“以租抵债”应适用“买卖不破租赁”规则

2020-02-25黄承东

法制与经济 2020年4期

关键词：抵债抵销新债

黄承东

（广西大学法学院，广西南宁530006）

一、问题的提出

近年来，司法实践中出现了大量的以物抵债案例，①“以租抵债”“以劳务抵债”也不少见。②然而不同法院在处理“以租抵债”案件对“以租抵债”的性质认知不一致。

（一）构成租赁合同法律关系

部分法院认为“以租抵债”行为构成租赁法律关系，租金与旧债相抵属于租赁合同法律关系中租金的支付形式，不影响双方的租赁法律关系性质，如广东省高级人民法院在（2019）粤执复690号执行裁定书中就认为旧债的债务抵冲租金，不影响双方租赁合同性质。③

（二）系使用权抵偿欠款的合同之债

部分法院则认为以租抵债行为实为所抵之债的延续，是使用权抵偿欠款的合同之债，不是租赁合同法律关系。如最高人民法院（2014）民申字第215号民事裁定书、四川省高级人民法院（2019）川民申3757号民事裁定书中就认为以租抵债中的“租赁合同”与传统租赁合同性质不同，不能援用传统租赁合同的“买卖不破租赁”规则。④

（三）是擅自处分未来租金收益的行为

江必新、刘贵详主编，最高人民法院执行局编的《执行工作指导》一书认为以租抵债行为是擅自处分未来债权收益来抵偿其他债权的行为，直接损害了其他债权人合法债权，不得对抗法院的查封执行。但在人民法院查封之前已经抵偿的部分属于已实际履行完毕，查封之后应视为自动冻结该讼争不动产租金收益。⑤该观点直接绕开以租抵债法律性质问题，而以“擅自处分”“直接损害其他债权人合法债权”为由，意指以租抵债不应被法律保护，需剔除租赁权。

以租抵债法律性质的认知相左，极不利于发挥法律的指引功能，因此统一以租抵债的相关裁判规则具有十分重要的实践意义。

二、以租抵债的构造

以租抵债不是《合同法》上的有名合同，也不是实定法中的正式法律概念。虽然理论研究和法律实践已经广泛使用以租抵债这一称谓，但因以租抵债没有立法层面的正式定义，导致了诠释者基于不同的立场对以租抵债的认识呈现出混乱的局面，甚至于出现否定和肯定以租抵债的租赁法律关系性质的截然相反的观点的并存现象。

（一）以租抵债的通常解释及评价

1.债的更新与新债清偿

以租抵债通常被解释为债的更新和新债清偿，两种解释的效果不同，债的更新意味着旧债消灭，新债取而代之；新债清偿则是旧债不消灭，新债仅是旧债清偿的方式之一，在新债无法达到清偿目的时，债权人可请求旧债之给付。简言之，在旧债与新债的关系上，债的更新是吸收关系，新债清偿是并存关系。一般认为，新债清偿是指“成立一个新的债的关系作为清偿原有债务的方法，新债未清偿前，原债依然存在”，⑥新债清偿运用于以租抵债的认识，符合“抵债”清偿的主观目的，也肯定了以租抵债产生了新债。该理论对新债与旧债之间的关系，即新债未清偿前，原债依然存在之关系十分契合以租抵债当事人的真实意思，符合人们的生活经验。因此，以租抵债属于新债清偿。

在以租抵债行为的解释上，不论新债清偿还是债的更新的解释路径，其所解决的核心问题是新债与旧债之间的关系，而非新债构成何种法律关系，以至于在是否适用“买卖不破租赁”原则问题上的立论相当薄弱。债的更新的解释是否可以直接认为旧债更新为租赁合同法律关系，持该解释的学者却语焉不详。新债清偿的解释认可了以租抵债构成独立的新债，并指出其同时也是旧债的清偿方式。新债清偿理清了旧债与新债之间的关系，但没有说明以租抵债是通过何种方式实现“新债”与“清偿方式之一”的结合，尤其在适用“买卖不破租赁”原则情形下，且出租人存在其他债权人（甚至已进入法院执行程序）时，以租抵债的承租人的旧债权实际上获得了优先受偿效力，而该优先受偿效力显然不是“买卖不破租赁”原则所赋予的。

2.“擅自处分未来租金收益行为”

