论民事赔偿谅解情节对量刑的影响

●常新义

（甘肃省酒泉市肃州区人民检察院，甘肃 酒泉735000）

民事赔偿作为酌定的量刑情节，从其建立之初就有争议。立法、司法处理过程中也有很多需要厘清的问题。特别是认罪认罚制度开展以来，对检察机关量刑建议精准化提出了新要求，民事赔偿如何影响量刑、在实践中的问题怎么处理变得更复杂。

一、被害人谅解概述

2012年修订的《刑事诉讼法》对公诉案件的刑事和解制度作了规定。刑事和解制度的法定概念、适用条件体现在该法第277条。[1]同时，该法第279条[2]明确了刑事和解制度为酌定从宽处罚的量刑情节。

被害人谅解是适用刑事和解制度必不可少的条件，因此厘清相关问题对于检察环节的准确适用具有重要的实践意义。

（一）被害人

被害人是一个多学科存在的概念，犯罪学与刑法对此有不同认识。要准确适用该制度，首先需要厘清被害人的外延。刑法的被害人，是指法益因犯罪行为受损的主体。法益受到侵害是被害人的重要特征。依据我国刑法、法益种类的依据主体，可以将法益划分为自然人法益、单位法益以及社会（国家）法益。提到被害人，大多数人的第一反应是自然人，但是对于单位和社会（国家）作为特定的刑事案件中可能的被害人，能否适用和解制度必须明晰起来。

对于单位是否属于和解制度被害人的问题，笔者持肯定观点，理由如下：一方面，单位是刑法中的主体，可以作出单位的意思表示，也就可以作出谅解的意思表示；另一方面，单位法益遭受侵害的形式大部分是物质损失，具有明显的可弥补性。因此笔者认为，单位可以被包含于和解制度中被害人的外延内。

笔者认为，将社会（国家）归属于被害人谅解的“被害人”，并不妥当。首先，社会（国家）作为一个抽象主体，无法对此进行从抽象到具体的辨认。其次，社会（国家）法益受到损害的案件，大部分是社会危害性重大的犯罪行为。对此类案件适用和解，会造成罪行不适应的结果，并且具有引诱此类犯罪行为增加的可能性。最后，和解制度本身也采取了一定的范围排除，渎职类型犯罪不适用于该制度。因此，从立法目的上考量，刑事和解不是所有案件都适用，必须有一定的限定条件。渎职类型的犯罪属于危害国家机关公信力法益的犯罪。从这一点上可看出，将社会（国家）作为“被害人”，立法机关认为是不适宜和解的。

综上，笔者认为社会（国家）应当排除于被害人谅解外，自然人和单位才是和解制度所指的被害人。

（二）被害人谅解酌定从宽的合理性

获得被害人谅解，通常的表现形式是加害方对被害人进行民事赔偿，被害人对加害方表示谅解。这一制度设计，引起过强烈反对，反对意见认为这是“花钱买刑”。因此，必须审视被害人谅解制度安排的合理性，被害人在刑事诉讼程序过程中的地位应当被全面认识。

实体上，自然人和单位作为被害人，对于其遭受的法益，也具有一定的处分权利。因此，如果犯罪嫌疑人、被告人能够取得被害人谅解，即体现了被害人对其实体权利的处分表现。作为直接受害者，对自身法益作出了相应的处分表示，检察机关也应当尊重被害人的意志以及承认犯罪嫌疑人、被告人弥补相应损害和关系裂缝的效果。

（三）罪刑相适应原则

刑罚本身具有的严厉性。刑罚对犯罪分子的财产、人身自由甚至生命进行处罚，是各种法律责任中最沉重的，所以对罪犯判处刑罚必须慎重。罪刑适应的“罪”不仅以触犯的罪名为判断依据，还以其人身危险性和回归社会可能性作为依据。被害人与犯罪嫌疑人、被告人和解，以后者作出了物质或精神弥补为前提。可以得到被害人的谅解，意味着加害方已经降低了自身的危害性，并且提高了重新回归社会的可能性。此时，在满足后两个标准之后，提起公诉时可以建议对犯罪嫌疑人、被告人从轻处罚。

