植物品种权侵权判定中鉴定方法的适用——以第100号指导性案例为视角

李宗录，孙名珠

（山东科技大学 知识产权学院，山东 青岛 266590）

一个植物新品种只能授予一项品种权，品种权是一项具有排他性的独占权。根据农业部2016年第4号令《主要农作物品种审定办法》第12条的规定，申请审定的品种应当具备特异性（Distinctness）、一致性（Uniformity）与稳定性（Stability），而对特异性、一致性与稳定性的检测，称之为田间种植检测（简称为DUS检测）。随着我国近年来植物新品种申请和授权数量的攀升，品种权侵权诉讼案件也不断增多。但是，除了最高人民法院发布的第100号指导性案例（包括一审、二审和再审）之外，法院无一例外地仅依据基因指纹鉴定方法（以下简称DNA鉴定方法）定案，虽然，被诉一方当事人对定案所依据的基因指纹鉴定方法有疑问，要求复检，但法院均不予支持。[1]2018年12月最高人民法院（以下简称最高院）发布了第100号指导性案例，在该案中，被告对DNA检测提出质疑后，法院接受并认可了被告提交的DUS检测报告得出的结论。最高院发布的指导性案例无疑会对各级地方法院审判产生影响，但是，该案例到底会对今后的司法产生何种指导性影响，应结合鉴定的技术与审判的特点两方面因素综合予以考查。

一、最高人民法院第100号指导性案例分析

（一）案情简介

最高人民法院于2018年12月19日发布了第19批指导性案例，其中第100号指导性案例，即“山东登海先锋种业有限公司诉陕西农丰种业有限责任公司、山西大丰种业有限公司侵害植物新品种权纠纷案”。①《最高人民法院发布第19批指导性案例》，载《人民法院报》2018年12月20日第4版。

玉米品种“先玉335”的品种权人是先锋国际良种公司，其授权山东登海种业有限公司（以下简称“登海公司”）使用“先玉335”品种并有权对侵害其品种权的行为提起诉讼。登海公司于2013年6月提起诉讼，认为山西大丰种业有限公司（以下简称“大丰公司”）生产由陕西省农丰种业有限公司（以下简称“农丰公司”）销售的“大丰30”玉米品种侵害其“先玉335”的品种权。北京玉米种子检测中心以DNA检测的方法，比较位点数40，差异位点数为0，结论为相同或极近似。②参见陕西省西安市中级人民法院2014年9月29日作出的（2014）西中民四初字第132号判决，判令驳回登海公司的诉讼请求。登海公司不服，提出上诉。大丰公司提出异议，在一审中提交了农业部植物新品种检测中心于2011年12月出具的《农业植物新品种检测报告》，依据的检测标准为《植物新品种DUS检测指南——玉米》，检测时期为一个生长周期，结论为“大丰30”具有特异性、一致性、稳定性。二审中，大丰公司提交了新的证据材料——农业部植物新品种检测某分中心于2014年4月28日检测审核的《农业植物新品种DUS检测报告》，检测时期为两个生长周期“2012年4月-8月、2013年4月-8月”。①参见陕西省高级人民法院于2015年3月20日作出（2015）陕民三终字第1号判决，判令驳回上诉，维持原判。其中记载着申请品（大丰30）与近似品（先玉335）之间存在三个差异性状：“雄穗：花药花青甙显色强度，申请品种为7.强，近似品种为6.中到强”“籽粒：性状，申请品种为5.楔形，近似品种为4.近楔形”“果穗：穗轴颖片花青甙显色强度，申请品种为9.极强，近似品种为6.中到强”。

检测结论为“大丰30”具有特异性、一致性、稳定性。登海公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2015年12月11日作出（2015）民申字第2633号裁定，驳回登海公司的再审申请。②参见最高人民法院于2015年12月11日作出（2015）民申字第2633号裁定，裁定驳回登海公司的再审申请。

（二）裁判要点及问题分析

最高人民法院对本指导案例裁判要点的说明有两点：第一点，指出判断被诉侵权繁殖材料与授权品种的特征特性相同是认定侵害植物新品种权的前提；第二点，指出当DNA指纹鉴定意见为两者相同或相近似时，被诉方提交DUS检测报告证明被控侵权品种与授权品种比对具有特异性，应当认定不构成侵权。③参见最高人民法院于2015年12月11日作出（2015）民申字第2633号裁定，裁定驳回登海公司的再审申请。