该观点可以分解为两个要素，即“擅自”和“处分租金未来收益行为”，所谓“擅自”应是指无处分权或处分权受到限制，但实践中债务人以自己有所有权之物出租给债权人占有使用，这是所有权的权利行使，不存在无处分权的问题。若认为是处分权受到限制，那么限制的依据在哪里，如标的物已被查封，对该标的物的处分权受到限制自不待言，处分未来租金收益的行为是发生在标的物被查封之前，其处分权并未受到查封效力的限制。但查封的效力普遍认为是“财产被查封、扣押、冻结后，被执行人对该财产的处分权受到限制，其转移财产或者在财产上设定的负担以及其他妨碍执行的行为，对权利人不产生法律效力”，⑦也即查封等措施只能限制查封之后发生的处分、设定负担的行为，并不能溯及查封前已经存在的处分、设定负担等行为。查封行为显然只能限制查封之后的处分行为，并不能限制查封之前的处分行为。而以租抵债效力发生争议往往就是源于以租抵债合同签订于查封之前，债务人对标的物的相应处分行为发生于查封之前，其效力理应不受查封的影响。

（二）缔结新债合意与抵销合意的并存

由于以租抵债可以纳入广义的代物清偿和以物抵债之中，代物清偿和以物抵债的研究成果对以租抵债的理解在一定程度上具有借鉴意义。代物清偿是大陆法系发展历程中不断被研究的经典命题，其复杂性在于它是“债的更改、买卖合同和履行的混合体”，本身包含着各种要素，并且难以划分出各种要素之间的明确界限。法国多玛在其《自然秩序中的民法》一书中认为如果债权人同意接受他物来替代应给付的金钱，这就是买卖，因为它的价格存在于应负担的金钱债务中。⑧《德国民法第一草案理由书》也认为代物清偿虽然不是买卖，但可以等同于买卖处理。⑨从比较法上观察，代物清偿这一法律关系的复杂性，及其与买卖合同的密切关系，使得我们在研究以租抵债时不得不关注其内部的各要素的构成及其与租赁合同之间关系。

数个合同在形式上现于一个合同文本之中，并不能因此认为只存在一个合同关系。而应当考究其内部是否存在数个组合的子合同，各个子合同是否构成独立的合同。这关乎合同的法律适用问题。在以租抵债中不加分析，而径直冠之以“使用权抵偿欠款合同”或者“以租抵债合同”将直接导致该“合同”处于非典型合同地位，在法律适用问题上人为地扩大了自由裁量之空间。当事人签订的租赁合同，是源于旧债法律关系得以清偿而设计的，因而在租赁合同约定中除了具备一般租赁合同的租期、租金等约定外，还存在租金与旧债的相互抵销的约定。该租赁合同是数个意思表示相互组合起来，不仅包括出租人与承租人租赁的意思表示，还存在着租金与旧债相抵销的意思表示。在一份《租赁合同》中同时进行了租赁合同和抵销意思表示的约定，由于抵销意思表示的存在而被认为租赁合同不够“纯粹”，成为否定租赁关系的“把柄”。

如果当事人先签订了一份“纯粹”的租赁合同，而后在合同履行过程中再签订一份《补充协议》约定租金与旧债相互抵销，司法实践就倾向认可该租赁合同的租赁性质。这就是前文所提及的广东省高级人民法院（2019）粤执复690号案件中当事人以租抵债的实际操作，并因此获得法院认可其租赁合同的性质。但实际上，租赁合同与租金抵销行为同时存在于一个合同文本上，还是先有“纯粹”的租赁合同，后签订租金抵销的补充协议，并没有改变租赁合同和抵销行为这个两组不同的意思表示的性质。因此，我们需要尊重以租抵债的客观事实，摒弃因其可能导致损害其他债权人利益的主观感受去客观地还原以租抵债的真正的意思表示的构成，再去讨论各自的法律效力。

（三）“抵销”不影响租赁合同的独立性

以租抵债中明显存在缔结新债的合意和清偿的合意，该新债为租赁之债，清偿合意是通过抵销形式清偿。清偿合意与缔结新债合意是相互区别的。⑩当两个合意融入一个交易时，该交易的性质就易生混淆。但本文认为，通过抵销形式的清偿合意与租赁新债合意的结合并不否定彼此的独立性。

意定抵销是当事人基于协议而实行的抵销，其通过合同形式进行，该合同通常被称为抵销合同，⑪该抵销合同被认为是当事人的合意使双方债权消灭的独立的合同。⑫抵销合同的成立只需依民法关于意思表示的一般规定成立。⑬虽然在以租抵债的实践中，当事人通常是在租赁合同中对租金和旧债的抵销一并作出约定，也即同一个合同文本中既有租赁合同，也有抵销合同。抵销合同的存在并不能改变旧债与租赁合同法律关系性质的认定。

以租抵债中，当事人欲在转移标的物使用权内容上发生法律效力的意图十分确定，即使当事人采用“抵顶”的方式或“以租抵债合同”生效设定条件，（旧债）债权人以有偿的方式获得标的物的使用权，即承租标的物的意思也是十分明确和真实的。当然“抵债”的意思也十分明确，但抵债的意思既不能否定租赁意思表示的客观存在，租赁的意思的存在也丝毫不妨碍抵债意思的实现。相反，租赁的意思表示和抵债的意思表示不仅同时存在，互不影响各自的独立性，而且恰是共同结合才构成了以租抵债的完整内容，其本身就是以租抵债实践交易现象的应有之义。其中，“抵债”意思明显就是抵销的意思表示，双方的“抵债”合意，构成了抵销合同的客观、独立的存在。

