反垄断法语境下的“法定垄断权”探疑

吴天成，支 果

（四川轻化工大学 基层司法能力研究中心；法学院，四川 自贡 643000）

知识产权权利发展至今虽然已有300多年历史,但仍有许多问题没有得到解决。就知识产权与反垄断法的关系而言,学界在论述知识产权与反垄断法的关系时存在一定矛盾,在阐述知识产权与反垄断法规制的关系上采用了双重标准,当论及知识产权权利存在为什么不受反垄断法规制时,认为知识产权的法定垄断与反垄断法规制的垄断不是同一意义上的垄断,知识产权的垄断性是私权中的专有性,其权利本身不应受反垄断法的规制。但是,学界又认为知识产权的权利存在是反垄断法的适用除外领域,据此知识产权则是法定垄断权而不是专有权,因为权利本身不可能被看做是反垄断法的适用除外。在同一问题下,时将垄断与专有做同等对待,时又将垄断与专有做区别对待,很难想象这是严谨的法学研究所得出的结论。笔者研究发现,正是因为学界普遍承认知识产权既是私的专有权又是法定的垄断权,才导致了在论及知识产权与反垄断规制的关系时的矛盾状态。纵观知识产权的发展史,在知识产权权利创设之初便伴随着垄断一词,“知识产权具有垄断性,是一种法定的垄断权”①并不是当代法学家所独创,要想明晰现代意义上知识产权的这种特性,必须从其发展史入手,以历史与逻辑相统一、规范研究与实证研究相结合的方法得出较为科学的结论。

一、法定垄断权的历史进路

在中世纪的欧洲,专利的内容不止于发明,凡是以君主公开信的形式获得的专门许可或特权都叫专利,其中涉及技术的叫做垄断（Monopolies）,涉及图书出版的叫特许权。［1］这时的专利实质上是一种由王室权力保障的专营的“权利”,而该“权利”也不是现在我们说的权利,更多的是一种由权力保障的对物质产品行业进行垄断的力量,实质上是对一个行业的专营权,称之为垄断则无可非议,但这与我们现在所说的专利权相去甚远,其更像现代意义上的行政垄断。这是知识产权尤其是专利与“垄断”一词相联系的最初起源。到17世纪初期,资本主义发展,封建王权受到资产阶级的挑战,1623年英国颁布《垄断法》,这被大多数人认为是第一部现代意义的专利法,就其冠名形式而言,此时的专利仍然与垄断作同一概念使用。1709年《安娜女王法令》颁布,出版商出版权的权利来源从王权中脱离出来,标志着现代版权的诞生。［2］以英美法系经验主义的特色,《安娜女王法令》《垄断法》作为衡平法出现,其规定的权利被认为是法定的权利。1790、1791年美国制定《专利法》《版权法》,两法制定的基本依据是美国的“知识产权宪法条款”“国会有权……赋予作者和发明人就其作品和发明在一定期限内的专有权利,以促进科学和实用技术的进步”。从条文上看,美国对于专利的权利来源的观点仍然是法定的。

