之置于“事故类危害公共安全罪”一节之下，因为第338条“重大环境污染事故罪”和第339条“非法处置进口的固体废物罪”最终危害的仍是公私财产安全和公众健康与生命安全。由于对此两种犯罪予以刑法规制的目的自然在于保护公私财产安全和公众健康、生命安全，故将此两种犯罪归入“危害公共安全罪”一章“事故类危害公共安全罪”一节之下便顺理成章。

2.刑法典分则第三章体系性的类型化检视。首先，第三章即“破坏社会主义市场经济秩序罪”因强调过多而使章名不仅概括不了节名，反而小于节名。在我国刑法任务的规定中，“保障社会主义建设事业的顺利进行”这一表述已经清楚地昭示了我国刑法的社会主义性质。这一性质像灵魂一般贯穿或渗透于整个刑法典包括“破坏社会主义市场经济秩序罪”之中。而就在我国刑法任务的前述规定之中，“经济秩序”之前已没有了“社会主义”四个字的修饰或限制。我们之所以审视“社会主义”这一修饰语，是因为“计划多一点还是市场多一点，不是社会主义与资本主义的本质区别。计划经济不等于社会主义，资本主义也有计划；市场经济不等于资本主义，社会主义也有市场。计划和市场都是经济手段”。[31]《邓小平文选》，人民出版社1993年版，第373页。因此，在“破坏社会主义市场经济秩序罪”这一章名之中，“社会主义”四个字完全显得多余。易言之，既然资本主义也有计划，社会主义也有市场，则“社会主义”本来就不用再强调了，况且“市场”本身就隐含着“经济”问题或“市场”本身就天然地具有“经济”属性，故在“破坏社会主义市场经济秩序罪”这一章名之中“经济”二字也完全显得多余，即在现行刑法典分则第三章的章名问题上，只是提出去掉“社会主义”四个字还未能将问题解决得彻底干净，[32]参见范忠信：《刑法典应力求垂范久远——论修订后的〈刑法〉的局限与缺陷》，载胡驰、于志刚主编：《刑法问题与争鸣》，中国方正出版社1999年版，第74页。而还应去掉“经济”二字。然而，由于“社会主义”和“经济”的累赘或多余强调，第三章的章名不仅概括不了其下节名，而且小于有的节名即“扰乱市场秩序罪”，因为“市场秩序”显然是“社会主义市场经济秩序”的属概念。可见，“破坏社会主义市场经济秩序罪”这一章名应当简炼为“破坏市场秩序罪”。

在将第三章的章名简练为“破坏市场秩序罪”之后，则该章第八节的节名“扰乱市场秩序罪”又显得不妥，因为节名与章名将平起平坐。在本文看来，除了第228条“非法转让、倒卖土地使用权罪”应归入“破坏环境资源犯罪”之中，因为非法转让、倒卖土地使用权几乎都导致对土地资源的滥用和破坏，本节所规定的其他犯罪即第221条“损害商业信誉、商品声誉罪”、第222条“虚假广告罪”、第223条“串通投标罪”、第224条“合同诈骗罪”、第225条“非法经营罪”、第226条“强迫交易罪”、第227条“伪造、倒卖伪造的有价票证罪”、第229条“提供虚假证明文件罪”、“出具证明文件重大失实罪”和第230条“逃避商检罪”，都可以概括为“扰乱竞争秩序罪”。需要作进一步说明的是，把损害商业信誉、商品声誉罪、虚假广告罪、串通投标罪、合同诈骗罪、强迫交易罪视为扰乱竞争秩序的犯罪很容易被人理解和接受。但是，非法经营罪，提供虚假证明文件罪，出具证明文件重大失实罪，伪造、倒卖伪造的有价票证罪和逃避商检罪与扰乱竞争秩序又有何干系呢？非法经营罪，无论是经营未经许可经营的专卖品或限制品，还是买卖经营证件，都是谋取不正当的市场竞争优势或竞争条件；无论是提供虚假证明文件罪，还是出具证明文件重大失实罪，都是虚拟不实的竞争优势或竞争条件；伪造、倒卖伪造的有价票证罪是直接与合法经营行为进行非法竞争的行为；逃避商检罪是将可能不被允许进入商业流通的商品即没有合法竞争资格的商品挤进商业流通而参与竞争。可见，这些犯罪都与竞争秩序直接相关。于是，当第三章采用“破坏市场秩序罪”这一章名之后，该章第八节“扰乱竞争秩序罪”这一节名便是“前置法益类型化”和“前置法益主导性”的思维体现。

