国际投资仲裁裁决在中国承认与执行依据及其适用

周佳楷 ，张 斌

（1.辽宁大学 法学院，辽宁 沈阳 110036；2.葫芦岛市纪委 案件监督管理室，辽宁 葫芦岛 125299；3.贵州财经大学 文法学院，贵州 贵阳 550025）

国际投资仲裁作为国际投资争端解决的重要方式之一，在推进国际投资发展中具有重要的作用。一项国际投资仲裁的效力最终要取决于该项裁决能否得到有效的承认与执行。国际投资仲裁裁决的承认与执行关涉国际投资仲裁结果的实现，是仲裁制度的关键内容，直接影响国际投资仲裁机制的发展，也是国际投资仲裁机制变革问题的核心表现之一。从国际投资仲裁实践看，裁决承认与执行的主要法律依据是《解决国家和其他国家国民之间投资争端的公约》（以下简称《华盛顿公约》）第四章第六节（53、54、55条）、第五节规定的三种停止执行裁决的情形，以及1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）。其中，《华盛顿公约》规定了裁决承认与执行的基本内容，包括裁决效力、裁决承认与执行的基本程序、裁决执行的管辖及执行豁免等；《纽约公约》及其指南则对裁决的承认与执行问题做了更为详细的解释。除此之外，国家间的双边及多边条约也是国际投资仲裁裁决承认与执行的重要依据，如北美自由贸易协定（NAFTA）、中国与相关国家间的BIT，等等。由于中国在加入《纽约公约》时的“商事保留”中做了“排除适用外国投资者与东道国政府之间的争端”的规定，所以，在中国与其他国家的双边投资保护协定（BIT）中均没有将《纽约公约》作为裁决承认与执行的依据。但是，从国际投资仲裁的实践看，《纽约公约》的适用非常广泛，20世纪90年代之后，我国政府已经开始接受外国投资者与投资东道国的仲裁，并将该种争端解决方式写入了双边投资保护协定，如果此种情况下仍然坚持对《纽约公约》商事保留的效力，则势必会导致双边条约下外国投资者与我国政府无法进行有效的仲裁[1]。在国际投资争端解决中心（ICSID）仲裁裁决的承认与执行实践中，由于中国于1993年加入《华盛顿公约》对第25条（4）项做了相关的“说明”，所以在涉及中国或中国投资者的国际投资仲裁中会出现该“说明”性质的争论，以及因该“说明”而引发的管辖权问题。同时，在“一带一路”倡议背景下，随着贸易的不断繁荣，投资者与国家间的争端也会大大增加，2010年至今已出现了多起涉中国投资者或中国政府的国际投资仲裁案件①相关案例主要包括：北京城建诉也门政府案，即2014年ICSID受理北京城建集团向也门共和国提起的投资争议仲裁，案号为ARB/14/30；黑龙江国际合作公司诉蒙古国政府案，即2010年黑龙江国际经济技术合作公司等三家公司对蒙古提起仲裁请求，理由是蒙古政府取消了其在Tumurtei铁矿山进行投资的一个重要许可，该举措违反了1991年蒙古—中国BIT中投资保护的规定及蒙古国的投资保护法规；韩国安城诉中国政府案，即2014年10月7日，安城公司根据中韩双边投资保护协定（中韩BIT）向ICSID申请仲裁，案号为ARB/14/25；马来西亚伊佳兰公司诉中国政府案，即2011年5月24日，ICSID秘书处对马来西亚伊佳兰公司（Ekran Berhad）诉中华人民共和国的仲裁请求予以登记，本案是外国投资者将中国政府诉诸ICSID的第一案。。如果仍然排除《纽约公约》在国际投资仲裁中的适用，显然不利于国际投资纠纷的化解。这也会导致国家与投资者争端仲裁裁决的承认与执行实践中，被国际投资仲裁裁决承认与执行领域被普遍认可《纽约公约》，在我国却存在法律适用上的难题。

因此，为了有效保护国际投资仲裁裁决承认与执行中的中国投资者及中国政府的合法权益，一方面应当对《华盛顿公约》第25条（4）项及中国加入该公约时的说明进行合理解释；另一方面，鉴于《华盛顿公约》与《纽约公约》的紧密关系，结合“一带一路”背景下国家的发展需求，应当考虑修改《纽约公约》的商事保留条款。