美国于1890制定了世界上第一部反垄断法《谢尔曼法》,1914年制定了《克莱顿法》,用以规制经济领域的垄断行为。在反垄断相关立法出现之后,作为西方观念里典型的法定权,知识产权的存在便受到了质疑,但因知识产权的经济利益性,并没有在世界范围内取缔这项权利。知识产权的权利存在与反垄断法的规制之间的关系就成为了讨论的热点问题,如何解释知识产权的权利存在的合理性就成为了研究者的任务。比较常见的说法有两种,一是试图将知识产权认定为公权,这样就可以很好的解释反垄断法调整知识产权的正当性,但这被后来的《与贸易有关的知识产权协定》否决了,《与贸易有关的知识产权协定》明确规定:知识产权属于私权。［3］本世纪初,我国学者也试图将知识产权与公权相联系,但最终也摒弃了这种说法。［4］其次是,在知识产权的法定垄断性与反垄断法的目标之间寻找一种特殊的联系,二十世纪下半叶,以波斯纳为代表的法和经济学学者对知识产权进行了大量的经济分析,得出知识产权制度确实能激励发明人进行创新,从而促进市场竞争,知识产权和反垄断法在本质上都是有利于竞争的,给予知识产权法定的垄断权与反垄断法的目标并不排斥,以此论证知识产权法定垄断的正当性。1995年,美国司法部与联邦贸易委员会联合颁布《知识产权许可的反托拉斯指南》。2007年,美国司法部与联邦贸易委员会为进一步深化反垄断执法领域的知识产权实施行为,联合发布了《反托拉斯执法与知识产权:促进创新和竞争》的报告。从司法和反垄断执法上界定了知识产权与反垄断的关系,为司法工作者和反垄断执法者提供了审判和执法指引。这仍然存在问题,虽然从司法行政上将知识产权与反垄断适用的关系作了较为细致的界定,反垄断法将知识产权与其他财产权做同等对待,单纯的拥有知识产权也不会被预判为拥有市场支配力量。［5］但会得出稍感牵强的结论:知识产权虽然是法定垄断权,但由于种种分析以及实践得出的结论,使我们（反垄断法）并不会对其进行特别对待,作为法定垄断权的知识产权,本来应当与反垄断法相冲突,但因反垄断法无法推翻其私权性质,故而为它寻找了符合实际的理由,使其在权利本体上得到反垄断法的宽恕。这样,知识产权的权利存在就被认为是反垄断法的适用除外。从逻辑讲,用这种理论来解释知识产权作为法定垄断权存在而不受反垄断法规制的合理性尚显不足。正如美国学者米尔顿·弗里德曼说的那样“按照实际意义来讲,假使我对一块特殊的土地具有财产权,我也可以被说成为对于那块土地具有政府所规定的和强制执行的垄断权”［6］。换言之,我全部的财产权似乎都是由法律规定且由法律强制执行的垄断权（因为众多财产不管是明确列举的还是类型化了的都的确是法律所规定的）,更深层次的意义在于,假使我拥有的财产权被认为是法定的垄断权,那么运用经济学的理论同样可以得出给予这些财产以财产权,可以促进竞争。同样是产权制度,物权制度也存在激励作用,其最大的反面参照即是全面计划经济体制,在这种特定的体制下,人们的劳动和收入不成正比,极大的打击了人们的积极性,故而整个社会的创造能力低下。而实行按劳分配以后,人们的劳动积极性得到显著提升,社会创造能力迅速提高。因此,创造力低下的原因是不尊重劳动成果,故而创造活力的提升不是“依赖”授予知识产权,而是承认、尊重和保护知识产权。创新激励应当是在确认知识产权的自然权属前提下的政策指引,而不是知识产权权利来源的价值导向。以此观之,激励论并没有像支持它的学者所说的那样,知识产权与反垄断法不矛盾的原因是知识产权与反垄断法一样,本质上是促进竞争的。恰恰相反,激励论仅仅只是揭示了一个产权制度所共有的一般现象而已。

在讨论知识产权与反垄断的关系时,知识产权是“法定垄断权”都是前提而不是结论。知识产权究竟是法定权还是基于劳动的自然权并不是一组对立的概念,但在同一条件下应当进行取舍,只求其一。

