日本民事诉讼法学的方法论及其展望(下)

[日]加藤新太郎 高田裕成 三木浩一 山本克己 高田昌宏 著雷 彤 译

三、 外国法研究与历史研究

(一) 出道论文中外国法研究的意义

1.相对化的效用

高田裕成：在出道(debut)论文中，我运用了外国法资料，更从中收获了各种观点上的启发。在“助手论文”以德国法、法国法为主要素材之后，也受到美国法的强烈影响。为什么能够通过学习外国法获得关于本国法的知识？特别是，我们很容易因为民事诉讼法具备技术性就对相关的外国法研究提出质疑或批评。并且，即便不是功能性考察，只是着眼于制度功能的比较民事诉讼法研究，似乎也能较为容易地开展。从这些方面来看，为获得研究思路或灵感(idea)，外国法研究不失为一种简易有效的方法。当然，必须警惕的是：这种比较研究中的“简易性”也蕴含着陷阱——不通盘考虑外国法的立法背景等诸种制度表象背后的决定性因素，而止步于就事论事的简单比较。

另外，对于日本而言，外国法研究还有更为重要的意义。一言以蔽之，就是“相对化”地看待日本法。虽然从时代变迁与历史发展来看，日本法的形成都具有必然性，但19世纪后半期其对德国法的法律继受，从某种意义上也带有一定程度的偶然性。正是在德国法的压倒性影响之下，日本民事诉讼法典得以最终完成。极端地来讲，这部法典也是一种偶然产物。认识到这一点后再来观察外国法，可以发现：除德国法之外，还存在其他值得借鉴的制度样本。应当追问：日本到底是排除了德国法以外的什么样的制度样本后，才形成了目前的法律制度？于是外国法也理应作为一种“相对化的手段”来加以检讨。日本民事诉讼法尚未得到“完全开垦”，外国法研究也能唤起我们对本国法的问题意识。

2.美国法的研究效用

三木浩一：为了以“程序运营论”与“案件管理论”为视角研究日本民事诉讼法，我开始学习美国法，并认为传统民事诉讼法学过于依赖“要件效果论”。虽然不少观点认为“要件效果论”根本不值得怀疑，但我在很多场合都“吐槽”过这种方法。因为话不投机而不得不仔细聆听这些观点之后，就好比面对的是“要件事实论”一样，我也逐渐感到“要件效果论”的“统治”理所应当。我认为，当然存在必须适用“要件效果论”才能解决的民诉法问题，但从民诉法作为程序法的性质来看，“要件效果论”可能难以解决所有问题。

而在思考“要件效果论”到底解决不了哪些民诉法问题时，不能把考察对象限制在日本法的框架内，否则就无法获得具有说服力的论证依据。于是，我将重视“程序运营论”与“案件管理论”的美国法纳入考察范围。英美法有普通法(Common Law)与衡平法(Equity)两种法系，目前两者也已充分融合。我对引入衡平法系谱的英美法律制度，以及“物的思考方法”很感兴趣。这种在大陆法系看不到的制度所带来的研究视角，对我个人而言极具吸引力。从外国法研究的意义或价值来讲，大多数比较法研究都会将目光专注于“与日本法有内在关联的素材或资源”，但我个人强烈地怀疑：难道日本法上不存在的制度或视点，就无论如何也无法拿来活用于日本法上部分问题的解释论吗？

3.德国法的“学术性”与问题意识

山本克己：虽然有时会研究法国法，但我主要以德国法为研究素材。正如高田裕成教授刚才提到的，日本民事诉讼法学是通过继受德国民事诉讼法的“中间理论”或“中间命题”才得以形成。我的研究动机在于，继受而来的这些“中间命题”本身，在当前日本法与德国法中，到底是怎样的？哪些部分保持了一致，又从哪里开始出现了差异？在德国，至少就民事诉讼法学而言，真正意义的“法学”在形式上与其他国家相比有所不同。它应当具备“学问性”或“学术性”，是基于一定方法或原理体系化的法学知识及建构出法学知识的方法或原理的整体，能够运用这种方法或原理从民事诉讼法规范命题本身提示或阐发出民事诉讼法知识及其内在的体系性。对于想要进入学界的研究者而言，这种“学术性”就好像鸦片一样，如果在追求她的道路上走火入魔，很可能再也“走不出来”。我曾有过快要开始走火入魔的“症状”，最近也想要对她“冷淡一点”，重新审视自己的研究。如果忘却源于本国法的视角而一头扎进德国法学的世界，就会招来“这是国籍不明的研究”等批判。不过，专注于外国法本身的外国法研究也有其特定的意义。近来外国法对于解释论的研究意义在持续减弱。但在立法论中，外国法研究仍为不可或缺的工具。因此，在研究外国法时，应当时刻清醒地认识到——到底是出于什么目的才研究这个国家的法律。

加藤新太郎：外国法研究中的目的意识与问题意识非常重要。没有“目的性”或“主体性”的外国法研究难免会沦为肤浅的、“国籍不明”的论文。

4.解决问题之“抓手”的摸索

高田昌宏：目前为止，我也主要以德国法为抓手来研究日本民事诉讼法。现在想想，也许我也曾经沉迷在德国法理论的“学术性”中难以自拔。出道论文的课题是：消费者纠纷解决中，是否有必要认可消费者团体的原告适格；有必要时，能否认可这种团体的原告适格。当时在日本，消费者团体的原告适格在解释论上尚未被承认，立法论上也未被充分检讨。与此相对，德国法上已经存在“消费者团体诉讼”制度。由于日本当事人适格理论正是经过学说继受之后从德国民诉法继受而来的“中间命题”，针对处于日本当事人适格理论延长线上的消费者团体原告适格，通过考察消费者团体原告适格在德国当事人适格理论中的位置，就能从解释论与立法论上找到解决日本问题的线索或抓手。我认为，在研究外国法时，应当从客观上全面深入地观察外国法制度及理论，有必要秉持这种研究一定有助于日本问题之最终解决的态度。

