新型就业群体中网络主播的劳动关系认定

郭佳欣

（武汉工程大学，湖北 武汉430205）

据中国电信的统计数据显示，截至2019年12月，手机网民经常使用的各类APP中，网络视频、短视频、网络音频、网络音乐、网络游戏和网络直播总共占比52%。尤其在电商直播的快速带动下，网络直播用户总规模较2018年底增长了41.1%，目前已达5.60 亿人次，网民使用率高达62%。①可见，互联网经济为社会创造了更多的就业机会，网络主播已然成为新型就业群体中的重要一员，此类工作的灵活性也带来了就业群体的劳动权益保障问题。本文将“新型就业群体”定义为以互联网为基础，以协商为方式，自主或受雇式参与灵活就业的人员集体。与传统就业群体相比新型就业群体主要特点有三：一是网络依赖性强；二是灵活性强；三是流动性强。网络主播行业的主要特点是“投入小产出大”，而用工关系的特殊性使其成为法律调整的“灰色地带”。

一、典型案例分析

（一）法院确认为合同关系

（2020）吉0802民初221号判决书中的案件事实为佰分佰公司（甲方）与艺名为“热舞女孩”的马某（乙方）签订为期100天的《网络主播合作协议》，后因乙方未能按约履行应尽的义务，给甲方造成了严重的声誉和经济损失，甲方诉至法院。审理过程中，乙方作为被告辩称与甲方签订的合同是劳动合同。法院认为劳动关系的核心是劳动的地点、内容、方式、过程以及在即便无工作但劳动关系应仍然存续的情况下，劳动者还需受到用人单位的约束。本案中，双方约定马某的直播活动需受到佰分佰公司的约束，直播收入按比例进行分配，但无法查明双方具有建立劳动关系的合意，且合同中未对乙方的工作条件、考核等作出具体规定，因此合同中关于权利义务的约定不符合劳动关系的特征，故法院认为本案当属于普通民事主体间的合同关系。

（二）法院确认为劳动关系

（2018）粤0106民初11659号判决书中的广州简澄文化传播有限公司（原告）与陈某（被告）签订了《简澄文化传播主播合作协议》，2018年4月15日，被告违反协议不辞而别，擅自在其他平台进行表演，严重侵犯了原告的合法权益，原告特向法院起诉。法院认为本案的首要争议焦点即双方之间的法律关系应为劳动关系还是合作关系。审理过程中，被告辩称双方签署合作协议时，其本人并未详细查看协议内容，因而合作协议应当无效。法院随后查明：1.双方签署的合作协议约定被告需按照公司要求在指定的线上平台进行直播，且每周每月都有直播场次和时长的规定；2.开始直播前均需打卡；3.主播工作内容由简澄公司安排和宣传；4.主播的直播间在简澄公司内，且直播设备及服装均由公司提供。可以看出，本案对于主播的工作进行了细节性规定，体现了劳动关系中的经济人身从属性，且被告所从事的工作内容是简澄公司的业务组成部分，因此法院认为二者之间存在劳动关系。

二、法律关系争议焦点

（一）平台与主播签订的是劳动合同还是经纪合同

劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的书面协议。多数经纪公司在规避义务的同时利用此处法律的不明确而选择与主播签订经纪合同。所谓经纪合同是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成权利义务关系，此类合同属于我国民法的范畴。两类合同的区别主要体现在主体、主体地位、劳动者相对方义务、性质、适用法律上，经纪合同中更强调主体间的经济关系，可以将经纪合同看作为一种协议，而协议与合同的关键区别就在于内容是否细致、具体，由此能为我们确定网络主播与平台间的法律关系作出基本的形式上的判断。

（二）平台与主播间构成的是劳动关系还是合作关系

上述案例中诉讼双方所签署的文件从名称上看均为主播合作协议，但法院作出的认定却并不相同，可见区分标准在里不在表。《劳动合同法》调整的对象是劳动关系，是指双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济人身从属性的权利义务关系。把握劳动关系的核心在于理解其“从属性”或称“依附性”特征，包括人身从属性和财产从属性，辅之以主观标准即“合意”的审查。“人身从属性”是指劳动者要受到用人单位规章制度的约束、指挥、管理、惩戒和考核；“财产从属性”是指劳动者报酬由用人单位支付，劳动工具由用人单位提供，责任风险由用人单位承担；“合意”是主观范畴的概念，网络主播准入门槛并不高，只要作为具有完全民事行为能力的自然人便可申请开通直播，因此在与平台签订合同时，主播方应尽到审查合同内容的义务，保证签订的合同具有合意性。