一、中国加入《华盛顿公约》时“说明”的解释及其影响

当下，国际投资仲裁裁决在中国承认与执行的法律依据主要涉及双边投资保护协定、《华盛顿公约》《仲裁法》《民事诉讼法》关于“司法协助”的规定及相关司法解释或批复等。一项涉及中国投资者或中国政府国际投资仲裁裁决的承认与执行需要综合考虑如上法律的适用。

（一）“说明”法律性质的争论与辨析

投资争议事项管辖权的确定是裁决被承认及有效执行的基本前提。根据《华盛顿公约》第54条的规定，缔约国有承认与执行依公约做出裁决的义务；但缔约国履行该项义务的基本前提是仲裁庭对提交仲裁的争议事项有管辖权，缔约国有权拒绝承认与执行一项超出管辖权而做出的仲裁裁决。《华盛顿公约》第25条（4）项规定了公约缔约国加入公约时，关于管辖权事项的保留。也即是说，只要缔约国履行了向ICSID的通知义务，缔约国可以在批准加入公约或加入公约之后的任何时间，对提交给中心的管辖事项做出限定②《华盛顿公约》第25条第（4）项规定：任何缔约国可以在批准、接受或核准本公约时，或在此后任何时候，把它将考虑或不考虑提交给中心管辖的一类或几类争端通知中心。秘书长应立即将此项通知转送给所有缔约国。此项通知不构成第一款所要求的同意。来源于商务部条法司《关于解决各国和其他国家国民之间投资争端的公约》的中译本。。中国于1993年加入公约时做了相应的“说明”③“说明”的原文为：Pursuant to Article 25（4）of the Convention,the Chinese Government would only consider submitting to the jurisdiction of the International Centre for Settlement of Investment Disputes disputes over compensation resulting from expropriation and nationalization.，即依照公约的第25条（4）项，中国政府仅仅考虑将有关征收与国有化方面的补偿提交给ICSID管辖。理论上，关于中国政府该项“说明”的性质主要存在着两种对立的观点。有的观点认为，中国政府的该项“说明”为法律保留，即认为除了“征收和国有化”外的纠纷都不同意中心管辖④持该种观点的学者，如秦红嫚《中国全面接受ICSID仲裁管辖权的思考》，《商事仲裁》2016年第1期，第66页。；有的观点则认为，该项“说明”仅是缔约国发出的一个单方的意向说明，而不是对管辖权限制的保留⑤持该种观点的学者，如陈安《国际投资争端仲裁——解决投资争端国际“中心”机制研究》，复旦大学出版社2001年版，第82-84页；漆彤《论中国在ICSID被诉第一案中的仲裁管辖权问题》，《南京大学法律评论》2014年第1期，第256页。。根据《维也纳条约公约法》第二条“用语”（丁）项关于“保留”的规定①《维也纳条约公约法》第2条“用语”（丁）的规定为：“称‘保留’者，谓一国于签署，批准、接受、赞同或加入条约时所做之片面声明，不论措辞或名称如何，其目的在摒除或更改条约中若干规定对该国适用时之法律效果。”，条约中“保留”的含义主要是指排除或更改条约对缔约国适用的法律效力。从文义解释的角度考察，中国政府加入《华盛顿公约》的“说明”，确实不可以直接解释为“保留”，但却是规定了“受该公约管辖”事项的范围，即可以解释为该公约仅适用于与“征收和国有化”有关的投资争端；同时，从实践应用的角度考察，自从1993年中国加入该公约后，中国与其他国家之间的BIT中均将《华盛顿公约》作为“投资者—国家”间投资争端解决的主要法律依据②BIT中关于“投资者与缔约一方争议解决”的具体内容，可以通过商务部条法司网站“双边投资保护协定”进行查询。。