5.外国法研究的三种意义

加藤新太郎：之前在《法学家》(《Jurist》)期刊主办的座谈会上，伊藤真教授曾说外国法研究有三层意义，或者说外国法研究本身也有类型划分。(1)参见[日]住吉博等：《[座談会]これからの民事訴訟法学》，载《ジュリスト》1978年第655号，伊藤真发言。第一，学习更加先进的制度理论，为本国法研究提供参考；第二，正如高田裕成教授所言，“相对化”地看待本国现行制度、程序；第三，使自己的研究成果取得“权威性”。就外国法研究的相对化效用而言，为了收获新思路、新理论、新视角、新工具而学习日本没有的法律制度或程序，这种目的本身就对外国法研究大有裨益。实务工作大多不怎么涉及外国法研究，所以实务家才期待学者在充分开展外国法研究的基础上去讨论“理想中的日本法”应该怎样。只是现代社会发展迅速，外国法研究好像“永无止境”，成为一份十分辛苦的工作。

6.日本法学研究的宿命

山本克己：日本民事诉讼法典源于德国法的全盘继受，特别继受了那些“中间命题”，这一事实决定了日本法律学的宿命。正因如此，德国法研究的繁盛，实属理所当然。但是到了战后，我们在美国法的影响下陆续开展了日本民事诉讼法的修正作业。新堂幸司教授、谷口安平教授、吉村德重教授等“学界权威”年轻时也都有过留美经历，于是在他们的影响下，我们对外国法研究的认识也一点一点发生着变化。日本民法学有着母法到底是法国法还是德国法的争论，而日本民事诉讼法学的外国法研究则关注着与“母法问题”有所不同的方法论问题。也就是说，即便学习了美国法等与德国法系有相当差异的民事诉讼法，姑且不论立法论，在解释论上“因为美国法这样所以日本法也应该这样”的讨论并非简简单单就能展开或得到论证。当然，将美国法的思想等基本思考方法融入既存的研究工具中加以再构成，有时也会形成极富启发性的新工具，这种研究本身已经对学界造成了很大刺激。在这一过程中，我们逐渐为日本法的相对化作业做好了准备，为进一步开展“本来意义上的比较法研究”奠定了完备的基础。

从今往后，民事诉讼法的研究者们，除了认真利用这一基础之外别无选择。但是，就比较法研究与解释论的关系而言，我们也有必要反思，传统形式的外国法研究真的能够解决我们所面对的问题吗？可以说，仅仅以日本法为题材的出道论文正在逐渐增加，但这种不参考外国法而只是从日本法出发的解释论作业仍然相当困难。另外，外国法研究的“资料性”的确很高，仅是整理外国法知识本身就足以形成一篇相当长的论文，但谈到日本法的部分，大都是大家已经知道的内容而已。由于这类论文只是在外国法研究的“资料性”上有所延展，而未提出富有创见的关于本国法的解释论等理论见解，也会引来不少质疑。最终来看，与以外国法研究为媒介的传统研究相比，以日本法的解释论为主体的论文，更能直接反映出作者的学术功底。虽然这项工作“荆棘丛生”，但若有年轻人愿意拿出“披荆斩棘”的勇气来尝试这份志业，则是一件好事。我自己也不再那么年轻了，就想请年轻人来完成自己没能完成的事情。尽管说了这种话也不会带来什么变化，但我还是想对年轻人充满期待。(2)关于日本民法学中的类似问题，参见[日]平井宜雄：《追寻“法的思考样式”——三十五年回顾与展望》，章程译，载《北航法律评论》2014年第1辑。

(二) 法典继受、学说继受与实务继受

加藤新太郎：关于法典继受、学说继受与实务继受的关系，目前已有中野贞一郎教授的著名论文《程序法的继受与实务的继受》。(3)参见[日]中野贞一郎：《手続法の継受と実務の継受》，载[日]中野贞一郎：《民事程序的当前问题》，日本判例タイムズ社1989年版，第57页以下。这篇论文以若干司法实务中存在的问题为例，论证得出日本民事诉讼法偏重于德国法的法典继受与学说继受，而欠缺实务继受。为弥补这种欠缺，即便“迫使”日本司法实务接受德国实务的通行样式，也不能无视日德在司法制度、从事法律职业的人员等主体或组织层面、法律文化等方面的基本差异。例如，可能出于日语喜用暧昧表达的语言习惯，日本法官、律师及当事人不甚喜欢或者并不习惯“非黑即白”“是非分明”的法律论辩，所以难以接受德国司法实务中“法官占据优越地位，通过让举证期限后提出的证据失权而积极主导程序”的诉讼进行方式，而更适合于“辩论兼和解”这种不那么“僵硬”的程序样式。这篇论文最初发表于1983年，其后日本于1996年颁布的《新民事诉讼法》重点修改了该文提及的“程序进行方式”，参见王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2010年版，第116页以下。日本虽然继受了德国程序法及其法律理论，但司法实务的继受及“主体面”(例如，司法机关、法律服务机构，法官、检察官、律师等工作者涉及的制度)的继受未必那么充分。