合同当事人订约时的目的属于动机范畴，动机一般不作为合同内容被评价，只有经双方当事人明定于合同之中才作为合同内容。⑭即使在动机构成契约内容或生效要件时，也不改变契约的法律关系性质，仅是作为其契约内部的一项内容或条件。而以租抵债之“抵债”目的是当事人双方所合意，通常与租赁的意思表示处于一个合同文本中。“抵债”的动机和目的是通过直接约定租金与旧债抵销的行为来直接展现出来的，而该抵销行为本身构成单独的法律行为，即抵销行为。不管作为动机和目的的“抵销”，还是作为法律行为的“抵销”，均不会导致其所在的租赁法律关系的性质发生质的改变。

（四）以租抵债中的抵销合意的独立性

如前所述，“以租抵债”的构造包括了旧债法律关系、租赁法律关系和抵销法律关系。“以租抵债”之“抵”成立合意抵销行为，由此形成的合同是抵销合同。在以租抵债中，出租人享有租金债权，承租人享有旧债债权，双方在租赁合同中约定出租人的租金债权与承租人的旧债债权相互冲抵，实际效果也使得双方在抵销额内的债权得到清偿，除非抵销无效或承租合同没有实际得到履行，出租人不得请求承租人支付租金，承租人不得请求出租人给付旧债。因此，不论从当事人的意思表示，还是从行为效力来看，租金与旧债的冲抵都构成了合意抵销。而且该合意抵销构成了双方当事人订立的一个新的抵销合同。⑮

债权人在破产时行使抵销权，必可就抵销额而受完全之清偿，可受得特别较强的优先偿还的效力。⑯正因抵销权的优先受偿效力，使得执行法院因他案执行租赁物时，承租人以与被执行人签有“以租抵债”协议为由主张适用“买卖不破租赁”原则对抗执行。该主张一旦得到支持，意味着执行法院不仅无法除去租赁权而使得潜在买受人不愿竞买，而且租赁物的租金因被抵销而使得承租人的旧债债权得到了完全清偿。从客观结果看，以租抵债对其他债权人的利益构成了重大不利。

抵销合同虽然是无名合同，法律对抵销合同附期限或附条件的约定没有禁止性规定，因而可得附期限或条件。⑰一般认为，抵销合同是一种独立的合同，即当事人的合意，使双方债权消灭的合同。⑱以租抵债中的抵销合同就是为了清偿旧债与新债而订立的，且以作为新债的租赁合同的租赁物交由承租人占有使用一定期限为生效条件，其可以租期届满后一次性成就，也可以根据每期租期届满时分批次成就，已经成就的部分所对应的债务灭失，未成就的部分所对应的债务依然存在。当生效条件全部成就，抵销合同发生完全效力，双方债务因抵销而消灭，抵销合同也即告终止。与“以租抵债”相类似的“以物抵债”的司法实践中，部分法院也已经通过抵销权的路径来解释以物抵债，并依据法定抵销权的构成要件对案件进行审理。⑲

三、租赁合同适用“买卖不破租赁”的条件

前文亦已论证以租抵债中是具有独立的租赁合同关系之存在，因此“买卖不破租赁”规则在“以租抵债”的适用问题上，非参照适用，而是当然适用。但以租抵债中的租赁合同适用“买卖不破租赁”规则，还需要符合适用该规则的条件。

我国现行法“买卖不破租赁”规则的构成要件为：租赁合同有效、租赁期内发生所有权变动、承租人愿意继续履行原租赁合同。⑳该构成要件并没有对承租人须对租赁物占有或登记作出要求。在“法定概括转移”解释规则中，无须占有或登记是没有任何问题的，但在“有权占有维持”解释规则中，则“买卖不破租赁”除了以上构成要件外，还需要另一个核心要件：承租人已占有使用租赁物，这是有权占有维持模式的当然之义。而该占有要件虽然在法律层面的《合同法》《物权法》中均未规定，但在《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条得到明确的规定。该规定实际上属于司法解释的创设性规定，在一定程度上突破了法律规定，而不尽符合作为通说的“法定概括转移”的解释规则。即便如此，增设占有这一构成要件具有十分重要的现实意义。占有构成要件的存在有力地限制了虚假租赁的存在，有效防止出租人与承租人恶意串通，损害其他债权人利益，毕竟事先知悉法院查封，在查封之前签订租赁合同并实际占有使用以对抗未来法院执行的可能性更低。同时，从信息获取的角度看，增设占有要件是为使受让人在作出受让决策前从外观上即可获取租赁物的租赁信息，不至于因无法获取信息而遭受利益损失。