另外，第四节“破坏金融管理秩序罪”与第五节“金融诈骗罪”的并列也不合逻辑。金融诈骗罪与诈骗罪的关系是法规竞合的关系而本来同属于财产犯罪，但金融诈骗罪另有侵犯客体即金融秩序，故金融诈骗罪才被规定在我们应该将其简称为“破坏市场秩序罪”的这一章而非“侵犯财产罪”一章。由于第五节“金融诈骗罪”本来就是破坏金融秩序的犯罪，故其不应与第四节“破坏金融管理秩序罪”相并列，而应将此两节合为一节。由于“秩序”本来就因“管理”而成或“秩序”本来就有“管理”意味，故第四、五两节合并后的节名宜采“破坏金融秩序罪”。“破坏金融秩序罪”和“金融诈骗罪”的两节并列，同样暴露了立法者“前置法益类型化”和“前置法益主导性”的思维欠缺。

3.刑法典分则第四章体系性的类型化检视。第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”包含着“侵犯公民人身权利罪”和“侵犯公民民主权利罪”。其中，“侵犯公民民主权利罪”走过了从无到有的过程，正如在1978年底至1979年上半年创制现行刑法典的过程中，鉴于“文化大革命”中任意践踏公民人身权利和民主权利的惨痛教训，在立法指导思想上，不但重视保护公民的人身权利，也进一步强调了对公民民主权利的保护，故刑法草案稿第33稿“侵犯人身权利罪”一章的章名被改为“侵犯公民人身权利、民主权利罪”，并被列为现行刑法典分则的第四章。至于为何要把侵犯公民人身权利与侵犯公民民主权利这两类犯罪规定在一章，这是由于侵犯公民民主权利罪的条文较少，故列为单章将与其他各章不相协调。另外，民主权利与人身权利联系密切，把二者合并规定在一章主要是出于立法技术考虑。[33]赵秉志主编：《刑法修改研究综述》，中国人民公安大学出版社1990年版，第83页。其中“现行刑法典”是指79年刑法典。但是，有人明确提出将侵犯公民民主权利罪列为单章的建议，理由如下：一是对犯罪进行科学分类的需要；二是强化社会主义民主政治建设、大力保护公民民主权利的迫切需要；三是体现刑法对公民不同类型权利（人身权利、民主权利、财产权利、婚姻家庭权利）的普遍重视与保护需要；四是许多国外刑法典单章规定了“侵犯民主权利罪”。[34]同注[33]，第83～84页。除了前述理由，还有人指出，现行刑法中侵犯公民民主权利罪的罪名和条文虽然少一些，但不应妨碍其单独成章，而且如果将侵犯公民民主权利罪单列一章，还可以根据实际需要和可能，增补和充实一些罪名与条文。[35]同注[33]，第84～85页。应该肯定的是，早就提出的“侵犯公民民主权利罪”应单列成章的主张及其理由有一定道理。但基于民主权利与人身权利的紧密关联性，即二者都属于公民权利范畴，另有妨害婚姻家庭的犯罪具有对公民民主权利和人身权利的双重侵害性，故第四章未作适当分节便映现了立法者“前置法益类型化”和“前置法益主导性”的思维欠缺。而在作出“侵犯公民人身权利罪”“侵犯公民民主权利罪”和“侵犯公民婚姻家庭权利罪”分节之后，可考虑将“暴行罪”和“恐吓罪”等增补到“侵犯公民人身权利罪”中，将妨害集会、游行、示威罪和冒名顶替罪（在国家考试和公务职位选拔中）等增补到“侵犯公民民主权利罪”中。总之，第四章也是需要采用“前置法益类型化”和“前置法益主导性”的思维来形成其体系性的。