山本克己：三月章教授也曾指出关键问题在于主体或组织方面对德国法的继受很不充分，尤其是律师制度。中野教授这篇论文发表的当时，由于欧盟条约尚未形成，德国法采“律师分属”原则。律师只能在预先登记的某个法院担任诉讼代理人。德国民事诉讼程序的法律规范及司法实务都是以这种律师制度为基础建立起来的。而在日本，律师被强制要求参加“地方律师协会”，但并非只能在地方律师协会所在地的法院执业，而是在全国任一法院均可担任诉讼代理人。结果是，与采用“分属原则”的德国法相比，安排某种诉讼活动的具体时间(“期日”)还要算上律师交通移动的时间。法院与诉讼代理人，或者双方诉讼代理人之间的交流也会面临很多现实困难。无视这种律师制度上的差异，即便输入了德国民事诉讼法，在日本也不可能形成和德国一模一样的司法实务。目前，学界已对上述认识达成了相当程度的共识，并进一步形成两种立场。第一，主张日本应当采用德国的“分属制”；第二，批判性地反思日本法对以“律师分属制”为前提的德国法的法律继受。总而言之，尽管现状并不理想，但为打破僵局，我们面临着选择主体还是客体方面的变革的问题。到底选择哪一项，完全没有定论，听凭每个人从自身出发的判断。我认为，“律师分属制”并不适合于日本，但也未必非要采取美国的做法。我们应当注意，有必要保护律师这样的“私人助手”(private party)本应享有的自由执业等律师权利。德国律师制度包含“律师分属”“律师强制代理”“报酬法定”三种制度，律师居于法院的从属性地位，我并不认为这种制度就最好。

高田裕成：归根结底，当我们在研究外国法时，比起以一种“外在”于他国的眼光来看待他国法，而是从他国司法制度的整体出发去“内在”地理解位于该国整个法律体系之某个环节或某个节点的个别制度，虽然困难但也更为重要。

山本克己：我感觉自己在研究时并未充分关注到外国民事诉讼制度与其司法制度紧密相连。就连日本司法制度，也未好好关注(笑)。虽然我决心就外国法上这两者的关系展开更加深入的研究，但很多情况下只能获得某种“矮小化”“模式化”的认识。但不能因此就认为不去深入研究也没关系，并不能抱有这样的心态！不管怎样，研究者们都有必要时常意识到司法制度与民事诉讼制度的内在关联。但是，可能在日本“纵式社会”(4)“纵式社会”(vertical principle)是中根千枝教授经过“结构分析”归纳得出的日本社会之“人与人的关系”及“团体结构”的运行机制。具体而言，从社会组织的视角来看，日本社会最为典型的特征在于社会关系中各种“联系”的“单一性”，即“人与人之间，集团与集团之间，从来只有一种单一的明确关系”。参见[日]中根千枝：《日本社会》，许真、宋峻岭译，天津人民出版社1982年版，原序。的影响下，或者说在丸山真男教授指出的“罐子型”“知识社会”(5)丸山真男教授将社会文化(“知识社会”)分为“竹刷型”与“罐子型”。“竹刷型”指像竹刷一样，社会文化的各个部分彼此联系，就像是从一节竹子劈成的各种细条，就像是“手指跟”连在一起而从手掌分出了五根手指。而“罐子型”则指社会文化的各个部分像罐子一样彼此排列，没有联系。丸山教授认为近代日本的学术、文化以及各种社会组织的形态不是“竹刷型”，而是“罐子型”。法学、政治学、经济学、心理学等各个学术领域“各自为政”，分别走上了专门化发展的道路而缺少内在关联。参见[日]丸山真男：《日本的思想》，宋益民、吴晓林译，吉林人民出版社1991年版，第92页以下。中，民事诉讼法学者有时不得不限定在自己的“专业领域”内展开研究。因而有不少“虽然谈小司法改革，却不予置评大司法改革”的民事诉讼法学者，也包括我在内。

1.研究者的视点与实务家的视点

高田裕成：正如山本教授所言，虽然我们拼尽全力，但司法制度等主体面向的研究仍是一件困难的工作。毕竟比起研究者，由以加藤法官为代表的、从事实务工作又有过外国法学习经历的实务家们来介绍、分析外国司法实务及司法制度，会为我们带来更为有益的知识及素材。

加藤新太郎：近二十年以来，让法官去留学或实地考察外国程序法及其制度的机会逐渐增多。尤其自1976年德国“简素化法”(6)关于德国“简素化法”，参见赵秀举：《德国民事审判程序的改革及借鉴》，载《人民法院报》2015年6月19日。颁布之后，留学德国的日本法官们译介、评论了关于德国司法实务的大量资料。在这种影响下，逐渐出现了一些完善日本司法实务的呼吁，也带来了“充实审理”的实务改革动向，成为刺激民事诉讼法修正的一道“暗流”。但是，我们必须警惕实务家们很容易抱有直接导入能够“立竿见影”的制度的心情或动机。同时还有一种相反的极端，实务家们也很容易变得保守，强烈怀疑引进与既有制度、社会、文化、经济状况等均有所不同的国家的法律程序能否现实运用于日本，等等。面对实务家们的这两种“极端反应”，我们只能期待研究者们能够凭借较为客观的外国法研究来提出中肯的看法。总之，我认为，只有研究者的视点与实务家的观察相得益彰，才能深化并丰富外国法研究。