（四）恢复性司法

“恢复性司法不同于注重对罪犯进行刑罚抚平被害人的报复本能的报复性司法。恢复性司法认为犯罪行为打破了原有的和平顺畅社会关系，不能忽视被撕裂的社会关系。”[3]其强调恢复因罪行造成社会关系的裂缝，尽力恢复被害人的创伤。

通过被害人谅解从宽处罚的设计，可以引导、激励加害方作出最大努力，修复与被害人之间的社会关系。既然社会关系在尽可能地修复，也就是破坏性减少了，当然可以值得从宽处罚。

二、认罪认罚制度对民事赔偿量刑的指导

（一）认罪认罚从宽制度

认罪认罚从宽[4]制度，是指对自愿认罪和认罚的犯罪嫌疑人、被告人，从实体和程序上予以从宽处理的制度。就制度属性而言，它一方面借鉴了域外认罪程序中的合理因素，另一方面也是我国宽严相济、坦白从宽刑事政策的制度化和规范化发展。

1.自愿性

无论认罪还是认罚，都强调一个前提——犯罪嫌疑人真实的意愿。认罪认罚是犯罪嫌疑人对不利于自身事实的承认，从源头上必须保障其自愿性。审查起诉中，要强调犯罪嫌疑人能够获得清醒的认识，所以必须是有足够完全的刑事责任能力人。同时辅助以值班律师为被追诉人提供法律意见，也是保障自愿性的手段。

2.针对事实

认罪指的是犯罪嫌疑人承认检察机关所指控的犯罪事实。认罪的“罪”不能狭隘理解成“承认罪名”。检察机关认定的罪名并不代表着万无一失，需要经庭审，才能对犯罪嫌疑人进行最终定罪。假设被追诉人一方对于其行为、事实具体触犯的罪名有不同意见，但是对犯罪事实没有异议，检察机关仍然应当认定其系认罪。

3.认罚

认罚指的是对检察机关量刑意见表示接受，没有异议。[5]广义上对于认罚的理解既囊括对于刑事责任的承担，也包括附带的民事赔偿。此时，认罪认罚与刑事和解制度就出现了交叉，因此要处理好二者的关系。

4.从宽

从宽是适用的结果。要注意把握该内涵不仅指实体上从宽，还包括程序上从宽。另外，当前对认罪认罚从宽是否可以适用于所有案件尚未完全明确。现有法律对于适用认罪认罚从宽并没有限定案件范围，所以目前的认罪认罚从宽可以认为适用于所有的案件类型。

（二）精准量刑的难点

2016年，《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》提出，检察机关也可以根据案情，提出确定刑期的量刑建议。

被追诉人认罪认罚的案件中，大多数定罪符合刑法，能被法院采纳。此时，检察机关工作的关键就是量刑建议能否被法院采纳。之前，检察机关审查起诉的重心是定罪，量刑工作不要求精准，只需要有大致的幅度。精准量刑工作自执行以来，取得了很大的进步，但是据实践反馈也有以下难点：

1.量刑标准不完善

当前量刑的指导性文件数量少，现有的量刑规范文件共规定涉及罪名主要是常规罪名。据统计，目前只能找到23个罪名的量刑指导意见，并且指导意见也存在着量刑区间幅度大、规定不够明确细化的问题。[6]

2.同案不同判

由于缺乏完善明确的量刑标准，各地检察机关的量刑建议在从宽幅度上存在不同认识，甚至相同或类似的案件在不同检察机关的从宽幅度差异达到了30%。在实践中，很大一部分检察官在提出量刑建议时，往往采取谨慎保守的态度，导致从宽幅度较小，加上精准量刑往往是从轻罪案件中学习把握，从宽与否对于被追诉人而言并不具明显差异。

不仅不同的检察官会给出不同幅度的量刑建议，甚至不同的审判人员也会出现一定幅度的偏差。同一个案件，两个审判人员的量刑幅度也会存在差异。

3.被害人参与程度不高

认罪认罚从宽的新增规定主要集中在检察机关和被追诉人之间权利义务关系方面。“被害人在此过程中，起较大作用的一点是，向检察机关提出自己的意见。被害人的意见对从宽量刑的影响未规定，对检察官量刑建议仅是参考作用。”[7]这样的处理方式会导致与刑事和解制度的内在冲突。