条约中的“保留”主要是指，“保留国所提出的保留，必须使条约的某一规定的法律效果在对保留国的适用上被排除或被改变。”[2]“依照这些声明的目的或作用分类，大体包括排除与我国内外政策或法律制度相冲突的规定的保留、排除暂时不能够或不愿意履行的规定的保留、排除条约本身明文允许排除的规定的保留、通过解释性声明限定条约义务的保留和为实行特别行政区制度而提出的保留。”[3]其中，条约缔约国可以根据条约的规定做出相应的“保留”，以“排除条约本身明文允许排除的规定的保留”的事项，如我国1986年加入《纽约公约》时做的“商事保留”。目的是明确我国加入公约后，公约在我国的适用范围。对比我国加入《华盛顿公约》时对第25条（4）项的“说明”，从目的解释上可得：该项“说明”也是基于本公约第25条（4）项而提出的“适用范围”上的说明，符合条约保留的特征。因此，将“说明”的性质界定为“保留”，符合国际法的条约解释的基本原理。同时，鉴于文义解释实际上已经表明了“说明”的效力，对《华盛顿公约》管辖做出了限制。所以，将“说明”界定为“单方的意向说明”也与实践不符合。第二种观点存在的一个重要原因，可能是为了弥补“说明”与《华盛顿公约》在中国实践适用中脱节的“权宜之计”。因此，从根本上分析，“说明”的性质可以解释为条约的保留，目的是“管辖权限制”，即将提交给ICSID中心争端事项的管辖权范围限制为“征收和国有化”方面的投资争端。

（二）“说明”的影响及其与BIT的关联

如果将中国政府的该项“说明”理解为“管辖权限制”，该“说明”会与《华盛顿公约》的相关规定存在冲突。因为根据《华盛顿公约》第25条（1）项的规定，ICSID的管辖适用于缔约国国民与缔约国之间，因直接投资而产生的任何法律争端，只要双方书面同意将该争端提交给中心管辖即可。那么，如果中国投资者与其他缔约国之间书面约定，将“非征收和国有化”投资争端提交给ICSID解决，此时做出的裁决是否符合中国加入《华盛顿公约》时“说明”的要求，则需要做出解释或修正。根据目前的实践看，中国是遵从《华盛顿公约》第25条（1）项管辖规定的。例如，在中国与德国的BIT中，明确规定了投资者与缔约方的争端应依据《华盛顿公约》提交仲裁。

《中华人民共和国和德意志联邦共和国关于促进和相互保护投资的协定》第9条规定：“投资者与缔约一方争议解决：……三、争议应依据1965年3月18日《解决国家和他国国民之间投资争端公约》提交仲裁，除非争议双方同意依据《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》或其他仲裁规则设立专设仲裁庭。”

也就是说，既然中国政府已经批准加入《华盛顿公约》，且在实践中也已经广泛适用该公约，这即意味着我国已经普遍接受了《华盛顿公约》的管辖，而不仅仅将公约的管辖权局限于“征收和国有化”领域。关于《华盛顿公约》第 25条（4）项的“说明”，既涉及“说明”的性质问题，也关涉《华盛顿公约》在中国的管辖问题。尽管实践中，中国政府依据《华盛顿公约》提交ICSID仲裁的实践，已经突破了“征收和国有化”的管辖权限制。但是，2010年之后，涉及中国投资者和中国政府的国际投资仲裁案件有逐渐增加的趋势，如果不在法律文本中做出明确的回应和修正，容易给将来中国投资者、中国政府的纠纷解决带来不必要的法律风险。其他缔约国加入《华盛顿公约》时也做出“说明”或“保留”的情况，且大都符合文义解释和实践操作的基本逻辑。例如，土耳其在1989年批准加入《华盛顿公约》时，做出“说明”①“……However,the disputes,related to the property and real rights upon the real estates are totally under the jurisdiction of the Turkish courts and therefore shall not be submitted to jurisdiction of the Center.”，即涉及不动产的财产和物权方面的争端由土耳其法院管辖，而不受中心管辖。

一旦解决了中国政府加入《华盛顿公约》时的“说明”所引发的解释上的冲突和因此带来的管辖权的效力范围问题，就会为将来涉及中国投资者、中国政府的国际投资仲裁裁决的承认与执行创造极大的便利、避免不必要的法律风险。

二、BIT条款、ICSID管辖权争议与裁决在中国的承认和执行

长期以来，BIT在涉及中国投资者和中国政府的国际投资仲裁争端中发挥了重要作用。《华盛顿公约》作为国际投资仲裁裁决承认与执行的核心法律依据，在中国加入该公约后，其也当然成为各类BIT的重要组成部分。