第一个裁判要点再次重申了2006年司法解释的立场。2006年最高人民法院发布了《关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》，其中将特征、特性相同作为认定植物新品种权侵权的充分条件。品种的特征、特性的表达是抽象的，范围也是不确定的，司法实践中是将授予品种权的条件（特异性、一致性和稳定性）作为判断品种的特征、特性的依据。在该司法解释中列举了两种针对植物新品种特征、特性比对的鉴定方法——田间种植检测方法（DUS检测）与基因指纹图谱检验方法（DNA检测）。指导案例的第二个裁判要点，进一步指明了两个检测方法适用的关系：（1）DUS鉴定方法得出的结论的效力优于DNA鉴定结论；（2）DUS检测报告应由被诉侵权方提交。其重要意义在于，该裁判要点解放了法官为了裁判正确而偏向简单纯粹的DNA检测的科学结论，肯定了DUS检测报告判定侵权依据的科学性。

以上第100号指导性案例经过了一审、二审和再审，本案在一审中法官就接受了被告所提交的DUS检测报告证据,二审和再审进一步阐释了DUS检测报告的意义，非常值得赞同。就裁判要点指导性作用来看，如下问题需进一步明确：首先，“相近似”与“相同”的关系如何理解？第一个裁判要点指出特征特性相同为认定品种权侵权的依据，而第二个裁判要点却指出在“相近似”的情形下被诉侵权方就应当提供DUS检测报告，这是否说明“相近似”也可以作为判定侵权的依据？其次，被诉方提交DUS检测报告的时间没有说明。就本指导案例情节来看，被诉方大丰公司由于被起诉之前就已经向相关部门提交了品种权的申请，并获得了农业部授权的检测中心的DUS检测报告，因而对于审判的顺利进行是至关重要的。如果在审判中，大丰公司没有提交授予品种权的申请，或者DUS检测流程需要较长的时间，那么法庭是否应当接受DUS复检的要求，应慎重考虑。

以上两个问题需要通过了解两种鉴定方法的技术原理，以及这两种鉴定方法适用次序所隐含的证据规则，并考量这两种鉴定方法对审判的效率和公正的关系，才能作出合理的回答。

二、两种鉴定方法的基本原理

（一）DUS鉴定方法的原理

DUS检测与DNA检测都是检测繁殖材料或者植物新品种的性状（即特征、特性）的方法，性状指的是特异性、一致性和稳定性。特异性检测则是植物新品种检测的重点和难点。[2]评价一个植物新品种是否具有特异性，应将该新品种与已知品种、其他近似品种进行比较，证明该新品种在至少一个表型性状上明显区别于后者。[3]

根据《中华人民共和国种子法（2015年修订）》《中华人民共和国植物新品种保护条例（2014年修订）》以及农业部2016年发布的《主要农作物品种审定办法》的相关规定，国内对某一植物新品种进行授权依据的是田间种植检测（DUS检测），依其表现出来的性状特征作为依据。某一植物品种表现出来的性状（表型性状）是由内部基因和外部的环境共同作用导致的。某一品种内在基因决定其外在表现的性状（基因性状），但外在表现出的性状不一定全部是由基因所决定的，环境条件、土壤类型、种植区域、种植规模等都可能对性状产生影响。[4]由于DUS检测既检测品种外部变化的特征，又能检测出内部基因性状，因而其检测的结果具有全面性、综合性的特点。但是，DUS检测需要的周期长，一般要经过2-3年的时间，而且检测的性状多，①根据我国农业部发布的《NY/T2232-2012植物新品种特异性、一致性和稳定性检测指南-玉米》，对玉米的DUS检测性状有42-43项之多。花费时间长，工作量大。而且，DUS检测易受季节和环境等外在客观因素的影响，可能使其性状的表达状态代码出现波动或偏差。因此，若进行一项DUS检测时，遇到了极端天气或者灾害天气，检测结果很可能不准确，因而可能需要检测多个周期。[5]