如果被害人不同意谅解被追诉人，对从宽持拒绝态度，而犯罪嫌疑人、被告人又满足其他认罪认罚的条件，就存在了内在冲突。如果忽视被害人的声音，也无法保障被害人的权利，达不到预期相应的社会效果。

（三）被害人谅解与认罪认罚从宽的衔接

相较于被害人谅解，认罪认罚从宽具有适用范围更广的特点。获得被害人谅解，基本上是对被害人进行民事赔偿的结果。一般而言，能够适用认罪认罚从宽的案件会获得被害人的谅解，当然也有不能获得被害人谅解的。对此，怎么来认识二者的关系，就显得尤为关键。

如果认为认罪认罚从宽是独立的量刑情节，其与被害人谅解是没有关系的，那么会得出以下主张：被追诉人符合认罪认罚的条件，就应当按照认罪认罚从宽量刑标准提出量刑建议；被害人谅解与否应当另做评价，二者可以并行，互不影响。假设具有被害人谅解情节，那么就在认罪认罚的基础上增加从宽幅度。

如果认为被害人谅解应当是认罪认罚从宽的一个影响因素，那么就会得出与上面不同的结论。取得了被害人谅解才可以适用认罪认罚从宽，依照量刑指导规范提出量刑建议，未取得被害人谅解情况下，在可以从宽的幅度内适当减少幅度。

上述两种观点，笔者认为应当采取第二种观点，即将被害人谅解纳入认罪认罚从宽制度中。

三、民事赔偿对量刑影响的争议

民事赔偿更容易获得被害人谅解，从而对犯罪嫌疑人、被告人进行从宽处理。这一量刑情节具有较大争议，争议双方的论点对于支撑其观点都有一定合理性。

（一）反对民事赔偿作为量刑情节

1.“花钱买刑”

“花钱买刑”是反对说中最有力和最具有争议的论据。由于民事赔偿与量刑相联系，造成公众对此持很大意见。加上没有具体明确的量刑规范，加大了执法难度。

2.对加害人的不利影响

看起来似乎对加害人有利的量刑情节，在现实中由于多方面的原因，也可能会适得其反，变得在实质上不利于加害人。首先，民事赔偿作为量刑情节后，虽然好像给了双方“谈判”的空间，但是，恰恰此时，由于加害人在获得被害人谅解过程中处于被动的地位，而且一些伤害具有不可计量的特征，被害人一方通常会采取将赔偿数额提高到远超出加害方能够承受的范围，一旦被害方拒不退让、妥协，实质上加害人的境况没有得到改善，被害方的境况也同样未得到改善。其次，由于加害方无法支付相应的民事赔偿，造成其即使有悔改之意，也难以实现，转而否定这一量刑情节，进而产生思想负担，不利于其后续回归社会。

3.实施恢复性司法的可能性

恢复性司法的目标是把社会关系恢复到和谐的状态，但是，很多人也提出，这一理论不能成功。首先，并不是所有的罪犯与被害人在犯罪前都有社会关系，对于一些侵害社会（国家）法益的行为，无法找到具体可辨认的被害人；其次，有些伤害是无法弥补的，有些关系是无法修复的。例如，故意杀人导致的伤害，对于被害人家属而言，是再多的金钱都无法弥补的，失去亲人的痛苦是无法修复的。

（二）支持民事赔偿作为量刑情节

1.财产的自由属性

“花钱减刑”的观点将金钱与刑罚完全割裂，没有认识到财产具有的自由属性。个人要增加其财产，必须以自由作为前提。财产是自由的人不断累积的结果，同时财产也是个人获得更大自由的保证。“财产成为自由之母，财产权的丧失对其他权利，就如同一位孕妇之死对于其未出生的婴儿一样是致命的。”[8]加害人对被害人进行民事赔偿，背后是加害人放弃了其现有的一部分自由弥补给被害人，而不仅仅是一场量刑交易。换个角度，加害人对被害人进行民事赔偿后，其个人财产减少，自由也就减少了。