2.进行比较研究时的留意点

三木浩一：的确，如果没有意识到司法制度或社会制度上的国家差异，则难以开展诉讼法的比较研究。但是一件“说起来容易做起来难”的事情。类型化来讲，一般选择以英美法为比较法素材的人，很容易注意到这点。因为英美法与大陆法的根本差异正是作为前提的司法制度不同。我自己在研究英美法时，也极其关注英美司法制度。只不过即便尽到最大限度的关注，仍然存在极其多的、没能发现的内容。例如，观念上日本的“抵押权实现程序”不属于“诉讼程序”，(7)根据融合1890年《日本明治民事诉讼法典》“第六编 强制执行”与1898年《日本拍卖法》，并与1979年颁布的《日本民事执行法》第三章的规定(第180条以下)以及该法生效前的旧《拍卖法》的规定，为实现抵押权，抵押权人可直接申请“担保执行”，通过针对抵押物的强制拍卖程序(《民事执行法》生效前为“任意拍卖”程序)实现其抵押权。抵押权实现案件的数量当然不会计入日本的诉讼案件数量中，我默认美国也一样；直到阅读下述谷口教授的论文才发现，抵押权实现程序在美国是一种“对物诉讼”，案件数量也计算在诉讼案件之中。在美国待了整整两年半的我，完全没有注意到这点就回国了，很大程度上确实源于我的“不用功”与能力不足。只是单凭美国任何一所法学院的课程学习都很难关注到这一点吧。仔细关注一切应当留意的外国法资料，虽是理所当然，但我会铭记在心。

(三) 关于比较民事诉讼法

加藤新太郎：从“比较民事诉讼法”的角度出发，如何看待外国法研究？谷口安平教授的论文《比较民事诉讼法的课题·序论》(8)参见[日]谷口安平：《比較民事訴訟法の課題·序説》，载《京大法学部創立百周年記念論集》(3)，日本有斐閣1999年版，第519页以下。中译版参见[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第105页以下。，想必会对这一主题的研讨带来很多启迪。

1.关于“比较民事诉讼法的课题·绪论”

三木浩一：说起来也许并非限于民事诉讼法，整个日本法的比较法研究意识都未必足够明确。关于“以什么样的方法来开展比较法研究”也尚未形成共识。谷口教授的论文指出四种比较法研究的路径。第一是概念比较。例如，虽然抵押权实现程序在美国法上是一种诉讼程序，而在日本法上则是非诉讼程序。由此我们可以认识到，“诉讼”的概念本身在不同国家各有差异。这便是概念比较的研究方法，也是比较法研究的第一步，是比较法研究的基础。第二是诉讼构造的比较。例如，就日本的“辩论准备程序”与美国的“庭前会议程序”进行比较的研究。第三是诉讼功能的比较。例如，民事诉讼之社会功能的比较，属于“制度论”的范畴，如“法律职业资格一元化”、法律援助、小额诉讼等方面的比较研究。第四是从法文化论、法社会学方法出发的比较。从各国的法律文化、法律与社会的关系入手，从最为宏观的视角出发来进行比较的研究方法。就日本而言，例如川岛武宜教授关于日本人厌讼心理的法文化研究(虽然该结论仍然有待批判)等。正如谷口教授富有启发的指摘所言，这四种研究进路都非常重要，但应注意以问题为导向灵活运用。

2.司法制度论的比较法研究

按照前述四种进路来审视日本民事诉讼法学的比较法研究历程，可以发现：第三种诉讼功能论与第四种法文化论、法社会学的研究方法相对兴盛，第一种概念比较与第二种诉讼构造论则略显“低调”。原因何在？也许要把第三、四种研究进路比照司法制度的比较研究才能说明。于是，这些方法受到欢迎的理由在于，“制度”本来就更适于成为比较的对象，也更容易展开比较研究。

3.诉讼整体构造上的比较法研究

与此相对，第一、二种研究进路需要比照民事诉讼法的比较研究。这些方法“不怎么受待见”的原因正如谷口教授所言，由于在实体法的世界中存在“国际私法”的分野，既然作为“准据法”有可能选择外国民商事实体法，就极有必要将各国民商法作为比较法研究的对象。而在程序法的世界，原则上按照“法院地法”确定应当适用的诉讼法，进而诉讼法的比较研究并未受到深入关注。只是近年来，随着在外国被诉的日本人及日本企业，或者日本人及日本企业作为原告在外国起诉的案件不断增加，虽然对我们而言他国诉讼法只是“外部环境”，但也逐渐产生一些值得关注的问题。

4.作为自说补强的比较法研究

此外，谷口教授并未提及从更为微观的视角出发进行的比较法研究，即“局部比较”或“微观比较”，将处理类似或相同问题的外国学说和判例作为自己就该问题提出的日本法解释论的补强资料来加以运用。如果也能称之为“比较法研究”的话，那么这种围绕特定问题的比较法研究，从某种意义上讲也更加盛行，但从某种意义上讲又与“民事诉讼法的比较研究”一样处于缓慢进展中。说它盛行，是将之前提到的“母法研究”(主要指德国法研究)也看作比较法研究。但是，能否将其视作比较法研究？恐怕也有不同观点。如果要就什么才是比较法研究来划清界限，那么由于二战前母法研究的“相对化视点”较弱，则不能算作“比较法研究”，(9)“外国法研究本身并不意味着比较法。……只有在探讨作为具体研究对象的问题的过程中进行特殊的比较考察时，才能够称之为真正的比较法。”参见[德]K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第9页。只有二战后的母法研究才勉强属于比较法研究。毋庸置疑，战后美国法的导入带来了相对化的视点，受到这种刺激，不断涌现出关于法国法、英国法，较为少数的意大利法或瑞典法的“微观研究”。只是这种就特定问题展开的比较法研究，正如加藤法官所言，大多只是运用部分外国法素材而服务于为自己主张的学说提供“权威性”。能否称之为“比较法研究”，仍有讨论余地。