（二）DNA鉴定方法的原理与应注意的问题

近些年来，越来越多地使用一种新的检测方法，即DNA指纹图谱检测，它是随着DNA分子标记技术的发展而兴起的一种应用型的遗传种质分析方法。利用这种检测方法，当发现申请授权品种与近似品种在遗传上差异微小，差异位点数≤1时（即相同或相近似），就停止检测。DNA检测方法耗时短，不受季节和环境的影响，可确保检测的快速进行并保证检测结果的准确性。农业部已经颁布了玉米、水稻、小麦、大豆等16个主要农业植物新品种DNA指纹图谱鉴定行业标准，有利于快速进行品种鉴定。

但是，对DNA分子技术的应用，应正确认识如下几点：（1）从科学性的角度，繁殖材料的性状是基因与基因相互作用、基因与环境相互作用的结果。[6]DUS检测不仅包含了这些相互作用，还综合了基因表达时空特性以及在不同生育期观察并作出科学的判定，DNA检测却具有片面性。（2）DUS检测是基于表型性状的检测，由于表型性状表达的复杂性，分子距离并不等同于表型距离，因而基于分子距离的特异性DNA检测并不可靠。（3）DNA分子检测下遗传相似度高低与表型距离、差异性状数量多少之间，没有严格线形关系。②济南检测中心曾对利用DNA分子技术检测出遗传相似度90%-100%的15件品种（即“极近似”或“相同”品种），再进行DUS田间种植检测，却发现其中8对品种间有明显表型差异（即具备特异性）。

基于以上品种间的表型距离与分子距离的关系，目前最成功的模式是综合利用分子性状和表型性状筛选近似品种，在利用表型性状选择近似品种的基础上，进一步利用分子性状排除一部分遗传距离较大的品种，从而减少了需要种植的近似品种数量。[7]

三、审判中应以效率为先兼顾公正的原则适用两种鉴定方法

这两种检测方法对于确认是否授予品种权都有其科学原理依据，而在侵权诉讼的审判中这两种检测方法就是两种司法上认定是否侵权的鉴定方法。在品种权侵权诉讼中，已经获得授权的植物新品种与被诉方的繁殖材料之间存在差异是认定是否侵权的关键，因而两种鉴定方法哪一个在特异性鉴定方面更全面、细致，就具有在侵权认定中的证据优势。单纯从特异性鉴定的科学性方面来看，DUS鉴定方法无疑占据优势地位。但是，由于这两种鉴定方法之间存在着复杂性与便捷性、周期长与时间短等较大差别，这些因素也将影响着司法中对两种鉴定方法的适用。

根据上述两种鉴定方法的基本原理，在司法审判中，对这两种鉴定方法的适用应当遵循效率优先兼顾公平的原则。理由在于，司法审判不同于申请品种权授权活动，司法审判本身有明确的审限要求。审限的要求实质上是一种法律对效率的追求，体现的是效率原则，而且只有在规定的审限内作出正确的裁判，才能实现司法公正。[8]由于DUS鉴定方法耗时长（一般2-3年），仅该鉴定所花费的时间已经大大超出了审判时限。因此，在诉前没有申请品种权DUS检测的情形下，如果首先遵循公正原则而允许被诉方提出的进行DUS检测复检的请求，则必将产生拖延诉讼的后果。在最高院发布的第100号指导性案例中，由于被诉方在诉讼前已经取得了第一次DUS检测报告，在二审中顺利提交了第二次检测报告，因而并没有拖延诉讼，保障了诉讼的效率，兼顾了实质公平。但在今后的品种权侵权诉讼中，基于效率为先兼顾公平的原则，这两种鉴定方法的适用应注意以下几点：

首先，主张品种权被侵权的起诉人应在开庭前提供DNA检测报告。DNA检测有助于快速进行品种特异性的鉴别，也是起诉人支持自己主张的最有力证据。DNA检测可以让法官对是否侵害品种权作出初步判断，能够满足审判的效率原则。目前，我国已经建立了玉米、水稻等农作物的DNA数据库，在侵权认定时，只要利用DNA分子标记技术在数据库中进行比对，对许多大范围种植的农作物的品种权侵权就能做出快捷的认定，能有效弥补传统DUS检测的不足。