2.民事赔偿不排他

对于民事赔偿从宽可能导致司法不公的担忧，可以将民事赔偿纳入认罪认罚制度加以解决。现实中，确实存在被害方对赔偿数额漫天要价的情形，在此种情况下，加害方会因无法赔偿，无法获得被害方的谅解，从而无法适用民事赔偿从宽量刑。但是这个矛盾不是无法解决的，因为民事赔偿不是唯一的从宽情节。将民事赔偿纳入认罪认罚从宽中，可以为加害方取得更有利的量刑幅度，如果确实无法赔偿被害方的数额，可以通过认罪认罚制度获得从宽处罚。

3.激励被告人弥补创伤

将民事赔偿与量刑从宽相挂钩的制度设计，也是一种激励机制。“如果没有民事赔偿从宽量刑机制，对于被告人而言，赔不赔偿都一个样，被告人会拒不支付相应的赔偿，甚至想方设法隐匿、转移财产，逃避本来相应的民事责任。有量刑从宽的机制，被告人才会更有动力以放弃财产背后的自由属性，弥补被害人一方的损失。”[9]

恢复性司法理论固然有其无法完成目标的不足，退一步想，借助财产增加的自由，起码可以为被害人一方带来自由的填补，如果丧失了这个从宽机制，被害人一方顺从于一时的报复欲，最后只会让损害停留在犯罪后的那一刻。相较而言，接受民事赔偿，进行刑事和解才是更理性的选择。

四、民事赔偿从宽量刑的适用范围

民事赔偿从宽量刑制度从其设计目标，而且结合刑事诉讼法以及相关量刑指导意见，笔者总结出民事赔偿从宽量刑适用的基本要件：第一，必须存在自然人或单位作为被害人；第二，侵害的法益中必须有属于被害人专属的法益；第三，犯罪情节轻微、主观恶性小。上述三个要件，前两个要件分别是主体要件和法益要件，结合起来可以判断从宽量刑的适用案件范围。

（一）予以扩展的案件范围

当前刑事诉讼法对于这一制度法定的适用范围主要通过刑罚和主观要件来确定适用范围，总体来说比较狭窄。笔者认为仍有扩展的空间充分发挥引导作用。

据统计，目前适用存在罪名集中的情况如下：首先，适用过的罪名为73种；其次，故意伤害罪为首，紧接其后是盗窃罪；最后，集中在寻衅滋事罪。这些犯罪中，最直接侵害的是个体法益。在保持上述要件的情况下，笔者认为还需要充分发展其他侵害个人和单位法益的犯罪。尤其是刑法分则第二、三、六章的一些过失犯罪可以纳入进来，这其中的犯罪中也会存在一些没有具体被害人的情况，比如危险驾驶罪，完全可能出现只是危害了公共安全的情况。针对这种纯粹是社会（国家）法益的，由于没有具体现实被害人，所以不能适用民事赔偿从宽量刑。

两种法益交织下，又如何区别于普通情况呢？笔者认为首先将社会（国家）法益与个人、单位法益相分离，再参照只侵犯个人法益诸如强奸罪、故意伤害罪等的从宽量刑原则，但是要在这个基础上减少从宽幅度，不能出现与单纯侵害个人相同的幅度，甚至“优惠”的幅度。

以非法吸收公众存款罪为例。非法吸收公众存款罪是近年因互联网金融兴起而特别受到关注的损害社会金融秩序的犯罪。实践中，行为人案发后都会退赃，进行民事赔偿。被害人的损失得到返还后，更有意愿谅解。可以参考一般非法吸收公众存款罪的量刑，然后将民事赔偿情节加以考虑。

（二）不宜适用的案件范围

1.侵害纯粹社会法益的案件

前文提到刑法分则第二、三、六章的犯罪中，具有个人、单位和社会（国家）法益交织的可能性。对于没有侵害特定自然人、单位法益的案件，因不符合要件一，所以不宜适用。因为社会（国家）的法益是抽象的，没有可处分性，也就没有民事赔偿的问题，因而没必要讨论过失侵害社会（国家）法益。就如前文所论及，一个案件的量刑情节不是只有民事赔偿，有可能会适用认罪认罚从宽，并不会影响罪刑适应。

2.侵害国家法益的犯罪

（1）刑法分则第一、七章的犯罪不适用

刑法分则第一、七两章的犯罪都是属于危害国家法益的犯罪，这两章的犯罪触犯的法益是根本性的，每一个检察机关都不能越权，代表国家与任何犯罪分子和解；同样的，每个公民都不能、也不应该与任何侵害国家法益的罪犯和解。

