论股权代持协议无效的法律后果

许永乾

(北京工商大学 北京 100048)

一、股权代持问题的实证研究

笔者通过裁判文书网查阅了近些年来法院审理的涉及股权代持案件，总计共有三千余件，2013年 约70 多件，2014 年约 200 多件，2015 年有约400 多件，2016年约 800 多件，2017 年约 1200 多件、2018年1640件，通过以上案件数量可知，近五年来我国涉及诉讼股权代持纠纷案件的数量逐年上升，而且每年增长的数量都是前一年的约两倍之多。除了人民法院已经处理过的案件之外，必然还存在着一些未出现纠纷的案件，或虽发生纠纷，双方已经通过了非诉的方式解决了。无论何种方式解决，股权代持的纠纷已越来越多，未来还会持续上升。

此外，股权代持纠纷类型多。据法院审理的股权代持案件，其中涉及到的纠纷主要有代持协议效力问题、股权被善意第三人执行、股权被作为离婚财产分割等多种类型，但是纵观这些类型的纠纷，法院判决大多并未对股权代持协议无效的法律后果进行规定，最多是关于名义股东将资产返还给实际出资人，我们以2018年公司法中的十大经典案例-某策、某杰公司股权代持协议纠纷案为例：

2017年福建省高院作出一审判决，认定某策公司与某杰公司之间的《信托持股协议》未违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效。某杰公司不服，上诉到最高人民法院，2018年3月4日最高法作出裁定：撤销高院一审判决，将该案发回福建省高院重审。①

最高院在二审中的裁判要旨中主要对两个问题进行了表述，其一，关于某策公司、某杰公司之间的《信托持股协议》效力认定问题，该裁定认为因违反合同法52条中的社会公共利益之条款，应当认定为股权代持协议无效，某策公司要求将讼争4亿股股份过户至其名下的诉讼请求不能得到支持。其二，由于涉及某孚公司等第三人的重大利益，对于某杰和某策之间是否存在讼争某康人寿公司4亿股股份的委托持有关系尚不能做出认定。

虽然该案中对股权代持的效力判定问题给出了较为正面的回应，无合同法第52条的无效事由，股权代持协议应当认定为有效，但并没有对股权代持无效后应当如何处理进行规定，诸如可能涉及的投资款，股权的处置，以及投资权益返还等。本案最终因为第三人在最高院的审理过程中提出独立的诉讼请求，案件因为事实不清又被发回重审，对于因违反公共利益而无效的股权代持协议后的资产返还和股权归属问题也没有明确的说明，因为笔者将进一步就此问题展开论述。

二、股权代持无效后的资产返还问题

我国公司法对股权代持无效后应当如何处置股权和财产并无明确规定，实践做法亦不统一，即便司法解释三结合司法实践在一定程度上认可股权代持的法律性质本质上是合同关系，如无合同法52条的无效事由，应当认定为该合同有效，但是并没直接规定合同无效后如何处理。若适用《合同法》中合同无效后的法律后果的有关法律规定，就会造成另外的问题。《合同法》56条、57条及58条规定了合同无效后的法律后果，对解决合同无效后的法律问题提供了法律依据。其中第56条规定了合同无效后关于溯及既往及部分无效与其他部分效力问题；58条规定了合同无效后财产处理的问题，即能还则还，不能还则折价，同时适用过错原则。若依该规定，股权代持合同无效，实际出资人向目标公司投资的财产是否应该返还，若返还财产那么目标公司是否应当减资？若减资的话，那么公司的资本就会减少，便会引起公司的运营能力及还债能力下降，公司在市场经济环境中的信用及社会地位也会降低，这对公司的债权人和其他股东也是极其不利的。如果不减资的话，就需要将实际出资人显名，成为公司股东，通过这种方式保持公司资本的稳定性，稳定其运营能力和偿债能力，但这样就必须经过半数以上股东同意才可以，如果是外商投资企业的话，势必还需要审批，这样一来公司其他股东就会失去其投票表决权，行政机关对实际出资人显名的审批权力也会形同虚设。此外，如果公司股权的现有市场价值比投资之前的价值更低，那么实际出资人的该部分损失又该如何挽回，向谁主张？如果公司现阶段股权价值大于投资时的股权价值，那么高出的这部分价值是归实际出资人还是显名股东？这一系列的问题都没有在公司法和司法解释中具体规定。