5.马克思·普朗克研究所的系谱

山本克己：谷口教授是就“国际私法与比较法的关系”这一层面来谈比较法研究，这未必是各国普遍的现象，恐怕只是德国特有的情形。在魏玛时代，活跃的德国犹太学者中，柏林的威廉皇帝比较私法与国际私法研究所第一任所长恩斯特·拉贝尔(Ernst Rabel)，被称作德国私法领域的“比较法学之父”，也是比较法学、国际私法学、民法、罗马法领域的著名学者。这一时期为什么会涌现出很多出身德国或奥地利的犹太比较法学者，大概因为纳粹时代，包括拉贝尔教授在内的这些著名学者被迫流亡美国。从而奠定了美国的比较法学基础。但是，美国的国际私法处于“州际私法”的延长线上，比较法与国际私法的结合受到了限制。战后，威廉皇帝比较私法与国际私法研究所改称为马克思·普朗克比较私法和国际私法研究所，并转移至汉堡。马普所的“主流派”正是继承拉贝尔功能主义比较法研究传统的康拉德·茨威格特(Konrad Zweigert)及其高足海因·克茨(Hein Kotz)。他们撰写的比较私法入门书《比较法总论》(10)本书中译版即为上注。此外，在“微观比较”时，特别是进行各国法律制度中具体法律问题的比较研究时，当人们在思考“为什么某一外国法律秩序中该问题的解决会是这样而非那样”时，还应将其放置在更为宏观的整体法律秩序中来进行“宏观比较”，考察“具有决定意义的规则由立法者或法院判决创制与发展的过程，特别是这些规则在实践中如何贯彻执行”。而进行宏观比较时，“首先要注意各个国家法院的司法程序”，还应考虑发挥实际作用的各种“纠纷解决方法”，有必要研究参与法律活动的“人”的任务与功能。因此，实体法的比较研究与诉讼法的比较研究时常密切关联。参见前引⑨，茨威格特、克茨书，第6页以下。中提到，与实体法的比较相比，诉讼法的比较研究更困难。虽然他们并未使用“主体层面”的术语，但也认为此困难主要源于——如果无视参与诉讼活动的人们之间共享的“实务惯行”，则难以进行比较法研究。

6.外国法、比较法研究的积极位置

高田昌宏：从事日本法的解释论及立法论工作中，我们经常会努力积累外国法知识而从外国法的视角出发来理解日本法，这似乎体现出包括民事诉讼法学在内的日本法学具有一定程度的“后进性”或者说“后发优势”。今后，在某种意义上也应不断关注外国法的发展动态。当然，我同意刚才山本教授提到的，把重点从纯粹的外国法研究挪至日本法的解释论作业极具必要性。只是如果忽视外国法带来的新鲜视角，单凭针对日本法的研究“一决高下”，就可能陷入“狭隘”地只考虑本国内部的各种理论观点而“自说自话”“狂妄自大”的危险之中。因此，不限于美国或德国，只有不懈地关注各个国家的立法现况，把握其理论实务的发展动向，才真正有助于包含诉讼制度在内的日本法的发展。进而，对研究者们从事的外国法研究、比较法研究工作给予更为积极的评价，也日益重要。

山本克己：我的本意并不是说要完全否定外国法研究的效用。之前在私法学会举办的关于日本“法律实务工作者培养问题”的临时专题会议上，樋口范雄教授提到，一直以来，为追赶他国，我们“卑躬屈膝”地努力学习着外国法，但若想要培养出能够在未来国际化时代中游刃有余的法律实务人才，倒不如转变传统认识，将外国法研究的持续积累作为日本法学研究的一种“后发优势”。我也深有同感。

7.日本的比较法研究表现出“后进性”吗

三木浩一：外国法研究表现出“后进性”还是“先进性”，全都取决于我们在多大程度上形成了“相对化的视点”。在古典的日本母法研究中，相对化的视点很弱，直到最近，真正意义上的外国法研究才成为世界趋势。例如，之前对外国法研究较为冷淡的德国和美国，近年来增加了外国法研究的比重。与这些国家相比，日本法学研究者一直在积极地进行外国法研究。刚才山本教授认为，在司法制度论、法文化论、法社会学的分野，日本法进展缓慢，这当然是从日本法学的整体状况出发而提出的见解。虽然我不认为研究现状已足够充分，但从外国的情况看，我们的进度也是不错了。正如山本教授与高田昌宏教授所言，说起来虽是以法制“后进性”引起的自觉才开始从事外国法研究，但结果却出乎意料地比外国走得快。