BIT在涉及中国的投资者—国家之间的争端解决中一直处于重要的地位，自中国政府批准加入《华盛顿公约》后，中国政府之前签订的BIT大都重新签订或进行了更新，并增加了以《华盛顿公约》为重要依据的“投资者—缔约国”之间的争端解决条款。如中国—法国BIT（2010版）第7条单独规定了“投资者与缔约一方争议解决”条款，在双方不能友好解决的前提下，投资者可以选择将争议提交至作为争议一方的缔约方有管辖权的法院，或根据《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》设立的专设仲裁庭，或依据1965年签署的《华盛顿公约》设立的“解决投资争端国际中心”等三种国际投资争端解决方式。中国—韩国BIT（2007版）第9条规定了“国际投资争议解决”条款，即争议双方应尽可能通过协商或谈判解决。若没有如此解决，投资者可将投资争议通过如下两条途径之一来解决争端：一是投资所在地有管辖权的法院；二是进行国际仲裁。在国际仲裁的情况下，投资者还可以在两种方式中进行选择选择：即依据1965年《华盛顿公约》设立的“解决投资争端国际中心”；或者根据联合国国际贸易法委员会仲裁规则或者经双方同意的任何别的仲裁规则设立的专设仲裁庭。显然，在加入《华盛顿公约》后，中国签订的BIT中都将《华盛顿公约》列为国际投资争端解决的重要依据。在加入《华盛顿公约》之前，中国签订的BIT中，大多没有规定投资者与东道国之间国际投资争端的解决方式，而是仅规定了缔约国之间的争端解决条款。在少数规定投资者与东道国投资争端解决条款的BIT中，投资者与东道国之间投资争端主要依靠“联合国国际贸易法委员会仲裁规则”（简称UNCITRAL规则）。尽管UNCITRAL规则是解决国际商事争议的重要规则，但其并没有规定详细的“裁决承认与执行”机制。例如，根据UNCITRAL规则第34条仅仅规定了裁决的效力，即“所有仲裁裁决均应以书面形式作出，仲裁裁决是终局的，对各方当事人均具有拘束力。各方当事人应毫不延迟地履行所有仲裁裁决。”在实践中，依据UNCITRAL规则做出的裁决通常靠当事方自觉履行，也可以将争议提交到ICSID解决，并依《华盛顿公约》来承认与执行，或者选择《纽约公约》执行。例如，中国—英国BIT（1986）第7条规定了“国民或公司与东道国之间争议的解决”，争议发生后，双方首先应友好解决，未能解决的，应提交国际仲裁。如将争议提交国际仲裁，争议双方同意可通过下列三种方式解决争议：一是争议双方指定的一个国际仲裁员，或者依照争议双方间的一项专门协议指定的专设仲裁庭，或依照联合国国际贸易法委员会仲裁规则设立的专设仲裁庭。对比之下，中国加入《华盛顿公约》后“投资者—国家”争端仲裁裁决的承认与执行可依据该公约来承认与执行，但是在此之前，投资者与东道国政府的投资争议更多地依靠外交途径、友好协商或国际仲裁解决；国际仲裁裁决的承认与执行主要靠当事方自愿来完成。“这一现象也许可以归因于中国在1998年以前签订的旧版双边投资协定中限制性的投资争端解决条款。外国投资者很难根据这些争端解决条款提起仲裁请求，因为这些条款只给予了投资者有限的权利将与东道国的争端诉诸国际仲裁。例如，中国早期的许多双边投资协定要求投资者在提起国际仲裁之前必须穷尽当地救济，而且可仲裁的争端仅限于征收的数额而非征收的责任本身。”[4]

对比中国批准加入《华盛顿公约》时对第25条（4）项的“说明”，已经构成涉中国及中国国民案件的管辖权条件[5]，BIT的实践本质上已经扩大了ICSID的管辖权，因为中国政府批准加入该公约时明确仅考虑将“有关征收与国有化方面的补偿”争议提交给ICSID管辖，但中国政府1993年之后签订的BIT中涉及的“提交ICSID中心事项”却没有做出“说明”。例如，中国—德国BIT中的第9条“三”项明确规定，“……争议应依据1965年3月18日《解决国家和他国国民之间投资争端公约》提交仲裁”；而根据第9条的规定，这里的“争议”是指“缔约一方与缔约另一方投资者之间就投资产生的任何争议”①参见《中华人民共和国和德意志联邦共和国关于促进和相互保护投资的协定》第9条。。也就是说，尽管中国政府在批准加入《华盛顿公约》时对争议事项的管辖权做出了“限制性”说明，但与中国签订BIT的国家却可以不受该“说明”的限制而将任何争议提交ICSID解决。与之不同的是，没有同中国政府签订BIT或1993年之前签订BIT，或没有对BIT进行修改的国家只能将“有关征收与国有化方面的补偿”方面的争议提交ICSID管辖。如此一来，一旦发生国际投资仲裁裁决需要依据《华盛顿公约》而由中国法院承认与执行的情形，就必然会涉及条约及BIT条款的解释问题，并由此引发管辖权争议。

