“典权入典”的必要性探讨

黄号山

(西南民族大学法学院 四川 成都 511300)

一、典权的概念与性质

(一)概念

在我国习惯法的规定上，典权属于原始的物权类型之一，其是指典权人通过支付一定的价钱即典价，出典人将自己所有的不动产交给典权人占有，供其使用、收益，一定期限出典人不回赎时，典权人可以取得不动产的所有权。与其他物权相比，典权具有如下法律特征：

1.典权是支付典价而设定的物权。典权人只有将典价支付给出典人，才能取得对出典人不动产的占有和使用权。就典价的性质而言，其究竟是典物的价款、融资贷款还是租金，对此学界有不同看法。笔者认为，典价本身并非标的物的价款，但是，它又是典权人获得典物使用收益的对价。出典人获得典价，而不向典权人支付利息，从这个意义上讲，典价具有对价的性质。对于出典人而言，由于其将不动产出典，主要是为了在保留所有权前提下筹措一定的现款，所以典价又具有融资贷款的性质。[1]

2.典权需要移转占有。当事人设立典权的目的之一就是典权人需要占有典物，从而进行使用收益。因而，必须移转占有才能实现这一目的，如果不能移转占有，典权的设立目的就落空。

3.出典人并不丧失对典物的所有权。出典人之所以设立典权，是因为其一时急需，但是，出典人一般并不希望转让其所有权。因此，在出典期间，典物的所有权并不发生移转，仍然为出典人所有。正是因为这一原因，在典权到期之后，出典人可以回赎典物。对典权的期限原则上由当事人自由约定，如果典期届满后，典权人不予回赎，则一般视为“绝卖”。

4.典权人对典物享有使用收益权。典权成立后，典权人有权对典物进行使用和收益，这也是典权人取得典权的主要目的。典权人对典物的使用收益范围较为广泛，其还可以将典物出租或者转典。可见，典权是一种独立的权利，而非从权利。

(二)性质

典权究竟属于何种性质的物权，学术界一直存在分歧，归纳起来主要有用益物权说、担保物权说和兼具用益物权和担保物权说三种观点，笔者认为双重权利说更为妥当，也即典权兼具用益物权和担保物权性质。

1.典权具有用益物权性质。从典权的内容上说，典权是指典权人支付典价，占有出典人的不动产，并对其进行使用、收益的权利。其重要特征在于：一方面，典权设立以后，出典人应当将典物移转给典权人占有;另一方面，典权人可以无偿对典物进行使用收益，而不需要向出典人支付租金。此外，典权人还可以将典物用于相关的生产和经营活动，这显然是抵押权、质权等担保物权所不具有的特点，因为抵押权人、质权人无权对标的物进行使用、收益。如果设定抵押权，则并不移转标的物的占有。[2]即使当事人特别约定移转占有，抵押权人也无权对抵押物进行使用、收益，即抵押权人并不享有对抵押物的用益权。正如郑玉波先生所指出的：“虽典权人对出典人亦有一定金额的支付，但此种给付乃典权之对价，并非缔结借贷契约，以作成一债权，而非以典物为担保，故斯须给付不曰借款，而名为典价；出典人之回赎，不曰清偿债务，而曰回赎典物。[3]

2.典权具有担保物权的功能。因为出典人将典物出典给典权人，目的是为了获得典价，而在在典期届满以后，要将典物回赎，回赎具有清偿债务的性质，而典权的设置具有担保的功能。[4]虽然典价往往低于典物的真实价值，但是却可以在不移转所有权的情况下将其占有移转给出典人使用，以获得融资。从这个意义上说，移转典物的占有具有一定的担保功能。而且典权人之所以接受支付典价而不取得典物的所有权，也是出于对典物可以进行担保的考量。[5]正如我国台湾学者史尚宽所指出的，如果将典权作为纯粹的用益物权，则很难解释回赎权，因为如果以典价作为设定典权的对价，那么典权消灭时，应该没有返还对价义务，所以于回赎时令出典人返还典价，实际上具有清偿债务的性质，典权的设置就是为了担保典价的返还。[6]

总之，笔者认为，典权在性质上具有双重性，这也是典权制度功能的独特所在。一方面，由于典权是我国习惯法上的物权类型，典权制度可以在不转让祖产所有权的情况下，发挥物尽其用的效力，有效地对不动产的交换价值和使用价值进行利用。另一方面，长期以来典权为我国社会生活习惯所接受和认可，在资金融通中发挥了独特的担保作用。