4.刑法典分则第六章体系性的类型化检视。首先，“危害公共卫生罪”一节安放在“妨害社会管理秩序罪”一章不妥，理由已如前述，在此不赘。再就是，“破坏环境资源保护罪”一节安放在“妨害社会管理秩序罪”一章不妥。环境资源既直接关涉公众的健康、生命，也直接关涉公私财产利益，还直接关涉社会经济的发展，故破坏环境资源保护犯罪所侵害的客体或法益是多方面的，甚至是最具公益性的，亦即破坏环境资源保护犯罪的客体有其独特性即综合性或包容性。因此，从强化环境保护和环境刑法本身的发展与完善计，破坏环境资源保护的犯罪应单立一章而不应作为一节“杂烩”于“妨害社会管理秩序罪”一章之中。德国等国家将污染环境的犯罪单立一章的立法例值得我们借鉴，[36]参见《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国法制出版社2000年版，第219～226页。而国内早有人提出专章设立“破坏自然资源罪”[37]同注[32]，第81页。，理由如下：一是加强国家对自然资源保护的迫切需要；二是完善有关刑法规范的需要；三是便利司法实践的需要。[38]同注[32]，第85～86页。看来，将“破坏环境资源保护罪”单列一章确实是必要的，并且“破坏环境资源保护罪”无论是作为刑法典分则的节名，还是作为刑法典分则的章名，都宜称之为“破坏环境资源罪”，“保护”二字纯属累赘。

另外，将“妨害司法罪”一节安放在“妨害社会管理秩序罪”一章也不妥。

社会管理秩序这一概念有广狭义之分。所有类型的犯罪包括危害公共安全的犯罪和破坏经济秩序的犯罪所侵犯的客体都可归入广义的社会管理秩序这一概念之中，因为所有类型的犯罪都是扰乱社会管理秩序的行为。显然，“妨害社会管理秩序罪”中的社会管理秩序只能作为一个狭义的概念对待，因为在刑法典分则中“妨害社会管理秩序罪”作为一种犯罪类型是与其他犯罪类型相并列的。但在第六章“妨害社会管理秩序罪”的第二节“妨害司法罪”中，诸如第305条“伪证罪”、第306条“辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据、妨害作证罪”、第307条“妨害作证罪”“帮助毁灭、伪造证据罪”、第308条“打击报复证人罪”、第310条“窝藏、包庇罪”、第311条“拒绝提供间谍犯罪证据罪”、第312条“窝藏、转移、收购、销售赃物罪”、第313条“拒不执行判决、裁定罪”、第314条“非法处置查封、扣押、冻结的财产罪”，都很难说是直接侵犯了社会管理秩序这一客体，而只有第309条“扰乱法庭秩序罪”、第315条“破坏监管秩序罪”、第316条“脱逃罪”“劫夺被押解人员罪”、第317条“组织越狱、暴动越狱、聚众持械劫狱罪”，才勉强可以说是直接侵犯了社会管理秩序这一客体。可见，现行刑法典分则把“妨害司法罪”安放在“妨害社会管理秩序罪”一章并不妥。实际上，“妨害司法罪”这一类罪的客体也是一个综合性客体，如打击、报复证人罪直接兼犯了公民人身权利这一客体，而非法处置查封、扣押、冻结的财产罪则直接兼犯了财产权利这一客体。因此，妨害司法罪的客体也有其独特性即综合性或包容性。可见，在刑法典分则之中，正如“破坏环境资源罪”，“妨害司法罪”这一节也应独成一章，正如早就有人提出在刑法典分则中增设“妨害司法活动罪”专章的建议，[39]同注[32]，第79页。且理由如下：一是对有关犯罪进行科学归类的需要；二是单列专章有助于保障国家司法活动的顺利进行和加强法制；三是现代许多国家的刑法中都有妨害司法活动这类犯罪的专门规定。[40]同注[32]，第86页。《德国刑法典》将“未经宣誓的伪证和伪誓犯罪”独成一章[41]同注[36]，第136～137页。，《日本刑法典》将“脱逃罪”独成一章和将“藏匿犯人和隐灭证据罪”独成一章[42]《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社1998年版，第33～36页。，瑞士刑法典将“妨碍司法的重罪和轻罪”也独成一章[43]《瑞士联邦刑法典》，徐久生译，中国法制出版社1999年版，第97～99页。，这些立法例对我们把握“妨害司法罪”的章节问题应有所启发。总之，将“妨害司法罪”由一节上升为独立一章也确有必要，特别是在“法治中国建设”的背景下。