一项裁决能否在中国得到承认与执行的基本前提，是双方均认可该项裁决所涉事项由ICSID管辖。如果争端双方在裁决范围上存在争议，则可能影响裁决的执行。例如，《华盛顿公约》规定了裁决被解释中的停止执行，即如果争端双方对裁决的意义或范围发生争议，任何一方可以经书面申请而要求对裁决作出解释，仲裁庭认为必要的，可以在它作出决定前停止执行该项裁决②参见《华盛顿公约》第50条。。裁决范围的条约表现或协定表现是，待裁决事项是否属于《华盛顿公约》或BIT中的“争端”，以及两者之间的关系。首先，根据《华盛顿公约》，“中心的管辖适用于缔约国（或缔约国向中心指定的该国的任何组成部分或机构）和另一缔约国国民之间直接因投资而产生并经双方书面同意提交给中心的任何法律争端。”③参见《华盛顿公约》第25条（1）项。即ICSID管辖权的范围为“因投资直接产生的法律争端”。其次，BIT确定的管辖范围为双边投资协定规定的“投资争端”的解释和内容。例如，在中国—日本BIT中，将投资者与东道国的“争端”限定为“缔约任何一方或根据其法律和法规其他承担补偿义务者和缔约另一方国民或公司关于第5条第3款所述的补偿价款的争端”④参见《中华人民共和国和日本国关于鼓励和相互保护投资协定》第11条。，其中，该条中的“补偿”是指“应使该国民和公司处于未被采取本条第二款所述的征收、国有化或其他类似效果的措施时相同的财政状况。”⑤参见《中华人民共和国和日本国关于鼓励和相互保护投资协定》第5条。如果对《华盛顿公约》中仲裁庭管辖权范围与BIT中“争端”的解释不当，可能会产生如下困局：即使根据BIT投资争端可以提交到ICSID解决，但ICSID根据《华盛顿公约》不一定接受。因此，如何做好《华盛顿公约》案件管辖与BIT提交ICSID管辖中“争端”解释的一致性，是确保裁决有效承认与执行的关键。

三、《纽约公约》“商事保留”中的排除适用带来的影响

随着近年来国际投资争端案件的不断增加，“不履行”或“承认与执行争议”等问题开始显现，在“一带一路”倡议背景下，中国政府应当重视国际投资仲裁裁决承认与执行机制的建设。可以说，中国政府加入《华盛顿公约》后，国际投资仲裁裁决的承认与执行机制更加明确，但由于《纽约公约》对《华盛顿公约》关于裁决承认与执行机制的实施具有保障作用，所以，涉及中国BIT的裁决承认与执行机制还需要不断改进。

（一）《华盛顿公约》《纽约公约》关于裁决承认与执行制度的比较

中国目前并不是完全接受《纽约公约》的管辖，中国政府于1986年加入《纽约公约》时做了“商事保留”的声明，即“我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。……但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。”也就是说，在涉及中国投资者、中国政府的国际投资仲裁裁决的承认与执行案件中，排除《纽约公约》的适用。对《纽约公约》“商事保留”中排除适用“投资者与国家”间的投资争端，主要原因在于两个公约所规定的裁决承认与执行的相关制度不同，具体区别主要体现在以下方面。