二、“典权入典”的必要性论述

(一)传统法律文化与大陆法法理的有机结合

一般认为，典权始于唐中叶。《唐律疏议》有云：“诸妄以良人为奴婢，用质债者，各减自相卖罪三等，知情而取着，又减一等。仍计庸，以当债直”，[7]在唐代，质就是典之意，当时称为质典。这表明，在唐朝典权已广泛运用于社会生活之中。至宋朝时，典卖已经被作为一项具体的制度加以规定，在《宋刑统·杂律》中，有田宅典卖的最长期限为30年的规定，而在《宋刑统·户婚律》中还有关于禁止“一物再典”的规定。[8]明清时期，统治者在吸收之前朝代的立法经验的基础上，结合本朝所处的时代的特征，通过立法认可了典权制度。1930年国民党民法典物权编正式确立了典权制度，2010年，台湾地区“民法”物权编修订时，于其第911条规定：“称典权者，谓支付典价占有他人之不动产，而为使用及收益之权。”并设专章对典权作出了规定。有学者认为，这种做法是对传统的妥协，但相反的观点则认为，这是对中国传统习惯法的“理智”认同。[9]新中国建立以后，废除了国民党“六法”，但并没有完全废除典权制度，当然，自从土地实行公有制以后，典权的标的限于房屋而不包括土地。改革开放后，有关的政策也规定了典权制度。1984年，最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第58条第1款规定：对法律、政策允许范围内的房屋典当关系，应当承认。

典权属于我国传统文化较具特色之部分，它“不重归属重用益”，兼具用益物权与担保物权之法律属性，蕴含“扶贫济困”之理念，具有本土优势。萨维尼言及：“正是民族的历史所凝聚、沉积的这个民族的全体居民的内在信念与外在行为方式，决定了其法律规则的意义与形式。经由漫长的历史之轮的砥砺，法律与民族感情和民族意识逐渐调试，契合不悖，融合无间，法律之有生命力，此为由来。如果有什么应予以谴责的话，那么，当是法律类如一种乖戾专擅之物，而与民族两相背离。[10]不可否认，典权制度有其历史局限性，有助长败家纨绔之风的嫌疑。但以其存在某些缺陷，就完全抛弃之，则未免有矫枉过正之嫌。笔者认为，我国民法典不仅要吸收域外的大陆法法理，更应当融入中国传统法律文化，实现典权的现代化改造。在我国民法典编纂中，应当通过“旧瓶装新酒”的方式，使其焕发出新的生机与活力。诚如梁治平先生所言，“传统不仅仅是历史上曾经存在的过去，同时也是历史地存在的现在”。[11]

(二)物权法定缓和说的要求

物权法定缓和说采物权法定刚性说和物权法定放弃说的中间立场，一方面坚持物权法定原则，另一方面，认为应对物权法定原则进行缓和。即主张物权种类应当法定，但应吸纳部分物权类型，对其作规范意义上的保护，并且物权内容允许当事人通过合意自由设立。[12]物权法定主义并不是一个封闭、僵化的物权体系，是可以伴由社会发展进步而作出相应变化的具有一定弹性的体系，纳入可经公示、不违背物权旨趣且被现实生活所迫切需要的物权性权利，使其有丰富的物权种类供当事人选择。典权，具有公示公信的效力并且不违背物权旨趣，且在现实生活的实践中大量运用，在民法典的后续修改过程中，完全可以设置典权条款予以规范性规制。

再者，即使不设立成文典权条款，在物权法定缓和说支撑下，亦可学习日本赋予习惯物权以物权效力。习惯是基于社会生活而自然发展的，如果加以阻止或干涉其发展，则会对正常的社会发展造成干扰。日本法例第二条规定：“未被法律规定的习惯与法律具有同等效力。”由此可以得出日本法将习惯作为法的渊源，赋予社会中已形成习惯的物权形式以物权效力。梁慧星教授也建议在法律规范意义上接纳习惯。典权在中国长期的社会实践中产生并为人们所普遍遵守，完全可以在民法典条款明确承认习惯物权与法律物权具有同等效力的情况下以习惯物权的形式存在。

(三)典权具有不可替代性

1.典权无法被抵押权所替代。抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不移转占有而提供担保的财产，在债务人不履行债务时，依法享有的就担保的财产变价并优先受偿的权利。一些学者认为，在现代社会，融资的主要途径是通过向金融机构借款，由于民间融资的渠道毕竟是有限的，而抵押可以通过一定的公示方法，来公开透明地展示财产上的权属状况，能够有效担保债权的实现，因此，此种融资必然伴随着抵押等形式。通过典权制度获得融资的功能完全可以通过抵押权制度获得实现，因而无须另行规定典权。[13]但笔者认为典权具有不同的特征，无法完全被抵押权所替代：(1)在设立抵押权的情形，抵押物仍由抵押人继续占有，抵押权人无法对抵押物进行使用、收益，但典权人却可对典物进行占有使用收益。(2)在房屋抵押的情形，债务到期后，如果债务人无法清偿债务，则抵押权人有权通过拍卖、变卖等方式处分抵押财产，以实现其抵押权，则抵押人所有权消灭。而在设立典权的情况下，典物为典权人占有但不为典权人所有，典物的所有人仍然为出典人，并且出典人享有回赎权，可以通过回赎权排除对于所有权的限制，实现完全所有权的状态。(3)抵押权是从权利，其存在必须以主债权的存在为前提，主债权无效或者被撤销，抵押权也随之消灭。但典权作为一项主权利，并不以主债权的存在为前提，它是一种独立的用益物权类型，可以进行抵押、转典等处分。(4)抵押权本身并不需要抵押财产的占有，抵押权人只是支配抵押财产的交换价值，并不负有维护、保管抵押物的义务。但典权的设立需以典权人占有典物为前提，故，典权人要对出典的房屋承担管理、维护的义务，并应负典物因不可抗力而毁损、灭失的风险。

