以公证视角谈我国意定监护制度

2020-02-25吕海霞

法制与经济 2020年5期

关键词：意定公证监护

●吕海霞

（山西省太原市城北公证处，山西太原030000）

我国意定监护制度的确立为更广泛的亟待有效监护的群体提供了一种法律层面的保障，但由于起步较晚，法律规定比较笼统，程序性保障缺乏，实践中仍然存在不少问题亟待解决。

一、公证介入意定监护制度的必要性

（一）意定监护概述

意定监护，又称为成年人任意监护制度，是与法定监护相对应的成年人监护制度，其是指“对于现在有判断能力的人，为了对将来判断能力的低下有所准备，使其能够通过契约自己决定补足该情形之能力的制度。”①意定监护是在监护领域对自愿原则的贯彻落实，是具有完全民事行为能力的成年人按照自己的意愿对自己将来的监护事务所做的事先安排。

从我国意定监护制度的产生背景来看，首先，其产生的原因之一是出于老龄化的现实需要。我国老龄化问题凸显，为老年人这种弱势群体实现多元化监护需求提供法律关怀和支持意义重大。其次，因为社会的进步，人的精神追求已发生了改变，更注重生活质量和追求人性尊严。最后，也是最重要的一点，既往的一些法律服务方式，比如法定监护、遗嘱以及遗赠扶养协议等，虽然一定程度上也发挥了作用，但其固定化、单一化、标准化的特点已不适应现代社会发展对个性化、量身式的新需求。

（二）意定监护公证理论上的必要性分析

从我国立法来看，《民法总则》及《老年人权益保障法》并未将公证纳入意定监护条款，但从民法的社会价值乃维护社会秩序和保障交易安全之角度考量，公证介入意定监护制度具有理论上的必要性且应大力倡导。从公证职能来看，二者高度契合，可以有效回应人民群众的新需求。首先，公证制度属于预防性的司法制度，而意定监护制度是一种事前预防措施，公证介入意定监护合同的签订过程时，事先会运用其专业性及中立性考量当事人的举证责任，减轻监护人的道德风险，并综合考虑维护家庭和谐等因素，可以更好地实现防患于未然；其次，公证的证据效力是公证的基础效力，且具有优先性。将来一旦发生纠纷，监护人举证证明协议内容及履职情况的难度较大，尤其涉及生活照管等私密性强的监护事项，往往陷入难以自证清白的境地。最后，尤其值得注意的是，监护人举证难，论证时间长，一些特殊情况比如医疗救助、死亡丧葬及临终关怀等，极易损害被监护人的人身及财产利益，而法律赋予公证的强有力的证明效力则可以有效降低举证难度及成本。

二、公证在我国意定监护领域的实务探索

（一）推动地方立法引入公证条款

我国目前有关意定监护制度的立法主要有两条，其一是2015年4月修正的《老年人权益保障法》，其二是在2017年10月1日开始施行的《民法总则》第33条适用人群范扩大至成年人，正式确立了成年意定监护制度。从立法方面来看，我国未将意定监护设定为须经公证的行为，在立法完善方面还存在着极大的立法空间。

关于我国成年意定监护制度的设立，专家们一致强调应当与法定公证相伴而行。如我国对成年监护制度研究较早，也是迄今为止研究最为深入的学者之一李霞教授就认为，我国应当借鉴日本的做法，明确规定“委任监护合同非经公证不能对抗善意第三人。”②目前，在各地公证机构的努力探索、主管行政部门及有关学者的大力支持和推动下，地方立法中针对意定监护制度已经引入了相关公证条款，例如，2016年5月1日起施行的《上海市老年人权益保障条例》第18条、《湖北省实施〈中华人民共和国老年人权益保障法〉办法》第12条及《陕西省实施〈中华人民共和国老年人权益保障法〉办法》第16条等，均已经将公证作为一种明确协商意定监护的方式写入法律条文，共同形成了目前我国意定监护公证的直接法律依据。

（二）公证机构实务现状分析

意定监护制度近两年备受社会各界关注，通过搜索查询可以发现，有关意定监护公证研究的文献资料不多，且研究人群局限于公证行业内的专家学者，但意定监护公证的实务经验却相对丰富。当意定监护制度被法律认可后，公证机构就主动介入和探索提供相关的公证法律服务。公证的介入并非出于法律的强制要求，更多的是基于公证员本身的社会责任感和职业道德感。