山本克己：我赞同您的观点，尽管咱们讨论的可能并非谷口教授这篇论文真正设定的“问题”。谷口教授所说的“比较民事诉讼法学”，是与“民事诉讼法学”等学科相对独立的分野，还是仅仅用于辅助民事诉讼法的立法论及解释论呢？如果认同前者，那么比较民事诉讼法学就不属于“实定法学”，而属于“基础法学”，(11)日本的法学教育中，法哲学、法史学、法社会学、比较法学等被称为“基础法学”。由于社会科学不存在“实验”，了解现在与过去以及各个国家的法律体系及其知识构成的这些学问，就成为树立关于“法”的一般理论所不可欠缺的前提与基础。参见[日]田中英夫：《实定法学入门》，日本东京大学出版会1974年版，第348页以下。与此相对，“实定法”则是与“自然法”相对称的概念，指现实社会中实际运行的“法”，包括“制定法”“习惯法”“判例法”等。“实定法学”指围绕“实定法”的一套体系性的法学知识，主要为解释适用实定法的法解释学技术及知识。参见前述田中英夫书，初版序言。进而“虚学性”较强，具有与民事诉讼法学这种“实学”完全不同的学科要求。只是能否明确地划分两者，仍有待检讨。但这种相对化地“区辨”会产生研究立场上的差异。

三木浩一：将比较民事诉讼法学独立于民事诉讼法学是否妥当，恐怕只是程度问题。归根结底，比较法研究的目的或多或少都要对本国法的立法论及解释论有所助益。无论怎样都很难想象得出——与本国立法论及解释论完全没有任何关系的比较法研究。从一开始就抱有要服务于本国立法论及解释论的意图或主观性来进行比较法研究，还是要保持客观性将“法律比较”本身作为研究对象，而以对我国立法论及解释论有研究价值作为次级目的，如何控制这两种研究动机之间的平衡，或许是一个程度问题。您的意思是否指——比较法研究中，应在多大程度上“自觉地”保持客观性吗？我想谷口教授的比较法研究中仍有强烈的要将其研究成果运用于本国立法论及解释论的目的意识。

山本克己：谷口教授在《诉讼观与鉴定人的责任》(12)参见[日]谷口安平：《訴訟思想と鑑定人の責任》，载《京都大学法学論叢》1991年第128卷第四、五、六合订本。中译版参见前注⑧，谷口安平书，第313页以下。一文中充分运用了“比较民事诉讼法”的研究方法。这篇论文也许会成为认清这种方法的基本素材。

8.郎贝恩教授的论文及其影响

加藤新太郎：谷口安平教授指出，约翰·郎贝恩 (John Langbein)教授认为，将德国民事诉讼法引入美国是一件好事。通过强化法官权限、统一由法院任命鉴定人，可以避免美国法庭中经常出现的“鉴定大战”或“粗制滥造的专家证人”等状况。其后，以这篇论文为导火索掀起一场大论战。(13)See John H.Langbein，The German Advantage in Civil Procedure，52 U.Chicago L.Rev.823(1985).中译版参见约翰·H.郎贝恩：《德国民事诉讼程序的优越性》，陈湘林译，载[德]米夏埃尔·施蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第665页以下。谷口教授将其归纳为，“与其说这场论战深化了我们对德美民事诉讼程序的理解，不如说最终归结为两国或两种法律文化之间的差异”。比较民事诉讼法、比较民事司法制度，不管怎样都会归结为文化差异吗？还是会根据具体情形得出一些其他结论。目前我们已经进入全球化时代，也不同于这场论战所处的时代了。

9.对抗制的批判及其影响

三木浩一：在美留学期间，我在很多场合都听到过有关这篇论文的讨论，可见它对美国学界曾产生过冲击性影响。但是，正如谷口教授所言，关于德美民事程序的比较研究逐渐演变成两国法律文化究竟有何差异的问题，进而就这篇论文对现实世界带来的影响而言，在美国的评价也呈现出两极分化的局面。我认为，虽然这篇论文发表于1985年，但直到20世纪90年代，它才变成对美国民事诉讼的“一记重拳”。具体而言，郎贝恩教授论文认为，美国型的对抗制诉讼体制效率极低，而像德国这样强化法官权限的程序更为可取。这是从正面针对美国传统法律文化提出的反论(antithesis)，难怪自发表之后受到强烈攻击。但是，从美国《联邦民事诉讼规则》1993年、2000年的修正来看，美国果真按照郎贝恩教授的指摘，逐渐强化了法官权限。当然，虽然郎贝恩教授论文并未直接对此产生影响，但这篇论文引起的后续论战，启发美国学者相对化地来看待本国诉讼体制，并进一步明确传统对抗制诉讼并非“绝对的善”，未必就是最优选择。从这种意义上来讲，这篇论文至少让目前美国民事诉讼的改革道路指向了“法官职权的强化”。

10.陪审制下证据调查的理想方式及其批判

山本克己：刚才提及的“鉴定大战”，与美国民事诉讼的陪审制度密切相关。为了让陪审员获得更为充分的“心证”，鉴定人及专家证人不仅十分关注所提供的证言内容，还特别注重呈现证据的方法。这种状况大大提高了鉴定费用，导致“鉴定高额化”，在诉讼成本效益分析上产生不怎么理想的结果。另外，在制定法的拘束力范围受到限定的判例法体系中，律师们倾向于“制造出”制定法的例外，为使庭审朝向有利于自己的方向，他们会“生拉硬扯”出各种各样的裁判例。律师费也逐渐攀升，大大增加了诉讼成本。

