试论抵押权人私力救济行为的法律属性

李亚成

（浙江禾泰律师事务所，浙江 杭州310009）

对于大多数法学家而言，公力救济（尤其是司法救济）蕴含着衡平与立法的智慧，用演绎的方式处理社会关系，是法学知识和法学逻辑的融会贯通；对于从事实务工作的法律人而言，公力救济的过程更是其才华与专业的展现，对公力救济的崇信或许是法律人天生的职业本能。而谈及私力救济，在传统的观点中，认为“因私力救济易生流弊，弱者无从实行，强者每易仗势欺人，影响社会秩序，故国家愈进步，私力救济的范围愈益缩小。”[1]私力救济，是人类社会最初的权利救济方式，一部分观点认为该方式会被文明社会所抛弃。但公权力带来的保护与救济，总是权威性与滞后性共存。随着时代的变化，人们对于公力救济的局限性有了更深的认知。越来越多的法律学者和实务工作者逐渐认识到，即使是一个法律规范缜密、规章制度健全且运作良好的现代社会，公力救济也不可能垄断一切救济事务。私力救济并不会因为国家和法律的排斥而消失。[2]更何况公力救济的滞后性与执行难两大问题，也一直困扰着应得到公权力保护的权利人。

一、抵押担保与私力救济

（一）公与私的两难

在当今社会，法律意识和理念深入人心，以司法救济为核心的公力救济已经成为社会生产生活化解纠纷、处理争议最重要的途径之一。但是，笔者在接触业务单位和当事人的过程中了解到，在某些特殊的法律关系中，结合实际的背景，当事人对私力救济渠道的渴望有时却胜于对公力救济的诉求。而究其根本原因，有时并非这部分当事人法律意识淡薄，热衷自助行为和人情关系，反而是因为他们对司法救济和社会公力救济的流程和规定有着更为清晰的认知，对于公力救济程序中成本高、时限长等阻碍权利实现的主要因素有着更为深刻的理解与考虑。譬如，在抵押担保法律关系中，抵押权人是以自力救济的方式实现权利，还是诉诸司法机关要求实现抵押权？前者可能触碰法律的边缘，甚至有将民事纠纷恶化为刑事纠纷之虞，后者则可能旷日持久，诉讼易执行难。

（二）抵押权实现之难

抵押权设立之目的，在于债务人无法履行债务时，债权人得以抵押关系之存在，以抵押物的价值实现债权。抵押权的设立，使债权人在免去因债务人履行能力不足而导致金钱债权无法实现之虞的同时，也衍生了新的问题。即，抵押权的实现应通过何种方式？当事人是否可以事先协商就抵押权的实现方式达成一致？未经协商，抵押权是否必须通过司法机关方可实现？在立法层面上，立法者并未完全忽视这些问题，从担保法到物权法，我国一直秉承着“司法执行为主，允许事后协商”的思路，以及与担保物权的实现有关的法律规定。但在司法层面，受限于司法执行的人力和财务成本等因素，目前就执行现状而言，效果并未达成最佳。

二、允许协商和禁止流押

（一）中外立法对抵押权实现途径的不同态度

在抵押权的实现途径上，部分国家和地区的立法在一定时期呈“绝对禁止”模式。即完全禁止当事人之间事前、事后协商处理抵押物的自由，要求抵押权必须经法院执行才可实现。如《德国民法典》第1147条规定：“债权人就土地和抵押权所扩及的标的物求偿，以强制执行的方法进行。”抵押权人在债务人不履行时，只能通过强制执行的方式获得清偿，任何方式的私人执行都被禁止。[3]除德国外，《奥地利民法典》也有类似的规定，此类禁止当事人协商处理抵押物，以法院执行为实现抵押权必经途径的模式，被一些学者称之为“司法保护主义”。

但以我国商业社会发展现状和抵押在民间交易中举足轻重的作用为视角，此类司法保护主义并不适合我国实情，故我国立法并没有完全采纳德国与奥地利民法的这类观点。在担保法、物权法中，均认可抵押权人和抵押人具有一定程度上协商处理抵押物的意志自由：①当债务人逾期不履行债权时，债权人可以与抵押人协商就抵押财产折价处理。不过，我国物权法和担保法虽不完全采取“绝对禁止”的态度，但依然对抵押权的实现方式有着相当严苛的限制，即抵押权人需通过法定的执行程序委托司法机关进行抵押物的拍卖与变卖。在实务中，抵押权人欲便捷而充分地自行实现抵押物价值时，法律上最大的障碍在于“流押”条款为立法者所禁止。②

