PPP协议的法律问题辨析

陈 明

（浙江天册律师事务所，浙江 杭州310006）

一、PPP的相关概述

（一）PPP模式的概念及特征

伴随着人类社会的发展智能化时代已经到来，新型基础设施建设是未来国家高质量发展的关键性保障要素。智能时代的城市化建设进程不断推进，国家“2020大基建”战略部署出台，我国对新型基础设施建设的重视逐步凸显和增强。但新型大基建多为高科技的信息数字化基础设施建设，所需的资金投入数额庞大，而目前政府的财政收入状况无法满足大基建对于资金的需求。由此，政府与社会资本合作的PPP模式在各类市场融投资模式中脱颖而出，成为政府建设新型基础设施的重要融投资手段之一。PPP模式是英文Public—Private—Partnership的首字母缩写，李开孟将PPP模式概括为“公私伙伴”，在建立公私合作伙伴关系基础上优化资源配置，共担风险，共享利益。我国财政部将PPP模式定义为，公共政府和社会资本之间达成长期合作，双方协同建设公共基础设施或向社会提供公共服务的一种合作模式。在合作过程中，由社会资本方承担基础设施或公共服务的绝大部分工程量和后期运营维护，并在此基础上获取一定的政府补贴和投资收益，而政府主要承担基础设施和公共服务全过程的价格质量监督，确保实现公共利益最大化。PPP模式的兴起，一方面能帮助政府解决公共基建资金投入的压力，也提高了公共服务和设施的供给速度和管理水平，有效提高了资源开发利用率，满足社会公众需求。另一方面，引入社会资本参与公共基础设施建设，提高社会资本对公共事务的参与率，将能有效调动资本市场的积极性，提供大量就业岗位，便利社会共服务。

我国的PPP模式运作形式多样，倾向于行政监管和社会公益的同时，对社会资本有着较大促进作用。PPP协议本身则具备了多方面的特征：1.政府主导性。PPP项目主要由政府行政机关牵头主导，引入社会资本参与公共基础设施建设。在某些特定经营领域，协议双方并非是完全平等的法律关系，而是具有明显的政府主导性质。2.内容复杂性。PPP项目大多为公共基础设施建设维护，且较多涉及大型交通、电网、水利等需要获得政府前置性许可的特许经营，整体协议和多个子合同之间有着千丝万缕的联系，PPP协议内容综合复杂且易受到子合同传递性的影响。3.形式多元性。依据协议双方所期望达成的目标不同，PPP项目协议在制定过程中将设计、建设、运营、自持、移交等各环节进行不同的排列组合，组成多种PPP运作形式，包含BOT、TOT、BOO、DBFO等。4.履约长期性。PPP项目往往是分多阶段的大型长期项目，所需的资金投入庞大，不同阶段有不同的目标，完全履行整个PPP项目协议的所有权利义务需要一个较长的过程。

（二）PPP协议的法律属性辨析

PPP协议的法律属性决定了争议解决机制和法律规则适用，进而对协议双方主体的利益有着重要影响。2019年底，最高院出台《关于审理行政协议案件若干问题的规定》，第一条指出为实现社会公益和公共服务目标，行政机关与公民、法人或其他组织协商签订的具有行政法上权利义务内容的协议属于行政协议。第二条则列举了几类明确为行政协议的情况，其中第五类为“符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议”。而PPP协议作为政府与社会资本合作所签订的协议类型之一，被附加了一个前置条件，仅有符合规定第一条的才能被定性为行政协议。由此可见，并非所有的PPP协议都属于行政协议。因PPP协议内容复杂牵连、运作形式多样化，对其协议的定性需要根据协议的实际情况来判断。PPP协议的法律属性认定取决于其是否符合行政协议的判断要素，而第一条规定中主要包含协议双方主体、目的、内容、意思表达一致四方面要素。其中的三个要素：协议主体、目的和意思表达一致均在民事协议中同等具备，而具有行政法上权利义务的协议内容是民事协议不具备的。因此，判断PPP协议的法律属性，关键在于判断其内容是否具有行政法上的权利和义务。根据我国的实际国情，我国PPP项目大多是由政府主导的偏向于社会公益和行政监管的基础设施建设项目，所以大部分的PPP协议具备行政法上的权利和义务，属于行政法律关系。

PPP协议除行政诉讼法司法解释中规定为行政协议的，其余可归入民事协议。首先，财政部《PPP项目合同指南》的编制说明中明确指出PPP属于民事法律行为，因此根据“上位法优于下位法”排除行政诉讼法司法解释所规定的被明确认定为行政协议的PPP协议，其余可以被视为民事协议。PPP协议的制定有其“契约型”特点，协议的签署需要双方主体在意思自治的情况下达成一致意见，协议是双方真实的意思表达。其次，PPP项目协议内容虽然涉及社会公益，但协议双方的权利义务对等互换，符合民事协议的基本要素。最后，PPP协议作为民事协议有利于矛盾争议的解决，争议解决途径多样化，民事纠纷中的双方主体地位平等，更有利于双方对利益的维护，也能促使更公平合理地解决纠纷。