三、股权代持无效后的资产股权归属问题

股权代持无效后的法律问题不仅仅体现在该部分资产的返还问题，更重要的是其无效后的股权处置问题，是理所应当由显名股东代替成为真正股东？然名义股东不愿意则是否有违意思自治？或可否由其他股东取得股权代持中所涉股权，亦或在合法的基础上由实际出资人取得股权，还是股权向公司股东之外的第三人转让，甚至取消代持部分所涉股权？这些公司法都没无明确规定，即使最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)中对股权代持有部分规定，其中第14条涉及的主要是外商投资企业中实际出资人显名的条件，该解释与公司法解释三相比，实际出资人在目标公司显名所需要的条件更加苛刻，要求名义股东外的全部股东认可才行，此外，需取得有关机关的批准。第15条对双方的股权代持协议的效力、股权收益的归属以及报酬问题进行的规定。其中第1款按照《合同法》第52条来判断协议的效力；第3款明确了实际出资人享有显名股东从企业获得的收益，但同时也赋予了显名股东的报酬追偿权。第16条倡导显名股东遵循诚实信用原则，严格按照合同约定履行义务，否则实际出资人就享有合同法定解除权并要求显名股东承担违约责任。第18条与第19条是对外商中股权代持协议无效后实际出资人与显名股东之间的款项分配以及股权如何进行处理的规定。通过对上述法条的分析，其中均未对普通公司股权代持无效后的股权归属问题作出规定，至多也是规定了协议无效后的资产归属问题中的股权价值变动后对各方的资产分配与赔偿问题，因此，在活跃的市场竞争下，股权代持无效问题日益增多，若不及时出台相关法律法规或指导意见的话，必然投资市场造成一定影响。

四、相关立法建议

(一)明确资产归属

对于日益增多的股权代持协议无效案件，如果不出台相应的司法解释和指导意见，终究难以从根本上解决股权代持协议无效后的一系列问题，而针对其中的的资产归属问题，笔者认为，合同中仅有部分无效且该部分与其他部分具有可分性，那么该代持协议中其他部分仍然有效。如果合同整体无效，这时显名股东将投资款返还实际出资人即可，但是要结合诚实信用原则，若股权增值，且实际出资人恶意的情况下要尽量避免使其受益，即以增值前的资产为准。问题是如果名义股东擅自增加认缴资本，例如：实际出资人遥控名义股东认缴2亿元，而名义股东在之后又以自己的名义增资3亿，对于此种情况如何处理？笔者认为这种情况下股权代持协议如果被认定无效，则对其2亿元该部分进行返还，对于3亿元并非实际出资人的意思表示，而且实际出资人也并未对该项出资，因此，应认定该项资产由名义股东出资并享有投资权益，无需由实际出资人补缴。

(二)明确股权归属

股权代持无效后除了资本问题需要解决，更有股东身份问题，即资产股权归属问题要解决，上文已提到，不再赘述。对于是名义股东成为股东，还是公司人中其他人成为该部分股权股东，还是实际出资人显明，还是由第三人呢？笔者认为，这不是一个非此即彼的绝对性的问题，而应当是一个顺位的问题。

笔者认为：应当按照下列顺位：即“内部成员—实际出资人—外部人员”的三层级体系。

而对于内部成员，主要是包括名义股东和公司内部的其他股东，首先，显名股东代替实际出资人成为公司真正股东。这是基于有限责任公司的人合性之特点。对公司的其他股东来说，显名股东已经与他们之间达成了一种默契，得到了他们的认同，他们之间形成了相互关系和固定的团体格局。实际出资人可以依其个人意志决定是否向公司出资，但是股东资格的取得是以股东成员合意为基础的股东团体成员身份认同行为，是公司的团体性行为。这也可以看做是给予显名股东的优先权当然，当热，认可显名股东成为公司真正股东的前提是已经履行完了出资义务且具有继续服务公司的意愿。然后，在显明股东不愿意的情况下，公司其他股东取得股权代持中涉及到的股权。若显名股东欲退出公司或本身不具备缴纳资本的条件，则考虑公司其他股东，这样对原有的团体关系产生的影响最小。如果公司存在多个其他股东都有认购股权的意愿，由他们各自协商认购比例，协商不成则按照各自的股权比例实行认购，这样可以更好平衡各方的利益。

第二顺位是实际出资人。在内部成员不愿意成为代持股份股东时，由实际出资人在合法投资的基础上取得股权。因为实际出资人一开始本来欲投资公司，只是因各种原因而无法显名或者不愿显名，若实际出资人在发生争议时已经具备显名投资的条件且有继续投资的意向，可以由其作为公司真正股东。

最后顺位是公司的外部人员，股权向公司股东之外的第三人转让，即又公司外的第三人享有股权。当实际出资人不具备显名条件或者不愿显名，这时我们的价值导向已经不能局限于人合性，此时应当以资本稳定原则为主，通过转让股权的方式将股权转让给股东之外的其他人，这样可以避免公司资本减少，维护公司内部稳定，保障其运行能力和偿债能力。

通过以上的三层级体系如果仍然无法找到股权归属，则只能启动减资程序，将那一部分股权取消，但是这种方法只有到最后不得已而为之时方可适用，毕竟公司如果减少资本，对公司的发展不利，其财产减少，社会信用等级就会降低，甚至公司债权人的担保风险也会增加，故而应当慎重。

总而言之，当前解决股权代持无效后的法律后果问题尤为重要。笔者认为，在确定资产返还时，要充分考虑财产增值或者贬值的因素，以及综合考虑市场因素、受让人的经营或者添附等行为与财产增值或者贬值之间的关系，在当事人之间合理分配，不可使一方因合同不成立、无效或者被撤销而获益。在股权归属上，笔者认为应当建立“公司内部成员—实际出资人—公司外部人员”的三层级归属体系，明确股权归属，使得有限责任公司股权代持制度得到进一步完善，为有限责任公司的安全稳定发展以及债权人的利益等提供法律性保障。

【注释】

①探析协议约定“损害社会公共利益”行为——以君康人寿案为例