论孤儿作品的保护与利用

2020-02-25孟琰

法制与经济 2020年6期

孟琰

（淮北师范大学，安徽淮北235000）

一、孤儿作品的界定

（一）孤儿作品的概念

“孤儿作品”一词最早来源于美国，对于孤儿作品的概念，各国有不同观点，至今国际上仍没有统一的概念。有学者认为“孤儿作品”是指其著作权人身份无法确定，或者虽能确定却无法联系到的一类受著作权法保护的作品。[1]欧盟《孤儿作品指令》将那些通过勤勉查找但无法找到著作权人的作品认定为孤儿作品。[2]本文将孤儿作品定义为：使用者对那些尚处于著作权保护期限内，经过勤勉查找仍然无法找到著作权人或者虽然著作权人确定但无法与其取得联系的作品。

（二）孤儿作品的范围

社会在科技发展过程中经历了重大革新，人类生活与互联网密切相关，技术的发展改变了作品以往的产生、传播和利用方式。传播方式便捷的同时，盗版等侵权问题频发。因此，合理确定孤儿作品的范围，使用人有条件地使用作品，对孤儿作品的保护和利用具有重要意义。

有些孤儿作品无法找到原作者，有些是原作者明确但无法与之取得联系，进而使得相关作品暂时处于“无主”状态。关于孤儿作品的范围，我国有学者认为大致包括以下几个方面：一是主体身份不明且无法找到原件所有者的作品；二是主体身份确定但下落不明的作品；三是权利人死亡但无人继承其权利的作品。[3]

二、我国孤儿作品利用制度的立法现状及问题

（一）我国关于孤儿作品利用制度的立法概况

我国对孤儿作品保护及利用问题的研究逐渐加深，但仍处于立法尝试阶段。目前还没有一部法律明确规定“孤儿作品”概念，只有一些草案涉及孤儿作品。

我国《著作权法》历经多次修订，现行的2010年《著作权法》对孤儿作品没有具体规定，只规定了匿名作品和著作权人死后的权利继承问题。在2014年的《著作权法（修改草案送审稿）》中，增加了孤儿作品的部分规定。送审稿中规定可以数字化形式对孤儿作品进行使用。这在我国立法上具有一定探索性。为适应社会生活的变化，同时尽可能与国际接轨，我国开启了《著作权法》的第三次修改。2020年4月，全国人大常委会审议了《著作权法（修正案草案）》。其中增加的作品登记制度、延伸性集体管理制度对于孤儿作品的保护与利用具有重要意义。

（二）我国现行相关法律制度存在的不足

我国对孤儿作品利用制度的立法处于起步阶段，本文主要从以下几个方面分析现行法律的不足之处。

首先，缺乏完善的法律依据。我国《著作权法》对作品的特别利用制度主要有“合理使用”和“法定许可”，但孤儿作品的使用，不适用合理使用，也不完全适用法定许可，需要制定新的制度。2012年3月的《著作权法（修改草案）》第25条设置了孤儿作品条款，但其第2款规定具体事项另行规定。这种“另行规定”较为笼统，难以实际操作。

其次，涉及作品范围不够全面。我国《著作权法实施条例》第13条仅对作者身份不明的作品进行了规定。不界定作者身份不明的含义，可能会与匿名作品或是署假名的作品发生混淆。匿名或是假名作品，并非真的身份不明，而是作者行使署名权的一种方式。2012年《著作权法（修改草案）》第26条将孤儿作品的范围限制为两种特定情形，即报刊社数字化和其他使用者对作品数字化，这是一种减少立法阻力的谨慎做法。[4]

最后，勤勉查找的标准规定不够明确。2014年《著作权法（修订草案送审稿）》第51条提到了“尽力查找”“提存使用费”，但对于具体执行问题的规定并不够明确。使用者在实施过程中，无法确定查找工作是否达到了合理的尽力查找标准，可能出现两种极端：一种是畏惧事后的侵权赔偿而放弃使用，另一种是将错就错直接对孤儿作品加以利用。

三、国外孤儿作品利用的主要模式

孤儿作品的保护及利用问题在世界各国普遍存在，各国依据本国国情，选择不同的利用模式，对孤儿作品进行合理利用。总体上，大致分为两种类型：将孤儿作品的使用合法化和将其视为侵权但限制救济两种制度。

（一）对孤儿作品的使用合法化模式

1.法定许可模式

法定许可模式指使用者无需经著作权人同意，根据法律的明文规定支付一定报酬便可对孤儿作品进行使用且不视为侵权的模式。英国1988年《版权、设计和专利法案》第57条规定，对作品进行合理查找后仍不能确定作者是谁，或者有理由推定著作权已过保护期，对作品使用不视为侵权。对已过保护期或者作者已死亡的作品的利用直接视为合法行为，极大地减少了使用成本。但从利益平衡的角度看，法定许可对作品著作权人的权利保护相对较弱。此种方案无法涵盖所有的孤儿作品，对合理调查的标准也不明确，在实际执行过程中容易出现问题。