二、基于劳动之产权

古典自然法学者对于将财产所有权从上帝的手中划归私人有着巨大的理论贡献,而其中洛克对于财产私有的正当性论述则有着天然的魅力,洛克在其论述中提出的劳动财产理论在今天仍然备受推崇。洛克将在自然状态下的客观自然物认定为人类共有,这种共有是资源利用上的共有,每个人都有平等的在客观自然物上添附自己劳动的机会共有。洛克认为,人之所以对果实、土地、房屋等享有财产所有权,是因为人的劳动将这些物从自然状态中剥离出来,从而使它们有别于其他自然状态下的物,使得这些物成为人的财产。“只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态,他就已经渗进了他的劳动,在这上面参加他自己所有的某些东西,因而使它成为他的财产。”［7］“由于劳动使它脱离了自然原来给它安置的共同状态,就成为肯为此费劳力的人的财产。”［7］亚当·斯密继承了洛克的劳动财产理论,认为劳动是衡量价值的尺度,“任何一个物品的真实价格,即要取决于这个物品实际上所付出的代价,乃是获得它的辛苦或麻烦”。他认为物物交换实际上是劳动力的交换,“以货币或货物购买物品,就是用劳动购买,正如我们用自己的劳动取得一样”［8］。洛克的劳动财产理论为人们取得物权所有权的正当性奠定了基础,而斯密在此基础上为交换中的劳动提供了理论支撑。但无论是洛克的劳动财产理论,还是斯密的劳动价值理论都仅是着眼于有形物与有形劳动之上,未曾涉及抽象脑力劳动创造价值的论述。马克思对于劳动的理解给予了脑力劳动以正当性,他把各种形式的劳动的共性解释为“劳动一般”,认为我们应当对任何劳动予以同等看待,“劳动一般”是从众多差别劳动中抽象出来的财产价值的本质,即无差别的人类劳动。正如保罗·威斯齐在评价马克思的“劳动一般”理论时所论述的那样,在资本主义社会里,劳动力的形式会不断发生变化,“在这种情况下,任何一个既定时间上存在的各个特定种类的劳动力,以及每种劳动的相对数量,在综观经济制度的时候,都成了次要的事情。”［9］因此,尽管精神劳动与体力劳动在劳动的形式上存在一定的差别,但不可否认的是二者都介入有人类的劳动因素,我们不能也没有理由因为精神劳动与体力劳动存在差别而否认它作为劳动而存在的本质属性。因为不论精神劳动的形式为何,都不能抹杀其为“劳动一般”的本质特性。基于洛克、斯密以及马克思、威斯齐的论述,我们可以很好的理解知识产权作为私有财产存在的正当性:存在于客观世界当中的各种规律、结构、元素等在没有人为的添附任何劳动时,它们是人类所共有的,每个人都有平等的在其之上添附自己劳动的机会,从获得财产的途径来看,这符合整个社会朴素正义观的要求。当某个人运用自己的头脑将这些规律、元素、结构等进行组合,发明或者创作了新的东西,那么这个人就是在客观世界上渗入了自己的劳动,从而使得这部分带有他劳动印记的发明、创作成为了他个人的财产。从逻辑上看,知识产权显然应当是一种由知识财产创造者因自己的劳动而享有的自然权利,但知识产权制度发展至今,普遍意义上都将知识产权认定为一种法定的权利,是制度的产物。将知识产权作为一种制度产物,知识产权法作为工具看待的典型学者彼得·德霍斯教授在其著作中明确支持工具论,反对知识产权独占论,认为运用洛克的理论来论述知识产权是自然权利具有不合理性,他认为运用洛克的劳动财产理论无法解释那些提出自然科学定理的发现者不能对发现拥有所有权,版权为什么不保护思想,作为自然权的专利、版权又为何会有时间限制、强制许可,这些规定显然是和自然权利相悖的,他认为按照洛克的观点“那些限制知识财产权有效期,或者立法允许强制许可的立法机构是在犯盗窃罪”［10］。德霍斯教授的这种观点稍显牵强,首先,科学发现者与构思者并没有在客观知识世界中添附自己的劳动印记,并没有运用自己的劳动将客观知识从知识世界中剥离出来从而在本质上有别于其他知识,发现与构思没有使客观知识改变其原来的面貌,就像物质世界的发现一样,没有人会认为一个人经过长途跋涉发现了一颗果树就能对树上的果实宣布所有权一样,你必须用自己的劳动将树上的果实采摘下来,才能对该果实宣称所有权,就知识而言,只有运用自己的头脑将知识进行排演、组合才能在客观知识上打上自己的劳动印记,从而成为个人的财产。其次,对于知识产权的有效期与强制许可而言,知识创造者本身在创造过程中就运用了前人的成果且阻碍了他人进行相同创造的机会,在知识创造过程中,知识财产体现的也并非全部都是知识创造者的劳动,在这种情况下,知识创造者就理应在一定范围内给予其他人以开放的权限,知识产权就当然的应当受到限制,这不但符合朴素正义观的要求,同时也符合在劳动的范围内享有权利的自然权利观。