三、劳动关系认定的相关问题

（一）新型就业群体中劳动关系认定困难的主要原因

1.从业人员的工作方式和工作时间相当灵活，认定劳动关系的从属性有难度。新型就业群体出现至今在法律上没有统一的认定标准，究其原因不仅有法律的滞后性，还有此类合同的复杂性因素包含其中。法律上没有对此种协议的必备条款设置进行规定，诸如人员管理、工作时间限制、收入发放等。实践中，法官在审判时依据劳动关系的基本概念进行判断，但因劳动者与单位之间存在着第三方直播平台，就造成了此问题的模糊不清，最终导致僵化处理的结果。

2.新业态领域，同一劳动者为多个平台提供服务是常态，多重劳动关系认定出现困难。《劳动合同法》第39条规定了用人单位可以单方解除劳动合同的情形，也称之为“过失性辞退”，由此处的规定可以看出，法律并非完全排除两个劳动合同的并存，只有在对工作造成重大影响或单位提出意见拒不改正时才有可能被辞退。另外，《劳动合同法》第91条规定了用人单位的连带赔偿责任，这又似乎是对多重劳动关系的默认。

3.法律部门态度不清。通过查阅裁判文书网所公布的“网络主播类”案件，可以看出法院认定此类案件的机械化，在“谁主张，谁举证”的证明责任之下，若网络主播方不能拿出证明自己与平台或单位之间存在较强从属性的证据材料，法院就会支持平台方的主张，且目前关于新型就业群体法律关系的认定可供参考的也仅有2005年原劳动部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，因此无法明确法律部门对此问题的态度具体为何。

（二）加快劳动关系认定的路径

1.扩大劳动关系的概念范畴，将就业关系视为劳动关系，自然纳入劳动关系保护的范围。“就业”简单说就是劳动者一方给单位一方付出劳动力而赚取金钱回报的经济活动，但此种劳动力的付出却被认定大于劳动关系的保障范畴，而弱者自然也得不到全面保护。扩大劳动关系的概念范畴关键在于走出劳动关系从属性的圈，给予参与就业的人员和劳动者一样的待遇。

2.正确理解新型关系下的从属性，人身、财产从属性并未消失只是有所减淡，劳动者仍然要受到用工单位的部分约束。国外在司法实践方面曾有一个判例：劳动者打开手机应用根据平台的规范来工作，便可认定平台已对其实现了有效的监督和管理，从而确立了劳动关系。②根据前述案例可以看出虽然网络主播每天的工作时间是自由的，但其仍有每周或每月的直播时长要求，不论如何劳动者都应如期完成平台的定量任务，这就是从属性的部分体现。

3.制定平衡主播与平台的规范性文件，设置准入门槛增加主播试用期。立法活动具有一定的滞后性，在新型就业群体不断出现的形势下，应当充分发挥地方各级人大和政府的立法作用，及时出台与本地区经济发展相适应的直播规范性文件，同时对主播作出更加严格的要求，不仅要将准入门槛纳入《互联网直播服务管理规定》中，还要增加一定的试用期来提升主播的质量和行业的可持续性。

4.强化网络劳动关系监管，设立第三方网络评估机制对主播进行考核，建立直播行业网上工会，最大限度地维护主播合法权益。目前还没有开通监督直播平台的渠道，这就会加剧用工关系中的不平等现象。在对主播进行考核的同时也是对劳动关系的认证，若遇有名为签订合作协议实则有人身、财产从属性的情形在网络监管中得不到查证，直播行业工会的建立也能为主播开出一条救济路径。

四、结语

上述内容可归于一点，即认定法律关系是否属于劳动关系主要是看主播与平台间签订的协议所约定的内容是否符合“三步走”即财产从属性、人身从属性、主观合意性的要求，“认定”属于完全性事后行为。这就迫使主播在与平台签订协议时要明确合同性质，但由于目前直播行业门槛不高，不能要求网络主播了解不同合同的性质以及由此所带来的影响，因此提升直播行业准入门槛、加强直播行业法律宣传、制定直播行业规范性文件是事前保障主播权益的有效途径。另外，网络主播只是新型就业群体中的一个典型，关于其他新型行业的法律关系认定仍可借鉴此处的论述，但在适用中要坚持法律本位的理念作出合理合法的结论，充分保障劳动者的权益。

注释

①中国互联网络信息中心：第45 次《中国互联网络发展状况统计报 告》，http://www. cnnic. cn / hlwfzyj / hlwxzbg / hlwtjbg / 202004 /P020200428596599037028.pdf。

②陆明.守正创新视域下新业态就业群体劳动权益的倾斜保护[J].天津市工会管理干部学院学报，2019（3）。