（2）刑法分则第八、九、十章不适用

这三章属于职务犯罪，同样因为涉及的是国家法益，所以不具有适用的主体要件和法益要件。从立法目的上看，将渎职罪排除于适用的范围外，暗示着对于职务犯罪侵犯的国家法益，连过失都是不能容忍的，更遑论故意了。主观要素不是这三章予以考虑的内容。

（3）赌博类犯罪不适用

赌博类犯罪虽然会牵涉特定的自然人和单位，表面上看有主体要件，但要注意的一点是，参与赌博而损失财产的一方往往是自愿参与赌博的，“被害人”明知其中的风险。赌博类犯罪并不是由于参与这种随机活动而犯罪的，而且赌博类犯罪极易诱发其他犯罪、并且对社会秩序有严重影响。

五、检察环节对民事赔偿情节的把握

量刑精准化对检察工作提出了更高的科学性要求。因此，检察工作必须重视在认罪认罚从宽制度下，民事赔偿对量刑的细化和规范化。

（一）被害人拒不谅解要细化处理

“很多时候被害人一方很难去真正做到谅解。特别是当被害人属于未成年人或者属于家庭中的顶梁柱时，被害人的近亲属会极度抗拒民事赔偿。被害人的近亲属最希望看到的是加害人偿命。”[10]加害方依法定罪量刑后，有些被害人家属可能会因各种原因“后悔”未接受和解请求。对于被害人一方在检察环节拒不和解，实践中基本不给予从宽量刑。但是被害人家属“后悔”，该如何把握的问题也是检察环节必须细化的。

前文提及，对于被害人一方作出民事赔偿以补偿其一定的自由的情形，笔者认为可以对此进行细化处理，为被害人“反悔”作出一定的保留余地，也可为民事赔偿和解发挥一定的效用。

首先，尊重被害人一方的意愿。民事赔偿和解的目的是提高被害人一方在刑事诉讼中的参与程度，保障被害人法益处分自由。其次，建立民事赔偿预备机制。如果加害方自愿依照法律规定的标准对被害人进行赔偿，可以尝试民事赔偿提存。即检察机关将加害方提供的民事赔偿进行提存，并在量刑建议中注明该情节。被害方只在审判阶段仍然拒不接受的，民事赔偿仍然在提存机关留存。被告人定罪量刑后，被害人一方“反悔”时，可以向检察院申请和解，检察院再向法院提起减刑建议。这种机制虽然表面上将从宽量刑从程序上往后挪移到了服刑阶段，但由于本质上是预备，不会影响其作用。其与罪犯在服刑阶段为规避刑罚的赔偿不同。再次，这种预备机制的启动程序是由被害人一方启动的，被害人一方享有最终的选择权，因此也不会引起“花钱买刑”的争议。最后，应当注意一个期限问题。即被害人对于启动该机制应当要规定好相应的合理期限。此期限有两方面作用，笔者认为可以参考一般减刑的规定，并入其中。这样可以做到科学减刑，并且节约司法资源。另外，期限届满后，返还加害人一方，可以防止司法腐败。

（二）共同犯罪案件区分对待

共同犯罪案件中，由于犯罪嫌疑人之间的行为、作用不同，人身危险性不同，被害人一方会谅解部分犯罪嫌疑人。对于此种情况，笔者认为完全可以区分对待。首先，虽然共同犯罪是一个整体，但是对被害人一方造成的伤害是固定的。其次，对同案犯量刑时本身就要考虑其具体情节。因此，对于没有相应民事赔偿并获得被害人谅解的同案犯，应当严格区别于其他同案犯，即不能为了平衡全案的危害性以及加害人没有获得谅解，就加重其量刑。

被害人对部分同案犯的谅解，乃是对于其法益在部分范围内的处分。在部分同案犯获得谅解同时，视为被害人遭受的损害在相应程度上获得了弥补。综合来看，全案对被害人造成的损失，因部分同案犯作出民事赔偿，获得谅解后得到了减少。如果因为被害人一方不愿意谅解加害人，从而加重未获得谅解的加害人的责任，反而会造成“花钱买刑”的现象。