三、法政策选择：创制之知识产权

显然,知识产权具有自然属性无可争议,但在反垄断领域却将知识产权作为一种创制权而不是自然权对待。诚然,从权利性质的整体上判断,可以单独论述得出知识产权是自然权利亦或是法定权利,“自然权利与法定权利不是必然相互排斥的两个概念,就知识产权而言,我们面对的也不是一道非此即彼的选择题。”［11］但在反垄断视角下,将明显具有自然属性的知识产权解释为法定垄断权破坏了法律体系的周严性,如上文所述,物权等权利在一定程度上也可认为是法律规定之权利亦或是自然权利,但在反垄断领域却不也将之认为是法定垄断权,显然有悖逻辑。本文认为这与知识产权产生之初的社会条件有关,在十七世纪到十九世纪中期关于知识产权制度存废的讨论中,同时承了认知识财产的普通财产属性与知识产权权利的法定属性,这是自然权利说妥协于创制说后采取的法律技术性手段。考虑到一个问题,十七世纪到十九世纪中叶,由于自由主义盛行,按照自然权利说的观点,专利属于专利技术创造者因其脑力劳动而获得的权利,国家对专利的授予只是承认与保护。以此得出的结论就是,如果专利权属于自然权利,那么权利人对其享有的专利就有绝对的支配权,可以根据自己的意愿任意行使专利权,他人不得干涉专利权人的行为以及未经许可不得随意使用专利技术。这就会出现一个问题,根据当时的经济思想大环境来看,当时的经济领域盛行自由放任的经济思想,主张国家不出面干预经济,这也就意味着一旦承认专利的自然权利属性,专利权进入市场后将不受约束,在当时的科技环境下,②技术与市场垄断紧密相连,专利权人可以轻易的获得市场力,拒绝交易、胁迫交易等将充斥着整个市场,届时将没有合理的理由去规制专利权人的行为。而与采用自然权利说不同的是,如果采取创制说的说法,将专利权看做是“政府公共政策的制度选择,是否保护知识产权,对哪些知识赋予知识产权,采取什么水准保护知识产权,是一个国家根据现实发展状况和未来发展需要而作出的公共政策选择和安排。”［12］基于此种理论我们可以得出的结论是:专利权的产生是由国家意思决定的,权利的内容、形式国家都可以进行控制,这符合权利由谁创造便由谁控制的观点,同时法律是授予了一般性的权利而不是通过政策干预自由市场。以此便解决了自由主义（政治、法律、经济）思想下给专利权以一般权利对待的困境。故而同时承认知识产权创制说与普通财产说是自然权利说与创制说在特定历史背景下相互妥协的结果,即在承认专利属于私有财产并将其归于一般财产权理论的基础上新开辟一种获得私有财产的方式——法律。法国历史学家保尔·芒图在其论著中提到一个叫做托马斯·隆贝的英国人,托马斯·隆贝本来拥有一项制造捻丝机的专利（当时英国仅有一种技术方法制造这种捻丝机,这个技术还是从意大利偷来的）,专利权到期后,1732年议会在根据其他捻丝制造商的请求下拒绝延长其专利权的同时,“人们以补偿和酬谢的名义发给他一万四千镑”［13］,“人们把他视为公众的恩人,国家也承认受过他的恩惠”。［13］这个例子可以佐证上述观点,议会在拒绝进行许可的同时向托马斯发放金钱作为酬谢,而且国家和公众还感激他,注意这里用词是“感激”,这就包含了这样两层含义:一是议会将技术强制流入公共领域,虽然是强制的,但是公众和国家仍然感激托马斯,并给予其补偿,这表明公众承认技术是托马斯的私人财产,原本不属于公有领域,不继续授予专利权实质上是侵犯了托马斯的基本财产权。二是不继续授予其专利是因为托马斯的专利阻碍了其他制造商的利益,在仅有一项技术的情况下,其长时间拥有专利的情形独占了整个市场,托马斯可以很轻易的对市场进行控制,长时间看来是违反公平原则的。无独有偶,知识产权的私权理念与自由市场的冲突所产生的问题在1769年英国高等法院受理的米勒诉泰勒案的讨论中体现的淋漓尽致,该案的焦点是作品的创作者对作品的占有能否像其他有形财产一样永久的占有,曼斯菲尔德法官给了肯定的回答,认为著作权可以永久性的维持下去,因为它是个人因其劳动所享有的自然权利,当时其余的绝大多数法官都认同曼斯菲尔德法官关于版权属于自然权利的观点。持反对观点的耶茨法官则认为版权的依据不是以往的习惯法,而是仅仅是1709年的版权法,耶茨法官不承认版权属于个人所有,认为版权属于人类公有的财产,1709年版权法中规定的版权属于特权,而他对特权的观念就是,给予特权实际上是否定了其他人的加入。曼斯菲尔德法官和耶茨法官的观点显然处于两个极端之上,最终该案裁决以折中的处理方式告终,即认同曼彻菲尔德法官关于版权的劳动财产说,但又认为1709年版权法取消了以往习惯法的权利。③康芒斯在评价为什么曼斯菲尔德法官的论述为大多数法官认同的情况下仍然失败了的原因时是这样说的:“但是显然主要是由于后果而不是逻辑关系,菲尔德的意见没有永久占上风”。［14］我们从这个案件中可以看到的是,各个法官从头至尾都没有想到对权利本体进行限制本身就具有正当性,而是考虑认同版权的无限占有会带来的后果,最终以妥协的手段告终。本来将知识产权认定为创制权就是自由主义异化的产物,在“自由”被矫正后,政府干预市场理念出现时反垄断领域知识产权创制说就应当被矫枉过正,但研究者却走上了解释法定垄断与反垄断法不矛盾的道路,使得知识产权创制说一直延续至今,并根深蒂固,在反垄断法领域至今仍然认为知识产权是一种法定权。