我国《民法总则》《老年人权益保障法》都仅有原则性的规定，操作层面无任何配套规则，各地公证机构在涉及意定监护协议时的公证流程、履行职责及法律风险防范等标准各异。从各大城市公证制度实践来看，上海公证处正式将意定监护纳入公证服务规范，普陀区公证处李辰阳公证员办理了300多起意定监护公证，曾被中央政法委微信公众号全程报道和肯定，也成为目前公证行业内办理意定监护公证起步最早和办证最多、实践经验最丰富的公证员。广州市南方公证处、北京市长安公证处均提供监护权公证，其中不乏指定邻居、朋友、侄子等作为其监护人的成功案例。从实践来看，因为意定监护公证中往往会牵涉遗嘱、资金监管等其他类型的公证，因此，公证员必须采用多样化的公证手段来提供一系列的法律工具组合，耗费时间相当长。

良好的实践终会获得制度的肯定，公证机构的努力得到了主管机关的肯定，司法部将意定监护公证以公证指导性案例（1号）形式对外发布，为全国公证机构提供了实践指导示范样板。但从实务角度来看，还远远不够，公证介入意定监护实践中还存在大量问题需要解决，比如委托人丧失或者部分丧失民事行为能力，比如残障者、失能失智的评定主体、标准、认定效力及具体操作流程等；意定监护人如何进行监管监督，执行过程中是否必须设立监督人；执行人的选任标准是什么等。

三、意定监护公证本土化路径分析

我国意定监护立法还不完善，规定简单且缺乏相关保障措施，而从域外意定监护相关法律规范来看，虽然称谓不同，但本质相同，解决问题的思路值得参考和借鉴，且需结合我国国情进行本土化改造。

（一）立法明确公证强制介入

意定监护制度在其他国家已经较长期存在，目前，我国实践过程中的本土化是亟待解决的现实问题。部分域外国家例如英国、美国、日本等，它们不仅要求在意定协议签订时，公证机构必须介入，且更明确规定了公证机构所必须承担的职责。英国2005年修正后的新持续性代理制度中规定了强制公证，即合同经公证登记方成立，同时规定，公证的介入还应当承担一定的综合性职责，具体公证包括判断委托人的民事行为能力及评估其对受托人的照顾能力，对代理权滥用行为的制止，监督受托人所作出的医疗、财务、社会福利等方面的决定；美国《统一代理权法》则规定，授权书只有被公证才具有持续性，同时规定由公证人履行审查授予持续性代理权的意思表示是否真实，并有权指定医生为委托人出具医疗诊断证明书，同时，可以对委托人的不正当处分行为进行限制。因此，我国应结合域外经验，为公证强制介入意定监护提供立法支持，为公证承担评估、起草协议、管理及监督职责提供法律依据。

（二）建立公证公示公信制度

事实上，我国法律对公证的职能定位及设计为意定监护制度实行公证登记进行公示创造了制度条件，中国公证协会监督指导建立的全国公证机构信息化体系平台则为实现登记备案、公示、查询提供了可行性。通过考察国外意定监护制度的设置可以发现，通常都依靠公证的介入与规范来设定意定监护协议，从而保障契约得以有效履行。最具有代表性的是日本，日本规定任意监护由公证机关登记。日本之所以在成年意定监护制度上走在世界的前列，且此项制度落地生根运行良好，其中很重要的因素即是仰仗公证的规范、监督及保障。如日本《任意监护合同法》第3条规定：“任意监护合同必须做成法务省规定样式的公证证书。”我国学者李霞教授也认为意定监护合同的公示登记机关也应由公证机构来担任。因此，意定监护合同经过公证登记更符合我国国情，更有利于确保本人在丧失意思能力时获取有效的监护。

（三）由公证机构担任意定监护监督机构

意定监护合同本质上属于委托合同，但又是一种特殊的委托合同，当合同生效时，委托人已丧失或者部分丧失民事行为能力，自身无法对受托人的履职情况及效果进行评价及监督，更不可能对侵害自身合法权益的行为实施救济，更甚者，如果受托人为近亲属之外的人，很容易对受托人实施传统伦理道德之外的侵害行为，且由于意定监护自身私密性强的特性，不易被外人发现。

我国意定监护制度起步较晚，但可以预见，随着老龄化的现实需求越来越多，监督制度的空白势必会造成意定监护权的滥用。美国的持续性代理制度在创设之初并没有设立相应的监督制度，之后的实践中最为严重的一个问题就是持续性代理权被滥用。③后来，美国通过赋予第三人提请司法审查权的私人监督模式来防止代理权滥用，但事实上收效甚微。法国则采取了初审法院的监护法官来专职管理监护事务的公权力监督模式，但程序繁琐，给司法部门造成了不少压力。日本则采取了双重监督模式，即有家庭法院来选任监督人并对任意监护监督人的日常监护事务进行监督，这种模式不仅涵盖了事前、事中和事后监督，而且有效节约了司法资源。我国基层法院案多人少的矛盾已经非常突出，且我国没有家庭法院，结合我国国情，由公证机构作为意定监护的监督机构则更为合适。