（二）关于“禁止流押”条款的思考

依禁止流押相关法条的含义，抵押关系当事人之间如果以抵押物折价抵债，其以物抵债的合意需成立在债务履行期限届满之后。简而言之，债务人已经确定不能履行债务了，债权人方有与抵押人协商以物抵债之可能。在现实生活中，这种协商往往是滞后和难以实现的。在很多抵押担保中，抵押人往往就是债务人，债务无法得到履行，大概率是由于债务人本身信用不佳或经济发生严重困难导致的，在这种情况下，债权人和债务人协商一致达成处理抵押物的合意具有的难度可想而知。一方面，债务人是一些“老赖”“皮包公司”，隐匿抵押物潜逃的案例尚且屡见不鲜，更何况是要求债务人同意抵押物折价协议。另一方面，依据常理和法理来说，抵押物价值如不能足额清偿全部债务的，剩余部分债权人仍有权向债务人追偿。但从实务的角度出发，如果债权人希望不通过法院，以当事人协商一致的方式实现抵押权，或多或少都需要接受一些不利条款。如果抵押物价值不足以偿还全部债务，债权人只愿意折抵部分债权的，抵押人（债务人）一旦拒绝，那么债权人会陷入两难：是接受不利的抵债条件，尽快取得抵押物的处置权？或是向法院起诉要求拍卖抵押物，但同时要面对抵押物可能被抵押人转移和执行周期长、拍卖效果差的风险？

三、抵押权实现过程中的私力救济

笔者认为，在探讨如何实现抵押权的问题上，应当重视私力救济在保护债权人合法权益方面具有的优势。法院等其他公权力机关也应当认可，债权人在法律允许的条件下所采取的自助行为有利于经济活动的效益和抵押物价值的实现。

（一）抵押物的占管条款

抵押权是一种优先受偿权，在其法定的权能中，不包括对抵押物的占有，这是抵押权和质押权最大的区别。但在笔者接触到的很多抵押合同中，都有约定“债务人逾期不履行债务时，为保证债权人的合法权益，债权人有权直接占管抵押物”或相似的条款。③那么此类占管条款是否有效？债权人能否依据该类条款自行占有抵押物？

我国目前的法律虽然禁止流押条款的订立，但只就占管条款本身而言，并未涉及抵押物的处分事宜，更没有约定抵押财产的归属，仅是为避免抵押权难以实现，抵押物被债务人或抵押人隐匿而采取的一种临时保护措施。故笔者认为，占管条款不能当然地被认定为因违背了“禁止流押”的原则而无效。

进一步讨论，有法律工作者或学者提出不同意见：抵押权是一种担保物权，其效力和内容应由法律规定，此为物权法定的应有之义。法定的抵押权概念里不存在占有的属性，占管条款属于对抵押权内容的创设，当属无效。此外，占有作为一种事实状态亦受法律保护，即使是作为抵押权人，也不能强夺抵押人对抵押物的占有，尤其是以暴力方式抢夺的，更有可能触犯法风险。

笔者认为，在已经签订占管协议的基础上，抵押担保的债务期限届满时，应当认可债权人此时以私力救济的方式占管车辆以保证抵押权得以实现的行为的合法性。一者，此时占管行为的法律基础并不来源于抵押权本身，而是来自于抵押合同中的占管条款。抵押权人并非创设了物权新的权能，只是在条件成就时，行使了债权行为而已。二者，基于占管条款的占有，应属于有权占有，并不能当然地认定为对抵押人占有的侵犯，只要占管的行为非暴力、不损害他人的合法权益，那么此类私力救济行为应视为当事人之间意思自治的表现。典型的案例是以车辆作为抵押物担保债权的情形下，抵押权人往往会要求抵押车辆安装GPS并自留一份车钥匙。如果债务人逾期不偿还债务，抵押权人通过GPS锁定抵押车辆所在位置后，经常自行或委托他人使用钥匙将抵押车辆直接开走，使抵押车辆在抵押权人的控制下。以上述情形为例，笔者认为，只要双方事先已经达成占管条款的合意，约定行使占管行为的条件已成就并且占管抵押物的方式不违法，此类拖车型的自力救济行为应当允许债权人为保障自身合法权利而加以实施。但如果双方之前仅仅单纯约定了抵押权的内容，并没有对占管条款有所涉及，那么抵押权人不应自行将抵押物占管，而应通过司法机关要求实现抵押权。

（二）抵押物的处置条款④是否可以约定私力救济内容

笔者认为，对于抵押物的占管约定，是抵押权人对自己权益的保护性手段之一，只要占管行为和平不违法，法律应当认可抵押权人的占管行为。但是在实务中，仅仅占管是不足以使大部分抵押权人满意的。抵押权人最核心的需求在于快速地使抵押物变现以清偿债务人的债务，对抵押物的占有仅仅是对债权的保护性措施，而非最终的救济手段。因此，笔者在工作和学习中经常接触到的一个问题就是：债务履行期限届满，债务人履行不能时，债权人在占管抵押物后依据合同约定自行拍卖变卖抵押物的，可能会面临的法律风险。