体现于该时代的这种思想一直影响着后来人的思维逻辑,即知识产权是一种法定权利。此种技术性手段虽然在当时看来较为合乎逻辑与情理,但两百多年来,政治经济环境不断变化,科学技术水平已经发生了质的变化,技术与垄断不再紧密相连,拥有专利、版权等就能轻易控制一个行业的时代早已过去,对知识产权的权属来源根本不需要再采取这种技术性手段。以饮料为例,可口可乐公司的可乐配方作为技术秘密而存在,而其拥有这项技术秘密并未让其拥有市场优势地位,而且也绝不会拥有优势地位,更不可能是垄断,因为可乐的饮料型替代品实在是多如牛毛。同时,滥用知识产权限制竞争的行为和一般的限制竞争的行为是相同的,都是权利滥用行为在交易领域的表现。无非是滥用知识产权的行为所拥有的权利在许多情况下权利人只享有一个权利,而一般的限制竞争行为是无数个物权的同时行使。如一般的滥用市场支配地位实际上是滥用了无数个物权,而知识产权只滥用了一个。运用反垄断法的一般原理完全可以解决滥用知识产权限制竞争的行为,滥用知识产权限制竞争并不是一个独立的垄断行为。再者,权利限制理论发展至今,无论是法理学中对自由的限制理论,还是民法中禁止权利滥用的原则,亦或是反垄断规制中的关于禁止滥用权利限制竞争的规定,都能为知识产权专有权范围内的权利行使以及进入市场后的动态交易所产生的问题找到较为科学的解决办法。回归知识产权的本源——自然权利,并不会出现十八、十九世纪极度追求自由时所产生的问题。也不会出现有的学者所疑惑的：“作为自然权利的知识产权为何会受时间以及地域的限制。”［15］因而在反垄断视角下继续采取技术性手段的做法,仍然将知识产权认为是“法定”的权利是不可取的。将知识产权认定为法定权利非但意义不大,反而矛盾明显,因此,在反垄断领域我们应当摒弃知识产权属于法定权利的表述。

四、垄断权与专有权的矛盾对立

国内许多学者将知识产权的私权衍生出来的专有性概称为垄断性。［16］或者在谈及知识产权为专有权时将专有与垄断做等同对待。［17］又或者认为知识产权“禁止他人模仿甚至创造的权利”是知识产权的垄断效力。［18］还有部分学者虽然认为垄断与专有并不是一个意义上的概念,但是似乎却并不试图更正这种错误,虽然认为将知识产权的存在与垄断相联系是财产权与垄断之间的一个混淆,但仍然使用了垄断这一概念,认为只要能理解知识产权的垄断与反垄断执法中使用的垄断是存在差别的就无妨。［19］根据上文对知识产权法定权的判定以及对“垄断”与“专有”在词汇上具体含义的理解,笔者以为将知识产权的垄断性与专有性画作等号或者认为在不产生混淆的情况下可以用垄断来描述专有的观念在理解上是存在误差的。一是由于对“垄断”与“专有”的词汇本身的误解。二是由于对历史的误解以及无法跳出历史的固有思维。