其次，对起诉人提供的DNA检测报告中在“特异性”方面，出现的“极为相近”或者“相同”的鉴定结论，如果被诉当事人提出委托其他机构进行DNA检测，人民法院应不予支持，这是因为法律规定不得以相同方法进行复检，只能对起诉人提交的DNA检测报告质证予以反驳。

再次，通过法庭明释的方式，征询被诉当事人是否能够提供DUS检测报告予以反证。在性质上，DUS检测报告这一证据在于证明被诉方不构成侵权的主张，如果不构成侵权的主张得以认定，同时也就推翻了起诉人的主张，在证明方式上属于反证。根据品种权司法解释第2条的规定，品种权的侵权判定应当是对被诉侵权的繁殖材料与授权品种的全部性状特征进行比对，如果完全相同才属于侵权。[9]如前所述，由于DNA检测不同于DUS检测，DNA检测所采取的是分子标记技术，由于分子标记不是与田间检测所表现出来的性状一一对应，因此DNA鉴定结论与侵权认定并不存在必然联系。DNA检测对品种特异性的检测可能会出现两种情况，第一种是将授权品种与“疑同”侵权品种进行DNA检测，若所得的结果差异位点数＞1，则所测定的两者之间性状具有差异性，不构成侵权；第二种情况是DNA检测差异位点数≤1，则二者之间可能不存在差异性，可能会构成侵权，此时，若进行田间种植试验复检，表现出来的性状之间存在明显差异（＞1），即“疑同”侵权的品种具备特异性，则不认定为侵权。在第100号指导性案例中，DNA检测结论为没有差异性，之后提交的DUS检测报告显示被控侵权品种与已知品种具有差异性。

第四，若被诉当事人主动提出或者经法庭明释后提出DUS检测复检的请求，法庭应当问询DUS检测进展的情况，并对提交DUS检测报告的时间作出限制。提交DUS检测报告的时间，一般应在一审中提交，提交的时限应在一审法定审限内提交，且应当少于一审法定审限，即使申请延期，也应在法定的延期审限内提交，以免造成拖延诉讼。如前所述，如果被起诉前被诉当事人没有事先申请品种权授权的话，即使申请延期审理，在法定时间内也是无法及时提交DUS检测报告的，在这种情况下，法院可以直接驳回被诉当事人进行DUS检测复检的请求。但是，还有一种可能，就是被诉当事人诉前已经申请了品种权授权并已进入审核程序，需要等待较短的时间就能取得检测报告，这种情形下，法院应在保障诉讼效率的前提下，兼顾公平的原则，允许在法定的延期审理的期限内提交DUS检测报告。

至于被起诉当事人能否在二审中提供DUS检测报告，需要探讨的是，在一审中没有提供而在二审中提供的DUS检测报告是否为“新证据”？这种情况一般发生在一审中虽然提出了进行DUS检测复检的请求，但是DUS检测报告由于检测机构审核流程等客观原因未能在一审中提交，二审中才完成检测报告。根据最高人民法院2008年出台的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督流程若干问题的解释》第10条第3项的规定，新取得的DUS检测报告，可以认定为“足以推翻原结论”的鉴定结论，应当属于“新证据”。认定在二审中提供的DUS检测报告为“新证据”，也是在保障审判效率的前提下，兼顾公平原则的体现。

四、推定规则在类似案件中对两种鉴定方法的适用

第100号指导性案例中的裁判要点实际上还包含着对举证责任分配和推定规则适用的指导意义。其中，举证责任分配是推定规则适用的基础。

（一）“特征特性相同”的说服责任应由品种权人（起诉方）负担

举证责任分配的核心问题是确定哪一个法律要件事实应由何方当事人提供具有说服力的证明，当该法律要件事实处于真伪不明状态时，由负担举证责任分配的一方当事人承担败诉的风险。[10]194-200此处的法律要件指的是某一权利的构成要件，是由实体法规范所决定的。由于在某一侵权诉讼中，主张被侵害权利的法律要件是自始确定的，因而是不可转移的。就第100号指导性案例而言，登海公司提起的是“品种权侵权之诉”，而“判断被诉侵权繁殖材料与授权品种的特征特性相同是认定侵害植物新品种权的前提”，该裁判要点的表达就是将品种的特征特性作为举证责任分配的前提或基础，而品种的特征特性，就是品种权的构成要件——特异性、一致性和稳定性。一般来说，在品种权侵权诉讼中，特异性往往是诉讼争议的关键。在品种权侵权之诉中，具体到特异性这一法律要件的举证责任分配，起诉方登海公司应当证明被诉方大丰公司的繁殖材料与授权品种之间不存在特异性，即“特征特性相同”。这一证明责任在整个诉讼过程中应始终由登海公司负担，当其不能证明“特征特性相同”时则要承担败诉的风险。