一是承认与执行裁决的认定问题。依据《华盛顿公约》承认与执行的裁决只能是由ICSID做出的裁决，即“每一缔约国应承认依照本公约作出的裁决具有约束力，并在其领土内履行该裁决所加的财政义务，正如该裁决是该国法院的最后判决一样。”①参见《华盛顿公约》第54条（1）项。而依据《纽约公约》承认与执行的裁决的范围则更加的包容，公约并没有定义“裁决”，公约第1条第1款确立了两项裁决标准：地域标准和非内国裁决标准②参见刘贵祥：《我国承认和执行外国仲裁裁决的司法实践述评》，《北京仲裁》第79辑，第4页。《华盛顿公约》第1条第1款：仲裁裁决，因自然人或法人间之争议而产生且在声请承认及执行地所在国以外之国家领土内做成者，其承认及执行适用本公约。本公约对于仲裁裁决经声请承认及执行地所在国认为非内国裁决者，亦适用之。。公约自起草以来及各国的实践均表现，对于两个标准的适用也一直存在着争议③关于《华盛顿公约》裁决认定的争议，可参见贸易法委员会秘书处《承认及执行外国仲裁裁决公约》（1958年，纽约）的指南，第11-21页。。二是裁决执行的依据问题。依据《华盛顿公约》规定，“裁决的执行应受要求在其领土内执行的国家关于执行判决的现行法律的管辖”④参见《华盛顿公约》第54条（3）项。，也即是说，ICSID作出裁决的执行需要获得裁决执行地法律的认可，符合裁决执行地国家关于裁决执行法律制度的要求。对比之下，依据《纽约公约》第3条规定，各缔约国有承认裁决效力的义务，裁决的执行需要援引裁决地（执行地）的程序规则，并符合公约关于执行的各项条件，即裁决执行受裁决执行地法律的约束。很明显，《华盛顿公约》《纽约公约》在裁决承认与执行上有相同之处，即都受裁决执行地法律约束；后者对裁决执行条件的规定则更加详细，两公约同时适用并不会造成太大的规则上的冲突。三是拒绝承认与执行裁决的理由的差别。根据《华盛顿公约》的规定，“除依照本公约有关规定予以停止执行的情况外，每一方应遵守和履行裁决的规定。”⑤参见《华盛顿公约》第53条（1）项。该公约规定的停止执行裁决的情形主要体现为（裁决被解释中的停止执行）第50条、（裁决被修改中的停止执行）第51条、（裁决被撤销中的停止执行）第52条，以及第54条关于执行豁免的规定等几个方面。《纽约公约》则主要规定了依申请拒绝承认与执行裁决和法院依职权拒绝承认与执行裁决两类情形。比较而言，两公约关于不予（拒绝或停止）承认和执行裁决的理由上并无明显的冲突，只要统一条约中语词的解释即能够协调好两公约在适用上的协调。

（二）《纽约公约》“商事保留”中的排除适用带来的不利影响

从《纽约公约》的适用范围上考察，公约并没有排除“投资者—东道国”间的投资争端，并且在国际投资仲裁裁决承认与执行的实践中，《纽约公约》也得到了广泛的适用。2015年，我国最高人民法院发布了《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》（以下简称“一带一路”司法保障意见），其中第8条与第11条分别强调了仲裁作为诉讼外争议解决机制，在化解投资争端方面的重要功能，以及中国法院在承认与执行外国仲裁裁决上的审查角色。其中，“一带一路”司法保障意见明确提出，要正确理解和适用《纽约公约》，发挥该公约在“一带一路”沿线国家间仲裁裁决承认与执行中的重要作用。但是，中国政府批准加入《纽约公约》时所作的“商事保留”中，排除“外国投资者与东道国政府之间的争端”的做法尽管符合批准时的国情需要，但随着我国社会主义市场经济的不断发展和对外开放的深入推进，这项保留对裁决实践显示出一定的“不适应性”，不利于《华盛顿公约》与《纽约公约》的有效衔接，并影响《华盛顿公约》中裁决承认与执行机制的实施。从《纽约公约》的条约目的看，它“被普遍视为一部基础性的国际仲裁文书，它要求缔约国法院在受理有关仲裁协议所涉事项的案件时落实仲裁协议，并在服从具体、有限的除外情形的情况下，承认和执行其他国家作出的裁决。”①参见贸易法委员会秘书处《承认及执行外国仲裁裁决公约》（1958年，纽约）的指南，前言。为了确保国际投资仲裁裁决能够得到有效的承认与执行，ICSID《附加便利规定》规定仲裁程序需要在《纽约公约》的缔约国内进行②参见“ICSIDAdditionalFacilityRules”，Article 19：“Arbitration proceedings shall be held only in States that are partiesto the 1958 UN Convention on the Recognition and Enforcement ofForeign Arbitral Awards.”。因此，无论从条约目的考虑，还是从条约间的关系出发，都充分说明了《华盛顿公约》与《纽约公约》具有紧密的关联性，并不是相互排斥的关系。同时，加强上述两大公约之间在适用上的紧密联系，也符合国际社会对《纽约公约》适用的习惯，有助于增加当事方裁决承认与执行依据的选择范围，提高裁决承认与执行的效率。例如，《能源宪章条约》在“解决缔约方与投资者间争端”条款中，关于投资者需要提交的“书面同意保证”包括缔约方根据《华盛顿公约》及其附加便利规则的书面同意保证，以及《纽约公约》要求提供的书面同意③参见“THE ENERGY CHARTER TREATY”，PART V,DISPUTE SETTLEMENT，Article 26：Settlement of Disputes Between An Investor and A Contracting Party.。由此可以进一步说明，两个公约在法律适用上并不是彼此排斥，而是相互协调与配合的关系。