垄断者,是指唯一供货商,垄断地位的核心特征是缺乏来自于其他企业的竞争。［20］从垄断的词源来看,“垄断”在英文中表述为“Monopoly”,奥兰法律词典解释为“由一个或少数几个企业控制某产品的制造、销售、分配或者价格”。［21］牛津法律词典解释为“由单个企业或者商人对某一特定的业务类型进行交易的情况”。［22］除此之外还有法律词典将之解释为“单个或少数的人、企业独占或者控制某一商品或某一行业的供应；个人或公司控制某物全部交易的市场状况”。［23］亦或是“一个人或一个公司控制了一种产品供应的所有市场,从而垄断了酒类的销售或垄断了法国葡萄酒的进口。一个人或一个公司在产品供应方面控制所有市场的权利”。［24］中国最早关于垄断的说法见于《孟子·公孙丑下》:“有贱丈夫焉,必求龙断而登之,以左右望而罔市利。”指商人站在市集的高地上操纵贸易,以求轻易的获得高利润的货物,从而进行交易。后引申为把持和独占。专有,又称独占,意指非经权利人同意或法律特别规定,他人不得做出为权利人享有的权利所控制范围内的行为。知识产权的专有性（独占性）是指“非经知识产权人许可或法律特别规定,他人不得实施受知识产权专有权利控制的行为”。［25］

不管是国外对垄断的含义所作的解释还是国内对垄断的含义作出的解释都有一个共性,即垄断和专有均具有排他性,二者的共同点是排他与独占。这就导致许多学者将专有与垄断混用,认为知识产权的专有性可以用垄断来描述。但是这明显是混淆了二者的排他与独占的意义,垄断的排他是指的在市场中排除他人的经营,是权利动态发展的结果。而专有的排他与独占是权利本体的排他,是排除他人的妨碍,是权利静态下的描述。垄断旨在揭示一种市场现象,是在市场中产生的概念,一定要在市场中才能使用。专有权静态下的排他与独占决不能用垄断来进行描述,因为“凡民事权利都是专有权,不专有就不称其为权利”,［26］物权、债权、人身权等都是排他的,如何能以垄断来描述权利的专有呢？或者为何单就知识产权的专有描述为垄断呢？显然这种做法是不应当的。就知识产权而言,进入市场后主要表现为两种形态,一是作为生产要素的知识产权。二是作为商品本身的知识产权。现阶段来看,绝大多数将知识产权作为生产要素的知识产权拥有者并不能获得垄断地位,甚至连优势地位都不能获得,它们要想形成垄断,则需将知识产权进行交叉许可,进行联营,但是这种联营本身和物质产品的联营没有区别,最后的落点都是物质产品的销售,其市场优势地位是规模经济效益的结果,最终都是落入垄断协议或者滥用市场支配地位的规制当中。而作为商品本身的知识产权,如高通公司,其经营范围为知识产权本身,形式是知识产权的许可与转让,或许它拥有许多唯一性的技术,高通公司会因价格过低而拒绝转让或许可,此时存在两种情况,一是有正当理由的拒绝转让与许可,这种拒绝转让与许可是被允许的；二是无正当理由的拒绝许可与转让,这种拒绝转让与许可也并不一定是一种垄断行为,如果知识产权本身并未进入流通领域,则该行为是一种对财产权的支配行为,若对此种行为进行规制,也只能归于民法的禁止权利滥用领域而不会是反垄断法的规制。如果进入了流通领域,那么最终还是落入了反垄断法中关于滥用市场支配地位的规定当中,通过利用知识产权进行垄断的行为不是一个独立的垄断行为。拒绝交易并不仅仅在知识产权领域存在,物质产品领域仍然会存在这种情形,假设我拥有一个当世仅有的传世珍宝,我当然可以选择是否出卖。若涉及公共利益问题时需要使用这个传世珍宝,那也是因为社会本位下个人权利让位与社会权利的私法问题,而不是反垄断问题。那么我们得出的结论便是,凡是可经济化的权利都会涉及权利本体领域以及交易市场领域,交易市场领域形成的排他称之为垄断,而权利本体领域的排他称之为专有,只有进入了交易领域的权利才能用反垄断理论来解释。因此,专有不是垄断,知识产权的专有也不能称之为垄断。垄断与专有单从词义上看,并不像有的学者说的那样“‘专有’,亦即独家占有 ,它与‘垄断’含义相同。”［27］从词义上看垄断和专有断然不能混用。