（二）推定规则下两种鉴定方法的协调适用

在每一个具体案件中，在案件的性质及其举证责任确定之后，推定的主要效果是转移“提供证据的责任”，而不是转移举证责任分配。[11]“提供证据的责任”，即“谁主张，谁举证”的另一种表述。“谁主张，谁举证”实质上包含着一项推定规则。

在民事诉讼中，存在着双方当事人都提出自己主张的情形，一方为肯定的主张，一方为否定的主张，在这种情况下，双方当事人都负有“提供证据的责任”来证明自己的主张。就第100号指导性案例而言，起诉一方当事人主张被诉当事人侵害其品种权，对此主张起诉一方当事人负有“提供证据的责任”；被诉一方当事人在本案中提出了生产和销售的“大丰30号”与“先玉335号”玉米品种存在特异性，不构成侵权的主张，则被诉一方当事人大丰公司负有提供证据证明其繁殖材料具有特异性的责任。这两个不同的主张及其“提供证据的责任”在本案中，通过两个事实推定来实现：

首先，起诉人登海公司提供了“大丰30号”繁殖材料样品的DNA检测报告。该检测报告的结果是差异位点数为0，虽然，DNA检测结论与品种的表型性状存在高度盖然性，但由于DNA检测与品种的表型性状并不存在完全对应的关系，因此需要一个推定（属于事实推定)来完成“提供证据的责任”，以证明被控侵权品种与其授权品种不存在差异性。对此，推定遵循以下路径：DNA检测报告（基础事实）→（DNA检测与品种表型性状的高度盖然性）→被控侵权品种与其授权品种不存在差异性（推定事实）。其中，DNA检测与品种表型性状的高度盖然性就是基础事实与推定事实之间推定的逻辑基础和纽带。

其次，在起诉人登海公司通过提供DNA检测报告推定被诉方大丰公司侵害其品种权的情况下，被诉方大丰公司可通过两种方式予以反驳：一是提供直接证据证明自己的主张成立，从而推翻登海公司的证明效力；二是通过质疑DNA检测报告的可信性削弱登海公司的证明效力。本案中，大丰公司由于已经取得了DUS检测报告，①“大丰30号”的DUS检测报告中的“近似品”恰是“先玉335号”。因而采取了第一种方式，这种方式难度大但证明力最强。其中也包含着推定规则的适用，其遵循以下路径：DUS检测报告中存在三个差异性状（基础事实）→（DUS检测性状与品种的表型性状一致）→“大丰30号”具有特异性（推定事实）。由于“DUS检测性状与品种的表型性状一致”这一推定的逻辑起点高于“DNA检测与品种表型性状的高度盖然性”，因而依据DUS检测报告推定出的“大丰30号”具有特异性的事实，实质上已经完全推翻了依据DNA检测推定的事实。登海公司在没有新的证据的情况下，只能通过质证大丰公司提交的DUS检测报告的可信性重新确立DNA检测报告的证明力，最终，登海公司未能完成举证责任分配的证明责任，因而败诉。

综上所述，对于类似于第100号指导性案例——品种权侵权之诉的案件，根据举证责任分配的分析，本类案件的性质决定了起诉人应负担证明被诉方繁殖材料与其授权品种之间特征特性相同的证明责任。为了完成分配的举证责任，品种权人（起诉方）应当首先提供DNA检测报告，并通过推定规则的运用得出被控侵权品种与其授权品种不存在差异性的推定事实。为了推翻起诉方DNA检测报告的证明效力，被诉方应申请DUS复检并提交DUS检测报告，证明自己的繁殖材料具有特异性，从而通过反证的方式证明不构成侵权。双方当事人在完成“提供证据的责任”过程中，推定规则的运用使得两种鉴定方法得以协调适用。