（三）精准化需要统一标准

前文已经提及关于量刑建议因个人主观与经验影响，出现同案不同量刑建议、同案不同判的现状，为了化解这一不合理的现象，有必要探索相对统一的量刑规范，并且细化现有量刑规范。

首先，要建立检察机关和法院量刑的统一规范，才能最大可能性地保证检察院量刑建议被法院予以接受的情形。[11]避免出现二者适用刑种上的巨大差异。其次，检察院的量刑建议能够尽可能地被法院采纳，使犯罪嫌疑人能有合理的预期，降低民事赔偿和解和认罪认罚从宽情节没有起到彰显人身危险性减少的可能性。

如何实现精准化量刑是当中最重要的问题。近年来，人工智能也进入到了法院审判量刑的工作中，“智慧法院”对于推动量刑精准和统一有重要意义。因此，笔者认为检察机关和审判机关要实现量刑规范统一，可以为检察机关提供相应的人工智能技术，运用现有的技术，建立与法院相协调的“智慧检察”。如将民事赔偿情节纳入系统中，运用人工智能技术，为检察官提供相应的量刑建议。但是，人工智能量刑建议只是手段，不是目的。在人工智能提供的量刑建议，允许给检察官一定的裁量自由度。检察官不能完全受制于人工智能，此时，检察官应当阐明相应的原因。

（四）民事赔偿量刑建议承担责任问题

检察机关提出民事赔偿量刑建议，如果没有被法院采纳，检察官是否承担责任？对于这个问题，笔者认为检察机关的量刑建议是对检察官履行职能提出的更高要求。首先，无论从检察机关内部还是检察机关与审判机关来看，都完全没有必要对检察官的量刑建议进行追责。因为没有完全相同的两个案件；其次，检察机关量刑建议不是最终的审判结果；最后，现在的精准化量刑尚处刑探索阶段，检察官本来就持谨慎态度，如果追责，会打击检察官追求精准量刑的尝试心态，最后无法落实。如果检察官在办案过程中，违法适用民事赔偿和解，对其追究职务方面的司法责任更合适，而不是追究其一个建议的责任。

笔者认为可以考虑将精准量刑的工作效果与绩效考核联系起来。一方面，检察官对于提高量刑精准的意识有相应的驱动力；另一方面，如果完全不注重精准量刑的考核，就使精准量刑成为“纸上谈兵”。

（五）把握赔偿数额对量刑的影响

赔偿数额是非常敏感的，因为其通常可以用来衡量危险性降低的程度。[12]实践中，赔偿数额更充分往往会使量刑更轻。因此为了让数额对量刑更科学，必须明确数额对减轻量刑是否具有正比关系。另外，为了防止被害人“漫天要价”，导致加害人无法获得与其危险性降低的相应从宽量刑，也要求重视数额。

对于赔偿数额是否应当与量刑从宽幅度具有正比关系问题，笔者认为应当承认其一定的合理性。根据前文所述，加害人民事赔偿可以弥补被害人的伤害，并且财产背后具有的自由属性，可以认为如果加害人愿意承担更多的赔偿责任，那么被害人的自由就能更好地恢复，可以获得更优的量刑幅度。但是一定要注意一点，对于杀人行为，要坚持适当排除此种关系。即不能将金钱与生命做衡量。如果开了这个门，可能会造成加害人为降低自身危险性，转而利用赔偿换取减刑的想法。所以，笔者认为，要对杀人行为的量刑幅度进行更严格的幅度控制。

对于加害人无力达到被害人的要求，笔者认为可以通过一个法定标准来建立。即给民事赔偿数额确定相应的标准与相匹配的幅度。将其与预备机制向衔接，能够防止被害人一方无法获得赔偿的结果，以及使加害人能够获得量刑相应的情节。

六、结语

认罪认罚从宽以及精准量刑的要求，对于如何梳理认罪认罚从宽与民事赔偿和解的关系是一个亟待解决的问题，此外民事赔偿对量刑的影响在合理的依据、适用案件范围、被害人意见的作用、数额的影响等方面也还有理论和实践的争议。笔者希望可以有更多学者和实务工作者对机关问题进行探讨，使这些问题越来越清晰，从而为新一轮司法改革发挥作用。