约定债务期限届满后所有权直接转移的条款（包括另行以“以物抵债”协议作伪装的行为）在大多情况下会被人民法院认定为无效。⑤但有争议的一点是，债权人和抵押人事先约定的内容为“债务履行期限届满，债务人未履行债务的，债权人有权自行拍卖、出售抵押物，所得价款优先清偿债务及违约利息，剩余部分退还抵押人”的，这类条款是否也当作“流押条款”对待，直接认定为无效呢？表面上看，此类处置条款约定的内容与直接转移所有权的流押条款存在一定差异，处置的结果仍然是以拍卖变卖所得的价款用以清偿债务，而非直接以物抵债。与担保法提倡的抵押物处理模式相比，该条款的约定仅是将执行的主体由人民法院变更为债权人。但事实上，从担保法“禁止流押”原则的创设目的来看，大多数的法律工作者均能较为容易地得出这样的结论：“禁止流押”条款的本质，是为了避免债权人利用地位上的优势，迫使抵押人放弃对抵押物应享有的权益。故我国担保法提倡由公权力机关介入，以司法拍卖或者变卖的方式实现抵押物的价值。正是基于上述原因，在笔者接触的案例中，人民法院往往对此类条款采取排斥态度，如果抵押物的所有权人提起诉讼，法院或将认定此类处置条款的约定无效，抵押物已被债权人处置的，债权人需承担赔偿责任。

四、“流押”“流质”条款的现实困境及解决路径

（一）司法实践中权利人担保权利的实现

在现实的商业活动中，债权人直接处置抵押物的现象比比皆是，债权人直接占有抵押物的情形亦不属于个例。此类现象的存在，与其说是在经济生活中很多民事主体尚无这方面的法律风险防范意识，还不如说是在目前“执行难”的背景下，常规的司法拍卖等渠道并不能满足债权人实现担保权利之期望。抵押权如是，质押权亦如是。

在此基础上，对于社会生活中形形色色的似是而非的处置条款，是否会因违反了“禁止流押”的原则而无效，在很大程度上又会依赖于办案法官的自由裁量权。现有证据表明，抵押人与抵押权人关于处置条款的约定确实是基于双方的真实意思表示，且合同订立时债权人并未利用自己资金或地位上的优势对抵押人形成心理上的强迫的，法官可能会酌情确定抵押权人对抵押物的处置有效。

（二）衡平权利义务，兼顾法律的稳定与公平

笔者认为，我国担保法与物权法对于抵押物/质押物处理方式的严苛规定，在当时社会背景下固然有其道理所在，“流质”“流押”条款确实在阻止债权人利用优势地位侵犯担保人利益等方面的功能体现了民法对于公平正义理念的追求。但在商业文明持续进步的现今，其过于严苛的禁止制度也在一定程度上限制了经济的发展，尤其是阻碍了担保物对债权人权益的保护，减弱了物权担保对经济发展的激励效应。当然，法律的设立与修订自会将其自身运行的稳定性作为重要因素考量，不适宜擅自变动，但在未来的立法过程中，立法者能重新衡量物权担保法律关系中双方当事人对担保物处置方式的合理性，适当尊重理性自然人对自己享有所有权或处置权的物的真实意思表示，是笔者同样乐见其成的结果。

五、结语

综上所述，担保权利实现过程中私力救济的法律属性，既反映了同期社会历史阶段下法律对商业行为的引导与规制，亦是法律对债权人与债务人（或担保人）合法利益衡量后的产物。随着社会公众法律意识的提高，法治建设的推进，笔者认为，作为在民事法律关系中有着举足轻重作用的抵押权，其相关救济措施也应向尊重意思自治和鼓励物尽其用的方向完善。

注释

①《中华人民共和国物权法》第195 条，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。《中华人民共和国担保法》第53条，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

②《中华人民共和国物权法》第186 条，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。《担保法》中对“流押”“流质”条款亦有类似规定。

③此类条款笔者暂且称之为“占管条款”。

④与“占管条款”对应，笔者在本文中将约定抵押物如何处分内容的条款称之为“处置条款”。

⑤如：（2014）深中法民终字第2173号判决书核心观点“双方以房屋买卖设定担保的方式实质为以物抵债的流质契约”；（2017）最高法民再154 号判决书认为“基于约定回购权的丧失而得以直接取得案涉32 套房屋所有权，亦显然属于在债务不能清偿的情形下直接由债权人取得担保物所有权的约定，系我国法律明确禁止的，应认定为无效的流押情形”等判例表明：司法实务中，“以物抵债”协议如果是基于流质、流押的目的，法院的态度往往是消极的。