四、国际投资仲裁裁决承认与执行依据的体系化建设

明确裁决承认与执行的依据并进行体系化建设，是实现国际投资仲裁裁决得以有效承认与执行的基本保障。目前，国际投资仲裁裁决承认与执行的依据主要由《华盛顿公约》《纽约公约》及国家间投资协定（如BIT）等构成，中国在加入上述公约时均做了不同程度的“说明”或“保留”，为了正确理解与适用各公约，需要对相关公约间的法律适用进行合理的协调。“一带一路”沿线有65个国家和地区，经济贸易频繁、经贸纠纷不可避免，国际投资仲裁作为国际社会公认的争端解决方式，将在“一带一路”建设中发挥重要的作用。

（一）关于中国加入《华盛顿公约》“说明”的调整

依照上文所述，尽管关于中国批准加入《华盛顿公约》时所作“说明”的性质与效力一直存在着争议。如有的学者提出，该项“说明”并不会构成裁决执行的障碍，原因在于该“说明”的效力不明确、其并不构成公约第25条（1）项中的“同意”，进而该“说明”对 ICSID 管辖权并不具有法律效力[6]。但通过条约文义解释可得，该项“说明”确实表明中国仅将“有关征收与国有化方面的补偿”方面的争端提交ICSID管辖。同时，1993年之后，中国签订的BIT中均已突破了加入《华盛顿公约》时“说明”的范围（通常所说的“二代BIT”变化）。所以，为了避免在公约条文解释与条文关系上产生额外的分歧，中国政府应对批准加入《华盛顿公约》时的“说明”做出调整。具体而言，可采取两种调整方式：一是结合中国的需求，重新拟定“说明”的内容，并采取“排除适用”的方式。例如，土耳其、危地马拉、印度尼西亚等国④参见https://icsid.worldbank.org/en/Pages/about/Database-of-Member-States.aspx，2019年8月3日访问。，均采取了排除适用的方法对管辖事项做出通报说明。二是保留原“说明”中的内容，同时对中心管辖权问题做出明示。例如，可以将原“说明”调整为：依照公约的第25条（4）项，中国政府仅仅考虑将有关征收与国有化方面的补偿提交给ICSID管辖。同时，争议双方也可以采取书面同意的方式，将争议事项提交本中心管辖。这样做，既可以解决理论上的争议，也符合实践发展的需求。

（二）选择适当时机允许《纽约公约》在中国国际投资仲裁中适用

无论理论上，还是实务界，很多人从广义上认可国际投资仲裁属于国际商事仲裁。《纽约公约》作为国际商事仲裁裁决承认与执行中最重要的国际法依据，在国际投资仲裁裁决的承认与执行中也发挥着重要作用。中国政府批准加入《纽约公约》时所做“商事保留”中的排除适用的规定，在改革开放初期的特定历史发展阶段具有客观基础，当时中国政府与外国政府签订的双边投资保护协定也是不允许外国投资者将其与中国政府的争议提交国际仲裁来解决[1]。在国际仲裁高速发展的时代，允许《纽约公约》在涉中国的国际投资仲裁裁决承认与执行中适用，既有利于保护外国投资者利益，也有利于中资企业合法权益的保护。同时，中国在理解和适用《纽约公约》方面，已积累了较为丰富的经验，仅2015年至2017年间最高人民法院就做出了七十余项承认与执行外国仲裁裁决的案件，在公约相关问题的理解与适用方面取得了显著的成绩[7]。在具体操作中，需要注意考虑以下问题：一是何时解除“排除适用”限制。目前，正值“一带一路”倡议推进期及中美贸易战特殊时期，国际投资争端也处于易发期。为了提升中国在国际经贸领域的话语权，为外国投资者和中资企业创造更加完善的仲裁环境，当前正是解除《纽约公约》商事保留中“排除适用”限制的最佳时机。二是解除“排除”适用的方式。关于解除“排除”适用的方式可以分为两步，首先由中国政府向ICSID提交修改“商事保留”的声明，待批准后，再将《纽约公约》引入到相关的BIT中，建议结合下文，在拟设计的BIT范本中引入《纽约公约》。这样做的好处是，能够较好地解决《纽约公约》与现有的国际投资仲裁裁决承认与执行机制的衔接问题。