三木浩一：我想郎贝恩教授并未言明能否将德国民事诉讼制度原封不动地移植到美国，甚至都未明确主张应当移植。您刚才谈到的民事陪审制与判例法主义等，由于涉及美国宪法，更无法轻易抹去这些制度培育出的法律文化，自然也是美国民事诉讼制度中难以割舍的部分。实际上，以郎贝恩教授论文的发表为起点，不仅是美国，英国或澳大利亚等普通法国家，都出现反思对抗制的呼声。这种改革动向与郎贝恩教授论文的直接因果关系尚未明确，但这篇论文确实成为普通法系国家开始积极关注本国民诉法制度与大陆法系之差异的一个契机。

11.投入的成本与实现的价值

高田裕成：郎贝恩教授的论文提出有必要高效利用司法资源，关注诉讼程序的成本效益这一重要议题。其后的论战指出美国民事诉讼以牺牲诉讼成本为代价而追求的程序原理与程序价值，即通过对抗制对个人自由的保障来确保程序结果的正统性。这场论战的确从广泛意义上谈到了法律文化，还谈到如何在法律共同体的内部确保“诉讼程序”的正统性，促使大家关注到“如何确保当事人对程序的满足、认同与接纳”这一问题背后的文化背景及社会背景。谷口教授对此评论道，所谓比较民事诉讼法，正是在与本国有所不同的法律文化下努力理解与本国不同的诉讼程序如何形成并得到发展。这种理解对于很容易陷入“急功近利”，为服务于本国法而进行“近视眼”般的比较法研究的我们(或者我)而言，具有重大意义。

加藤新太郎：比较法研究中，即便是没有直接功用的“比较”本身，也十分有趣啊，例如田也公二法官的著作与小岛武司教授的研究(14)参见[日]田也公二：《民事訴訟の動態と背景》，日本弘文堂1964年版。小岛武司教授的作品中译版，参见[日]小岛武司等：《司法制度的历史与未来》，汪祖兴译，法律出版社2000年版；[日]小岛武司：《诉讼制度改革的法理与实证》，陈刚等译，法律出版社2001年版。就很容易让人感受到这种趣味性。

山本克己：是的。之前提到的“虚学性”指的正是这一点。

加藤新太郎：即便在从比较法文化论出发的考察中，也时常可以收获新知，例如三井哲夫法官的论文《比较法文化论立场下的裁判》。(15)参见[日]三井哲夫：《比較法文化論の立場から見た裁判》，载[日]三井哲夫：《要件事実の再構成》(増補新版)，日本信山社1993年版，第359页以下。所以，就算不那么着急地带着一定要有什么意义的目的性来做比较法研究也好，未必不能无问西东，随心所至。

(四) 关于历史研究、变迁研究

加藤新太郎：关于法律制度的历史研究及变迁研究的意义，与上述外国法研究的意义也有部分重合之处。在日本，铃木正裕教授正是从历史纬度研究民事诉讼法学的代表性研究者。以铃木教授为代表的这些立法史研究等历史研究成果，具有什么样的意义，我们应当如何评价？

高田裕成：铃木正裕教授在《争点整理方法：从历史考察出发》(16)参见[日]铃木正裕：《争点整理の方策について―その史的考察―》，载原井龙一郎教授古稀祝贺论文集《改革期の民事手続法》，日本法律文化社2000年版，第274页以下。这篇论文中提到，“历史研究的效用在于，将目前正在运行的制度作为他者，与其保持距离，并非将其视为绝对正当的产物，而是相对化地、柔软化地来看待它”。比较法研究所比较的对象是与当下日本处于同一时期但法律文化有所不同的他国法律；而历史研究所比较的对象则为与当下日本处于不同时期并且法律文化也不同的法律制度。从这一层面来讲，历史研究也是能够带来重大成果的重要研究方法。

山本克己：一直以来，民诉法学者受限于自己的专长，所从事的历史研究一般以学说史为中心。然而，铃木教授的业绩在于并未将研究视野限定在学说史，而是将法律之外的各种因素也纳入研究范围，开展广泛意义上的历史研究。正因如此，才易于形成看待日本法的相对化视点或观察角度。虽然很难简单地评价这种研究，但对学界而言，从事这种研究的研究者，无疑极有必要。因而铃木教授的方法论，今后仍有很多值得发扬光大之处。只是这种历史研究已经达到了“能工巧匠”的高水准，很难继承。

高田昌宏：铃木教授的历史研究将各种制度追溯到起源上考察，对于继受了不少外国法理论的日本法而言，极有价值。日本继受的也是某一时点的德国制度，到日本导入该制度的时点为止，德国法已经形成了各种学说，这些理论的产生与发展一定存在某种演变过程。例如，既判力的客观范围限于判决主文原则，在德国就经历过一个演化过程。但日本法完全不考虑继受以前的制度发展，仅从继受当时的理论到达点出发，以此为起点就该原则进行检讨。这样看来，日本法对于母法制度的研究思路恐怕存在不少应予反思之处。归根结底，虽然日本继受了某一“中间理论”或“中间命题”，但在继受当时，到底有没有从本质上准确而完整地理解该“中间理论”或“中间命题”之后才决定继受呢？进一步，即便该“中间理论”或“中间命题”在法律继受的当时确属正当，但若回溯到最初的制度发展历程来考察，可能未必如此。这也可以成为重新审视该“中间命题”的契机或抓手。在这种意义上，学说史研究极有必要。