最后，本章有关节名不能统率其下各条，即相关节名不妥。此处所言的相关节名即第七节节名“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”和第九节节名“制作、贩卖、传播淫秽物品罪”。为何说第七节节名不妥呢？既然是节名，那就能够统率属下所有条文。但是，该节之下规定“引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪”的第353条、规定“容留他人吸毒罪”的第354条和规定“非法提供麻醉药品、精神药品罪”的第355条，显然是该节现有节名所不能统率的，而本节节名应概括为“妨害毒品管制罪”。为何说第九节节名不妥呢？因为规定“组织淫秽表演罪”的第365条是该节节名所不能统率的。其实，第八、九两节可以概括为“妨害淫乱管制罪”。

5.刑法典分则第七章和第十章体系性的类型化检视。首先，第七章“危害国防利益罪”和第十章“军人违反职责罪”不应并列并分开。从现有规定的实际内容来看，危害国防利益的犯罪所侵犯的利益都可归为军事利益，而军人违反职责的犯罪所直接侵犯的就是军事利益。由于国防直接是靠军事来担负，故基于两者的相互联系，“危害国防利益罪”和“军人违反职责罪”应合并为“危害军事罪”，而不是相互并列并隔着第八章“贪污贿赂罪”和第九章“渎职罪”两章的距离。为何不将“危害国防利益罪”和“军人违反职责罪”合并为“危害国防（利益）罪”呢？因为“国防”或“国防利益”在相当程度上与“国家安全”同义，故前述合并将导致“危害国家安全罪”和“危害国防（利益）罪”界限模糊不清。其次，由于军人违反职责特别是军官违反职责也是一种渎职，故将“危害国防利益罪”和“军人违反职责罪”合并为“危害军事罪”，也可免去“军人违反职责罪”和第九章“渎职罪”的逻辑重叠。最后，第七章与第十章的并列也反映了新刑法典形成过程中的机械照搬。所剩问题是，当我们将第七章“危害国防利益罪”和第十章“军人违反职责罪”合并为“危害军事利益罪”一章之后，为体现“危害军事利益罪”一章的结构性，我们可用“非军人危害军事利益罪”和“军人危害军事利益罪”来分别统率原由“危害国防利益罪”和“军人违反职责罪”所统率的条文。

此外，第七章“危害国防利益罪”和第十章“军人违反职责罪”的分则位置不应靠后。在整个法律体系之中，刑法是作为最后的手段来调整社会矛盾的。因此，刑法可视为保护最重要或最根本的法益的部门法。与此相对应或相呼应，世界各国刑法典分则的犯罪排列通常是按照犯罪所侵犯法益的重要程度或重要顺序即由重到轻予以排列。在我国，国家安全几乎毫无异议地被普遍接受为社会最高法益，故“危害国家安全罪”当之无愧地被排在了刑法典分则的首位。由于国家安全在相当程度上是靠军事来维护，故将“危害国防利益罪”和“军人违反职责罪”合并而来的“危害军事罪”排在“危害国家安全罪”之后即排在刑法典分则第二章，是符合我们的价值序位的。有的国家如德国将在内容上与“危害军事罪”相通的“危害国防的犯罪”排在刑法典分则的靠前位置，对于我们把握“危害军事罪”的分则位置问题不无启发。[44]同注[36]，第38页。