（三）BIT与《华盛顿公约》《纽约公约》的协调

目前，中国BIT的投资者与缔约国争端解决方式中，大都包含了《华盛顿公约》条款，可以说，《华盛顿公约》在涉中国及中国投资者的国际投资仲裁中占据着不可或缺的地位。首先，通过制定BIT范本的方式，明确投资“争端”的基本含义，对BIT中可提交给ICSID中心的“争端”与《华盛顿公约》中的“争端”进行解释与协调。其次，由于目前中国的BIT中，关于“投资者与缔约国”争议解决条款的设计大都不同。例如，中国—菲律宾BIT第10条分6部分规定了“投资者与缔约国”间的争端解决，该条款没有名称，“争议”范围为“缔约一方投资者与缔约另一方之间就在缔约另一方领土内的投资产生的争议”①参见《中华人民共和国政府和菲律宾共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》（1995年）。；中国—印度BIT第9条分3部分规定了“投资者与缔约国”的争端解决机制，该条款名称为“投资者和缔约一方间争议解决”，“争议”的范围为“缔约一方投资者和缔约另一方与本协定下前者的投资有关的任何争议……”②参见《中华人民共和国政府和印度共和国政府关于促进和保护投资的协定》（2007年）。；中国—俄罗斯BIT第9条分5部分规定了“投资者与缔约国”的争端解决机制，该条款名称为“缔约一方与缔约另一方投资者争议解决”，“争议”的范围为“缔约一方与缔约另一方投资者之间产生的与投资相关的任何争议……”③参见《中华人民共和国政府和俄罗斯联邦政府关于促进和相互保护投资协定》（2009年）。。因此，可以考虑以《华盛顿公约》和《纽约公约》为依据设计中国BIT统一范本，在中国BIT统一范本中单独设计“投资者与缔约方之间争议解决”条款。统一后的BIT范本中的“投资者与缔约国间的争端解决”具体可以分为如下几部分：一是关于条文的名称，可以统称为“缔约一方与投资者之间的争端解决”；二是条文内容至少可设计为4个部分，即争议的范围（缔约一方投资者与缔约一方因本协定项下的投资争议，并且该项争议是经双方在投资合同中明示的书面同意），未能通过友好协商解决争议时的解决方式（东道国内有管辖权的法院，或提交ICSID，或依据联合国国际贸易法委员会《仲裁规则》的专设仲裁庭进行，或经争议双方书面同意的其他国际争端解决途径），仲裁裁决的效力，以及仲裁裁决的执行（争端投资者可以依据《纽约公约》寻求裁决的执行）。最后，允许在每个BIT签订的过程中，根据不同国家的实际情况，在范本基础上进行适当变通。

五、结语

在全球化时代，资本在世界各类经济体间自由流动，并主要集中于发达经济体是世界经济发展的客观表现。尽管中国与美国存在着贸易上的摩擦，两国在国际经贸规则的适用和解释上存在着分歧，但这都不应影响两国投资者在东道国的投资活动。有交易就会有纷争，《华盛顿公约》和《纽约公约》在国际投资仲裁裁决承认与执行方面具有密不可分的关联。正确理解和适用两个公约，是有效解决投资者与东道国国际投资争端必不可少的任务。在“一带一路”倡议背景下，中国政府应当首先从中国签订的BIT的规范出发，在总结中国对外国裁决承认与执行经验的基础上，构建开放、多元的国际投资仲裁裁决机制。