二、PPP协议引发的法律问题探究

（一）缺乏PPP协议纠纷解决机制

据相关统计显示，截至2020年3月，全国PPP综合信息平台项目管理库中共有入库项目9459个，管理库项目金额143923亿元，平均每个项目投资额为15.2亿元。显而易见，政府与社会资本合作的项目普遍都具有工程量大、投资额度高的特点。每个PPP项目都是多个社会主体共同参与的流程体系，而作为PPP项目合作基础的PPP协议则是PPP项目统领性的内容。PPP协议体系庞大，包含了规定双方权利义务、风险收益等主要内容的主协议和众多为了履行主协议而签订的一系列原料购买、工程承揽、运营服务等子协议。PPP协议争议解决途径需要根据不同PPP协议的具体定性来区分。我国新出台的《关于审理行政协议案件若干问题的规定》中对于被定性为行政协议的PPP协议，政府机关享有行政优益权，但对于因其所受损失，社会资本可以要求政府机关补偿或赔偿，同时社会资本对于争议纠纷可以依法提起行政复议或行政诉讼。如有社会资本方怠于履行协议，政府行政机关可催告后依法执行。然而，上述纠纷解决规定仅能适用于小部分明确认定为行政协议的PPP协议，对于未在上述规定中被明确认定为行政协议的PPP协议该采取何种纠纷解决方式并未涉及。目前，PPP协议纠纷的主要解决途径仍为诉讼，其他争议解决途径法律效力和接受度普遍偏低。

（二）PPP多头立法存在矛盾冲突

为了满足国家“大基建”的需求，各地政府纷纷采用PPP模式作为地方政府基建投资的一大举措，然而我国关于PPP模式的制度大多停留在部门规章及规范性文件，暂未形成特定针对PPP的立法。目前，针对PPP相关的规范制定主要集中于财政部和发改委这两个同级部委，两个部委制定的规章制度存在部分矛盾之处，在解决PPP纠纷时面临着法律适用的问题，即所参考的规范文件不同，可能导致同一纠纷处理的结果有所差异，从而对合作主体利益造成不公平的损失。受到不同的规章制度影响，政府部门及地方政府对于PPP协议的制定都出台了各自的标准范本。然而，种类繁多的标准范本之间强调的内容重点大相径庭，尚未有完善的标准范本出台，使得PPP协议制定未能统一，在长期的协议履行期内一旦遇到纠纷较难在签署的PPP协议中找到相对应的条款，从而阻碍了PPP项目的运行，提高了解决纠纷谈判难度和沟通成本。

（三）PPP协议风险分担不均

现行PPP模式在我国实践经验缺乏，部分地方政府缺乏对PPP模式的正确认识，仅仅将其视为一种融资手段看待，风险分担意识较为薄弱。PPP项目风险主要源于外部环境、项目内部、不可抗力因素三种风险类型。外部环境风险主要包含政策变动、市场调整、金融环境等；项目内部风险主要表现在PPP项目的融资、采购、运营、施工、安全、监管等方面；不可抗力因素则集中于自然灾害、战争等非人为可抗拒的风险。目前，PPP项目风险分担机制主要依照财政部《政府和社会资本合作模式操作指南》中的现有规定在PPP协议中明确分配，但大部分在规定之外的风险承担则由双方协商确定，其中存在的最大问题就是不平等的风险承担。个别政府部门基于主导地位将大多数风险转移至社会资本方，将大大打击社会资本的积极性。一旦可能承担的风险远远大于收益预期的时候，社会资本选择违约的状况将大幅度提高，严重阻碍PPP模式在我国的持续发展和推进。

（四）PPP协议履行法律监督体系不完善

目前，我国对PPP项目协议履行的法律监管主体主要集中于政府机关，政府机关集PPP项目协议的签订者、履行者和项目监督者三者的身份角色于一体。在监管过程中，政府机关行使监督权不当或自身定位产生偏差，则极易出现政府和社会资本“两不管”或者政府机关“一边倒”等情况。若PPP协议履行期间产生法律纠纷，协议双方往往会优先选择司法途径来解决矛盾。然而，PPP协议纠纷通常具有明显的地域性和行政属性掺杂，且涉及理学、工学、法学、经济学等多种学科的相互交叉，法院在案件审理过程中可参考的法律规范和司法判例较少，与此同时，地方政府和地方保护主义的影响也可能干扰法官对于案件的公正裁判，造成社会民众对于司法公正性、权威性和独立性的存疑。