由上论述可见，“前置法益类型化”和“前置法益主导性”思维，既是一种分解性思维，也是一种统合性思维。

（二）现行刑法典分则体系性的类型化重构

刑法典分则的体系性，应在类型化之中采用“前置法益主导标准”或“前置法益主导性”思维予以新安排，且此新安排应体现为章节结构的重新规整与排序。关于刑法典分则各章的排序，早就有人指出，调整分则各章犯罪的理由有四：一是基于对各类犯罪总体社会危害性大小的考虑，这是我国刑法典分则排列各类犯罪首要应予考虑的；二是基于对各章彼此间逻辑联系的考虑，这是刑法典分则体系和结构的科学性也要求考虑的重要因素，同时也是便利司法适用的需要；三是考虑特殊问题的特殊需要，这也是分则体系科学合理和便于司法适用的要求；四是基于同宪法有关规定相协调的考虑，如将侵犯公民人身权利罪置于危害公共安全罪之后，将侵犯公民民主权利罪和妨害婚姻家庭罪连在一起紧接其后排列。另有人作出补充，即刑法典分则各章次序的排列，不能遵循单一标准，而应综合考虑诸种因素。[45]同注[33]，第87～88页。在本文看来，综合考虑“诸种因素”来确定分则各章的排序在总体思路上是对的，但“诸种因素”存在主次之分，或曰“诸种因素”是有“主导因素”的，而所谓各类犯罪总体社会危害性的大小不过是“主导因素”的另番诠释。最终，刑法典分则的章节安排及其体系性，仍须在“前置法益主导标准”之下或在“前置法益主导性”思维之中得以进行和形成。

按照上文对刑法典分则章序方法与标准的粗略把握并结合前文对刑法典分则相关罪章结构的检视，本文将刑法典分则按章序排列如下：第一章“危害国家安全罪”、第二章“危害军事利益罪”、第三章“危害公共安全罪”、第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”、第五章“侵犯财产罪”、第六章“破坏环境资源罪”、第七章“破坏市场秩序罪”、第八章“贪污贿赂罪”、第九章“渎职罪”、第十章“妨害司法罪”、第十一章“妨害社会管理秩序罪”。这里还要作如下具体交代：其一，“危害国家安全罪”所关涉的法益最为重大，故置于第一章当无疑问。由于军事利益直接支撑着国家安全，故将“危害军事利益罪”置于“危害国家安全罪”之后。此即“基于对各类犯罪总体社会危害性大小的考虑”。有人曾指出，无论从哪个角度，危害国防利益罪的社会危害性都是仅次于危害国家安全罪的，甚至国防的安全就是国家的安全，故危害国防利益罪应当合并到危害国家安全罪中，或者排在危害国家安全罪之后、危害公共安全罪之前。但新刑法却把危害国防利益罪排在第七章，似乎国防利益还不如公私财产重要。[46]侯国云、梁志敏、张起淮：《论新刑法的进步与失误——评修订后的〈中华人民共和国刑法〉》，载胡驰、于志刚主编：《刑法问题与争鸣》，中国方正出版社1999年版，第160页。本文赞同这一看法，但就危害国防利益罪与军人违反职责罪两者的比较而言，仅次于危害国家安全罪的应是军人违反职责罪而非危害国防利益罪，这是由犯罪主体的身份及其犯罪能量的不同所决定的。当我们把军事利益看作是危害国防利益罪与军人违反职责罪的共同客体，则可以打个不尽恰当的比喻：军人违反职责罪对于军事利益的侵害更是“近水楼台”。而当我们把危害国防利益罪和军人违反职责罪通过共同法益即共同客体予以概括提升后来解决章序问题，则我们的视野将更开阔。其二，环境污染和破坏越来越严重，而环境本是经济发展的基础，且环境权益包含着人身权益、财产权益等成份，故将“破坏环境资源罪”置于“破坏市场秩序罪”之前。这既可以说是“基于对各类犯罪总体社会危害性大小的考虑”，也可以说是“基于对各章彼此间逻辑联系的考虑”。其三，从所规定的犯罪的实际内容看，“妨害社会管理秩序罪”在整体上所侵犯的利益的刑法地位最轻，故将“妨害社会管理秩序罪”置于末章。这也是直接“基于对各类犯罪总体社会危害性大小的考虑”。