2.强制许可模式

强制许可模式强化了行政机关等中介机构的作用。它是指使用者在使用作品前向有权的行政机关提出申请，有关机关审查后认为申请符合条件，提存使用费后使用者可使用该作品。《日本著作权法》第67条规定，使用者经过勤勉查找仍无法找到著作权人也无法与之联系时，预存一定赔偿金后，文化局可裁定授予使用者强制许可使用证。此种模式最大特点在于有代表国家权威的行政机关的参与，为权利人提供保障。有助于权利人和使用者之间达到利益平衡，减少侵权诉讼的发生。

（二）对孤儿作品的使用视为侵权模式

美国是较早研究孤儿作品问题的国家，美国版权局经过研究先后提出了两部法案。但由于各方利益难以协调，最终均未能通过成为正式法律。两部法案均采用“限制救济制度”的规定，认为对孤儿作品的利用不属于合理使用和法定许可的范围，而是视为侵权。善意的使用者进行了勤勉查找，可以对其适用限制救济制度，适当减轻其侵权责任。这两部法案，一定程度上体现了利益平衡。一方面，认为使用者未经许可擅自使用作品的行为构成侵权，著作权人可要求赔偿。有利于保护著作权人的权利，激发创作热情。另一方面，限制救济令使用者对自己的行为可能引发的后果有一定预判，减少对巨额赔偿和禁止令的担忧。但勤勉查找标准不明确，实践中法官自由裁量权过大，不利于统一适用。

四、完善我国孤儿作品保护及利用制度的建议

我国若要制定合理的孤儿作品利用模式，不仅要结合我国具体国情、立法现状还要与我国加入的国际公约相一致。笔者认为，我国在利用模式的选择上可按照作品的使用目的是营利性质还是公益性质，分别适用强制许可利用模式和特定主体法定许可利用模式。选择具体的利用模式之后，针对我国立法中孤儿作品出现的问题，本文提出以下几点建议：

（一）明确勤勉查找标准

目前我国著作权法领域对孤儿作品的尽力查找标准没有确切规定，可以借鉴国外立法的相关经验，并从严拟定。采用列举式的方法将所有可能查找的范围和途径规定出来供使用者参考，同时制定兜底条款应对可能的变化。制定具体标准时可根据作品的种类、使用主体等因素制定不同的查找标准，尽量做到个案公平。具体实施时，使用者在使用作品前，要向著作权行政管理部门提出书面申请，再通过多种查询途径查找，在此过程中使用者要保留自己的查找证据。数据库会不断更新，权利人的状态也会发生变化。因此勤勉查找可以规定时效制度，使搜索结果有一定的有效期。

（二）完善孤儿作品的登记备案制度

我国著作权作品登记在实际的管理中较为混乱，没有统一的标准，孤儿作品的查询工作比较困难。孤儿作品的保护和利用需要一个统一完善的登记备案制度来保障。国家版权局发布的《作品自愿登记试行办法》第2条规定，作品实行自愿登记。有没有登记并不改变著作权的自动保护原则，指定专门的机构负责登记备案工作，登记备案便于公众了解作品的权利归属。使用人经过勤勉查找后，进行登记备案，记录与该孤儿作品相关的信息，也有助于其他潜在的使用者查询利用。

（三）健全强制许可使用费提存制度

我国在制定使用费提存的数额标准时，可以参考以下因素：首先是作品的种类。根据作品是绝版图书还是在版图书，作者在创作作品中的付出等不同情况来划分。其次是作品的利用水平。具体可从作品使用者通过利用作品获得多少利益来衡量。最后是同类作品在市场交易中的价格。给予合理的市场价格才能做到相对公平，保障著作权人的权益。2020年《著作权法（修正案草案）》中第8条规定，著作权集体管理组织可根据授权向使用者收取使用费。笔者认为，为促使著作权人积极履行自己的权利，还应对提存的使用费规定一定保存期限。比如，规定权利人有权在使用期届满后5年内向提存机关申领提存费，期满后权利人未领取的可以收归国库或作为公益基金。若权利人对提存的数额不服，可另行请求赔偿。

（四）强化著作权集体管理组织的职能

我国著作权集体管理组织具有非营利性，实行会员制，其成立具有严格标准，易形成垄断，产生高额的管理费。促使一些作者不愿加入该组织，进而使集体管理组织管理的作品数量较少。2020年《著作权法（修正案草案）》中借鉴北欧国家，规定了延伸性集体管理制度。著作权集体管理组织可以代表非会员开展业务，是我国立法上的突破，但仍不完善，集体管理组织职能的完善仍是一个艰巨的任务。若要吸引更多创作者成为其会员，可以降低准入门槛，改善管理方法，实行透明化管理，增加会员满意度，增强著作权集体管理组织在其作品领域内的代表性。