2.典权的回赎无法被买回所替代。买回虽然与典权制度中的回赎权具有一定的相似性，但笔者认为，买回无法代替典权中的回赎，主要理由在于：(1)在出典后，典权人虽然可以取得对典物的使用收益权，但并不会导致典物所有权的转移，而在附买回条件的买卖中，将导致标的物所有权的移转，而出卖人依据约定所享有的买回权只是一项债权。即在出卖人行使买回权之前，标的物所有权已移转给买受人，出卖人买回标的物在性质上是重新取得标的物所有权。(2)典权关系中，出典人所享有的回赎权在性质上是一项法定权利，属于物权范畴，可以对抗第三人。而买回权在性质上则是一种债权，只能在当事人之间发生效力，而不能对抗第三人，买回权在性质上是当事人所约定的权利，而非一项法定权利。

3.典权无法为租赁所替代。主要理由如下：(1)典权为物权性质，而租赁为债权性质。(2)典权具有使用收益的用益权能，同时也具有一定的担保功能，但租赁仅具有使用收益权。(3)典权人可以在不损害典物原状的情形下采取各种正当合法的方式使用典物，但承租人使用收益应当严格遵守租赁合同的约定，否则构成违约。(4)典权人对于典物负有修缮的义务，但是租赁权仅为债权，故承租人不负有修缮的义务。

(四)借助典权制度推进不动产制度改革

1.典权可以为农村住房财产权改革提供手段。

典权制度本身可以成为农村住房财产权改革的重要方式。一方面，在我国广大农村，许多农民将其积蓄用于建造房屋，房屋仍然是农民最重要的财产。但是，在城镇化背景下，农民外出务工比较普遍，而农民并不愿意变卖其在农村房屋，这就使得房屋长期闲置，既不能发挥使用价值，也不能发挥其交换价值。如果采用典权的方式，就可以将房屋在不转移所有权的前提下，典给一些城镇的退休职工长期居住，或者典给一些经营主体作为民宿、农家乐等，从而有效发挥房屋的作用；另一方面，通过出典，可以开辟一个新增加农民财产性收入的渠道。

2.典权可以为农村宅基地制度的改革提供新的手段。

宅基地具有社会福利的性质，是为了解决村民的居住问题的。所以，现行法规定，宅基地之上的房屋只能在本集体经济组织成员之间流转，而不能移转给本集体经济组织之外的主体。当宅基地向集体经济组织之外的主体流转会破坏其社会福利的性质。但引入典权制度后，即便出典人到期不能回赎，也可以通过对宅基地使用权及其上房屋进行强制管理的方式，通过管理所得的收益来补偿典权人的典价，这就可以在不改变宅基地使用权权利主体的前提下，实现宅基地使用权的融资和使用收益。[14]

3.典权可以成为农地流转的一种方式。

在我国现行《农村土地承包法》已经确立三权分置的情况下，引入典权制度，一方面，可以确保农地所有权、使用权不发生变动，农民在不失去土地的前提下进行流转，这和农地改革的目标是一致的。另一方面，典权人可以获得对土地的广泛的使用收益权，这一权利较之于经营权更为宽泛。典权人不仅可以自己使用农地，而且，可以通过出租等方式转给他人使用。由于典权人可以长期稳定的对农村土地使用和收益，因此，其可以对土地进行长久的投资和经营。

三、结语

将典权纳入民法典物权编，确认其物权属性，明晰其权利义务关系内容，对于完善物权法体系、便利民事主体的交易实践活动、统一裁判规则均有重要意义。一方面，典权制度的引入，有利于完善我国现行物权体系，从而弥补现行物权体系的空白，并最终形成移转动产占有的物权、不移转动产占有的物权、移转不动产占有的物权和不移转不动产占有的物权，形成一个逻辑周延、内容全面的物权体系；另一方面，“典权入典”也有利于便利民事主体的交易活动，增加新的交易和融资途径，为当事人从事融资提供更多选择方案。故笔者认为，“典权入典”是完全可行的和有必要的。