三、PPP协议引发的法律问题解决路径

（一）健全PPP立法

PPP协议包含内容牵连复杂，故由此引起的纠纷也较难化解，关键原因在于我国没有权威性的PPP立法，缺少从上位法层面对PPP项目整体把握。目前，处理PPP协议纠纷的法律依据主要依赖于部门规章，法律效力和普适性较低。因此，我国PPP发展亟待健全和完善PPP法律法规，分析我国PPP模式的特点和争议点，对我国的PPP模式制定相关的上位法，避免多头立法、多管齐下的局面产生，提高国家行政部门对PPP模式规则制定执行的协商配合，颁布具有普适性和统一性的协议标准范本，为我国PPP模式健康发展构建一个完善的法律支持体系。

（二）构建体系化的多元纠纷解决机制

为了降低纠纷解决成本，提高纠纷解决效率，我国需要构建体系化的多元纠纷解决机制，PPP协议纠纷根据不同的定性和诉求灵活选择除诉讼之外的多元非诉争议解决途径，如协商、调解、仲裁等，适当分担法院诉讼压力，避免司法资源的浪费。目前，协商和调解作为两种高效的争议解决方式逐步应用于PPP协议纠纷中，但在实践过程中，协议主体双方往往难以处于一个平等的地位进行沟通。因此，构建一套高效可行的平等沟通机制对于PPP协议纠纷的协商和调解有着极其重要的作用。而仲裁途径则是通过双方平等选择，有着较高的中立性和专业性。但伴随着《关于审理行政协议案件若干问题的规定》的出台和PPP协议在司法实践中的定性，仲裁难以在实践中发挥作用，即使存在部分规章制度允许采取仲裁方式解决争议，但也有可能因违背上位法而难以付诸实施。因此，对于适用仲裁方式解决PPP协议纠纷仍处于探索阶段，通过不断的实践探索和经验总结，构建我国特色的体系化的多元纠纷解决机制。

（三）PPP项目风险的正确认识和合理分配

在PPP项目的生命周期全阶段，除政府和社会资本两方以外还存在数量庞大的其他参与主体，多方利益关系交错复杂，因而PPP项目在不同阶段和不同层面都面临着形形色色的风险。由此，在PPP协议中制定公平详细的风险分配条款是有效降低风险的一种保障措施。在协议制定初期对风险进行有效识别和评估，结合收益对风险的边界和范畴进行科学划分，合理分配风险承担，协议执行过程中严格控制风险在可承受范围内。公平合理的分配机制贯穿于PPP项目整个生命周期将促进项目进展顺利，也给政府和社会资本持续投入公共基础建设建立信心。

（四）完善PPP协议履行法律监督体系

PPP协议履行往往涉及巨额资金投入及资源调配，一套科学的PPP协议履行法律监督体系可以有效地掌控协议履行进度，降低协议履行过程中的纠纷。政府机关要对自身的不同身份角色进行准确定位，按协议规定履行权利义务，合理行使监督权。PPP项目大多为公共基础建设项目，涉及人民群众的利益，提高人民群众主人翁的意识，结合现代社会的舆论监督，充分发挥大众监督的作用，提高PPP协议履行的公开透明度。此外，适当引入独立的第三方PPP监管机构作为协议履行监督的补充，有利于避免PPP项目监管的缺位，确保PPP项目顺利稳健运行。

四、结语

PPP模式作为政府融投资的有效手段在我国已经掀起基建热潮，而PPP模式也在实践中逐步本土化。随着行政协议司法解释的出台，PPP协议的具体定性及其引发的相关问题仍然有待实践的检验。而PPP协议履行具有长期性，在漫长的实践检验中其内涵和外延是否会有改革变化目前仍不得而知。在后续PPP协议引发的争议纠纷中，司法机关的法律适用及审理结果将会不断地促进PPP制度的发展进步，探索出适合中国特色的政府与社会资本合作模式。而在此过程中，政府要遵守所签订的PPP协议，依法行政，维护社会公众利益，承担合理的风险，加强对PPP项目全过程的监管，同时也要接受广大人民群众的监督。作为社会资本方，投资需谨慎，要合理评估预期收益与可能存在的风险，充分了解新政策、新规则并加以运用，切实保障自身权益的同时实现企业的社会价值。对于立法部门来说，PPP模式作为一种西方舶来品，其本土化过程必然伴随着矛盾和阵痛，如何在实践中总结凝练出最适合我国国情的法律法规，不断优化现有的相关政策制度，尽可能统一评判标准，避免实践中法律适用的冲突，造成同案不同判的现象产生。