接着上文所确定的章序，则刑法典分则的章节结构可大致显示如下：

第二编 分则

第一章 危害国家安全罪

第二章 危害军事利益罪

第一节 军人危害军事利益罪

第三章 危害公共安全罪

第一节 破坏类危害公共安全罪

第二节 危险品类危害公共安全罪

第三节 事故类危害公共安全罪

第四节 卫生类危害公共安全罪

第五节 劫持类危害公共安全罪

第四章 侵犯公民人身权利、民主权利罪

第一节 侵犯公民人身权利罪

第二节 侵犯公民民主权利罪

党的十八大以来，生态文明建设上升为国家战略，“绿色发展”成为五大发展理念之一，中央城市工作会议将“绿色”纳入新时期建筑八字方针。在此形势下，持之以恒、更高标准推动绿色建筑发展成为建设绿色生态文明城市的重要方向。基于此，按照广州市绿色发展走在国家前列的要求，为进一步提升绿色建筑发展水平，制定了《广州市“十三五”建筑节能与绿色建筑规划》，提出到2020年新建建筑全面执行绿色建筑标准，二星级以上绿色建筑占绿色建筑总量的比重达到20%以上，同时创建5个以上绿色生态示范区。

第三节 侵犯公民婚姻家庭权利罪

第五章 侵犯财产罪

第六章 破坏环境资源罪

第七章 破坏市场秩序罪

第一节 危害税收征管罪

第二节 走私罪

第三节 破坏金融秩序罪

第四节 生产、销售伪劣商品罪

第五节 妨害公司、企业管理秩序罪

第六节 侵犯知识产权罪

第七节 扰乱竞争秩序罪

第八章 贪污贿赂罪

第九章 渎职罪

第十章 妨害司法罪

第十一章 妨害社会管理秩序罪

第一节 妨害公共秩序罪

第二节 妨害国（边）境管理罪

第三节 妨害文物管理罪

第四节 妨害毒品管制罪

第五节 妨害淫乱管制罪

第六节 妨害信息网络管理罪

从刑法典分则体系性类型化强化的标准选择到标准运用，再到现行刑法典分则体系性的类型化检视和重构，刑法典分则体系性的类型化强化首先是个“求真务实”的过程，而“求真务实”的过程就是谋求刑法立法科学性的过程。同时，刑法典分则体系性的类型化强化过程又是一个达致“刑法立法之美”的过程。具言之，从内到外，刑法典分则由条构成节，由节构成章，由章构成篇；而从外到内，刑法典分则分解为若干章，各个章又分解为若干节，各节又分解为若干条。刑法典分则俨然一幢建筑物，其“外观之美”即“形式之美”可幻化为“形成之美”和“条理之美”、“结构之美”和“体系之美”、“ 呈现之美”与“表达之美”。不仅如此，通过类型化强化，“前置法益主导标准”又赋予刑法典分则体系以“内在之美”即“价值之美”。由此，“外在之美”与“内在之美”便装饰了刑法分则立法的“大门面”，而此“大门面”直接牵扯着刑法立法的公众认同，[47]马荣春：《刑法公众认同研究》，中国政法大学出版社2015年版，第159页。因为“外在之美”和“内在之美”直接增强着刑法作为行为规范的规范效果。而“前置法益类型化”与“前置法益主导性”思维却是装饰刑法典分则“外在之美”和“内在之美”的“大手笔”。“真”即“善”，“善”即“美”，故刑法典分则体系性的类型化强化有着“刑法真善美”的科学高度、价值高度和审美高度。刑法典分则的体系性问题是刑法立法科学化的题中之义，而“类型化方法”应视为一种极其重要的“刑法方法论”。