以租抵债若符合“买卖不破租赁”规则适用的构成要件，当可适用。“擅自处分未来租金收益”解释论中，处分“租金收益”的行为其实是抵销行为。出租人作为所有权人出租其所有之物并将租金与旧债抵销是出租人行使自身权利之效果。以租抵债适用“买卖不破租赁”本身并未直接处分到“租金收益”。而该处分行为是否构成“擅自”和违法，应从抵销的限制去考察，而不是通过想方设法将以租抵债解释成未租赁合同，并竭力禁止“买卖不破租赁”原则之适用的途径来解决该问题。因此，以租抵债当适用“买卖不破租赁”规则。

四、结语

以租抵债行为实际上包含了旧债法律关系、租赁法律关系和租金与抵销合同三个要素。其中的租赁合同和抵销合同构成了一个交易整体，服务于同一个交易目的，即清偿旧债，因而租赁合同和抵销合同构成了合同联立。租赁合同或抵销合同分别适用各自的法律规则，但同时由于这两个合同缺少任何一个都无法实现整体的交易目的，其中一个合同发生不成立、无效或被撤销都会引发另一个合同订立时的客观基础动摇或丧失，该另一个合同可依情势变更而被解除。以租抵债中的租赁合同和抵销合同具备各自独立的创设、变更、消灭民事权利义务关系的功能，因而是独立完整的。其中的租赁合同属于“买卖不破租赁”规则中的租赁关系，可适用该规则，其中的抵销合同如符合法律规定的抵销权行使条件，当属有效。以租抵债中的租赁合同法律关系和抵销行为各自独立，应当分别适用各自规则。

注释

①陈永强.以物抵债之处分行为论[J].法学，2014（11）：106。

②严聪.以物抵债合同研究[D].吉林大学2019年博士学位论文。

③参见广东省高级人民法院在（2019）粤执复690号执行裁定书“本院认为”部分内容：“财汇公司复议还称汇潮公司实际上是利用租赁的形式抵偿债务，不适用买卖不破租赁原则。对此，本院认为，从《租赁合同》及《租赁合同补充协议》内容可知，财汇公司在欠有汇潮公司借款未还的情况下，用欠款抵冲汇潮公司承租涉案房产应付的租金。涉案房产租金如何缴纳并不影响双方存在租赁合同的法律关系，故财汇公司该复议请求，理由亦不能成立”。

④参见最高人民法院（2014）民申字第215 号民事裁定书“本院认为”部分内容：“从该合同内容看，英联视公司为了使自己的债权得到清偿，同意豪力投资公司以让渡豪力大厦18年的房屋使用权的方式抵顶300 万元的借款。可见，《房屋使用权抵债合同》是债务人以其房屋使用权抵偿欠款的合同之债，不同于出租人与承租人之间签订的房屋租赁合同”，“故本案不适用合同法规定的‘买卖不破租赁’原则”；四川省高级人民法院（2019）川民申3757 号民事裁定书“本院认为”部分内容：“再审申请人依据两份《房屋租赁合同书》，以对案涉房屋享有租赁权益为由阻却执行。再审申请人亦承认其签订的虽是租赁合同，但性质为“以租抵债”。该租赁合同与传统租赁合同性质并不相同，实质为双方借款合同的延续，即以房屋使用权抵偿欠款的合同之债。对该租赁合同应考虑到其特殊性，不能对抗善意第三人的抵押权”。

⑤江必新，刘贵详主编.最高人民法院执行局编、执行工作指导[M].北京：国家行政学院出版社，2016：240。

⑥乔伟主编.新编法学词典[M].济南：山东人民出版社，1985：836。

⑦江必新主编；何东宁，毛宜全副主编.执行规范理解与适用最新民事诉讼法与民诉法解释保全、执行条文关联解读下增订2 版[M].北京：中国法制出版社，2018：373。

⑧肖俊.代物清偿中的合意基础与清偿效果研究[J].中外法学，2015（1）：45。

⑨陈自强.无因债权契约论[M].中国政法大学出版社，2002：279。

⑩肖俊.代物清偿中的合意基础与清偿效果研究[J].中外法学，2015（1）：49。

⑪房绍坤，王洪平著.债法要论[M].武汉：华中科技大学出版社，2013：220。

⑫史尚宽著.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000：826。

⑬张佩霖，李启欣主编.民法大辞典[M].长沙：湖南出版社，1991：398。

⑭黄茂荣.债法通则之一债之概念与债务契约[M].厦门：厦门大学出版社，2014：26。

⑮赵小平主编.合同法学[M].成都：四川大学出版社，2010：152。

⑯吴传颐编著.比较破产法[M].北京：商务印书馆，2013：309。