五、反垄断法第55条之性质

我国反垄断法第55条规定:“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为,不适用本法；但是,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法”。对于知识产权专有权的行使行为与反垄断法关系的通说,是知识产权是反垄断法的适用除外。［28］而适用除外的依据便是认为知识产权专有权范围内的行使行为是一种法定的垄断。关于适用除外与豁免,虽然学界对于适用除外与豁免的含义存在分歧,但在本文中无论是用豁免还是适用除外来描述都不会存在分歧。因为适用除外和豁免的理论前提都需要具备一点,即一定要具有垄断的特性。［29］而本文论述的是知识产权本身便不具有垄断特性,故而笔者更倾向于择一使用认同更广的适用除外一词。基于上文对知识产权法定垄断与自然专有的判定分析,基本结论为：在反垄断法领域，知识产权应当视为自然的私权而不是法定的垄断权,法律对知识产权的规定是确认与保护而不是创制,知识产权的专有属性不是垄断。反垄断法是为了规制市场垄断中产生的排他而存在,作为静态财产权的排他效力不是垄断效力,财产权的权利存在也不是反垄断法的规制对象。因此,作为普通财产权的知识产权同其他财产权如物权、债权一样,其权利本体本身不是反垄断法的规制对象,因而知识产权专有权范围内的行使行为不是反垄断法的适用除外。既然认同知识产权专有意义上的垄断性不是反垄断法意义上的垄断,那么为什么还要将知识产权专有权范围内的行使行为认定为反垄断法的适用除外呢？这样的认定似乎是前后矛盾的。因此,我国反垄断法第55条的规定不宜理解为适用除外规定,而应理解为提请注意性规定,旨在提醒反垄断执法者注意,知识产权专有权范围内的权利行使行为不是垄断行为。

综上所述,从逻辑上看,认为知识产权是依自然法则而产生的权利更为合理,由于历史所限,承认知识产权属于自然权利会导致不利的后果,故而采取技术性手段将其视为法律创制权,为“法定垄断权”。在反垄断法出现后,知识产权因长期被认为是法定的垄断权而被反垄断法质疑。虽然在现在看来,反垄断执法中的知识产权滥用问题得到了解决,但反垄断法与知识产权本体的关系仍然没有得到很好的解决,当下主要以激励论来引证反垄断法与知识产权本体的关系,知识产权制度与反垄断制度在本质上是促进竞争的,因而知识产权的权利存在是反垄断法的适用除外。随着权利由个人本位向社会本位倾斜,权利限制理论趋于成熟,对自然权利进行限制具有正当性,无须采取技术性手段来规避不利后果,反垄断法领域的知识产权法定论有悖法律的周严性，其无法解释为何不将诸如物权等权利本体一并视为法定权。此外，“专有”与“垄断”在词义上有着截然不同的意思,不能混用。故而在反垄断法语境下我们应否定知识产权法定论,将知识产权知识产权同其他权利一样作为自然法则下产生的权利,不具有反垄断法语境中的垄断特性,其在静态上本身就不是反垄断法规制的对象,因而知识产权专有权利范围内的实施行为不是反垄断法的适用除外。我国反垄断法第55条应当属于提请注意性条款而不是适用除外条款。

注释：

①为避免理解歧义特作说明：本文所称知识产权“法定”是指“法律拟制”“法律创制”，而非“知识产权法定”原则。

②主要是指当时刚开始工业革命，技术主要还是充当某种商品的重要生产要素的角色，同一商品行业所拥有的技术也是单一化，大多数商品的生产仅有一种技术支撑。

③以往习惯法的权利指的是以往对于财产的取得依据是劳动，即自然权利，依劳动取得的权利当然的享有永久独占权。