山本克己：按照高田昌宏教授所讲的思路进行学说史研究的成功范例，当属山本弘教授的“权利保护之利益概念的研究”。(17)参见[日]山本弘：《権利保護の利益概念の研究》(1)(2)(3)，载日本《法学協会雑誌》第106卷第2、3、9期。需要澄清的是，我完全不觉得学说史研究就是无用功。与过去不同，日本民事诉讼法学的研究者数量正在不断增加，各人确立自己的研究方法，自然就会形成民事诉讼法学研究上的分工合作机制，这种盛况令人十分期待。

加藤新太郎：三木浩一教授之前指出，研究者们因为过于忙碌而无暇顾及方法论或研究方法上的检讨。虽然在日本确实有过这样的时期，但随着研究阵容的丰富化，研究方法也将多元化。

四、 理论与实务、判例的互动

(一) 理论界对实务动向的把握

加藤新太郎：无论是审判实务还是律师实务，作为研究者，应当如何认识或把握实务发展动向？

1.理论对实务发挥作用的比重

高田裕成：根本问题在于，理论学说在司法实务中起到的作用非常低下，或者说实务与理论之间应当如何分工合作这一点。竹下守夫教授在日本民事诉讼法学会五十周年纪念大会的主题报告《民事诉讼法中的学说与实务》(18)参见[日]竹下守夫：《民事訴訟法における学説と実務》，载日本民事诉讼法学会编：《民事訴訟法雑誌》2000年第46号。中详细检讨了日本民事司法实务与民诉法理论之间的关系。关于理论与实务的“交锋”，这篇论文认为，虽然从判决书来看学说与实务之间存在相当深的裂痕，但在“程序运营”方面，两者也开展了珍贵的相互交流与共同作业。对研究者而言，特别是针对包含程序运营在内的“理想中的程序运作”这一问题，仍有必要与司法实务一起，开展具有实质意义或建设性的合作研究。暂且不论研究者在这一过程中能够作出什么样的贡献这一根本问题，身为研究者本身，就应当正确地认识实务中的法律实践，揪出隐藏的问题点，对司法实务的“应然方向”提出具备启发性的意见或建议。问题就在于应当如何认识实务？目前的方法主要有，第一，以“实态调查”的形式，研究者自己深入实务运作场景调研分析；第二，从法官、律师等实务家撰写的论文及报告等素材中提炼用于观察并分析实务的信息。

2.关于实态调查

必须承认，日本法学的一个特色就是实态调查极其少见。据我了解，在德国，伴随着每一次立法改革，都会进行“真枪实弹”的实态调查。在美国，绝大多数法社会学者相当关注诉讼程序的实际运作，无论是定量分析还是定性分析，都积累了大量的研究成果。定量分析方面，威斯康星大学麦迪逊分校社会学系和兰德国内司法研究所的研究成果非常著名；在定性分析方面，我在美国访学前后，在法社会学领域中，兴起了关于“法庭communication”的研究，涌现出大量研究成果。我记得这项研究指出，小额法院的“规则指向型法官”与重视“关系”并期待“关系调整型法官”的当事人之间存在交流障碍等问题。

与此相对，在日本，虽然也有关于民事执行(中野贞一郎教授主持)，民事保全(松浦馨教授主持)，企业破产(伊藤真教授、棚濑孝雄教授主持)等方面的实态调查，但在民事诉讼领域，尚无充分的研究积累。直到最近，竹下守夫教授主持的项目“民事诉讼的计量分析”(19)参见日本民事诉讼实态调查研究会编：《民事訴訟の計量分析》，日本商事法务研究会2000年版。关于加藤新太郎教授的书评，参见日本《判例タイムズ》2000年第1027号。中，以日本全国高等法院所在地的地方法院1991年新收案件中已结案件的卷宗为样本，就各种各样的“程序上事实”展开分析，努力描绘出那个时代民事诉讼程序的平均形象，也鲜明地体现出各个地方的特殊性。同时，伊藤真教授主持的关于“诉讼上和解”的实态研究(20)参见[日]伊藤镇等：《[座談会]当事者本人からみた和解——実態調査の結果を踏まえて》，载《判例タイムズ》1999年第1008号。从各种角度指出，诉讼上和解的形象，在当事人与法官、当事人及其律师的眼中，均存在认识上的分歧。总之，定量分析为解释论、制度论研究提供了在明确“什么样的案件才是平均性案件”及“典型情形”之后确立论点的基础数据。从而，定量分析成为考察多大程度上能够将案件的多样性融入解释论与制度论研究的线索。进一步，从“当事人的满足”或“当事人对裁判的可接受度”视角出发的研究与分析，也为“出于提高当事人满意度应如何完善程序运作”的问题提供了重要知见。另外，定性分析的方法是，通过阅读具体案件的案卷或者追踪个案的程序运作来考察民事诉讼实务。目前日本学界的定性研究也并不充分。站在与实务家有所不同的研究者的立场下观察并分析实务，能够让当前实务界觉得理所当然的问题点“浮出水面”，这正是今后日本民事诉讼法学界的重要课题。

3.实务家的论文与报告

虽然与学者论及同一议题，但实务家的论文却是站在实务立场，源于实务的研究思路。在“一石激起学界千层浪”的实务家论文中，令我印象深刻的有：武藤春光法官的论文《民事诉讼中的诉讼指挥：以释明与和解为中心》(1975年)，(21)参见[日]武藤春光：《民事訴訟における訴訟指揮について——釈明と和解を中心にして——》，载《司法研修所论集》1975—II，第73页以下；后载[日]加藤新太郎编：《民事訴訟審理》，日本判例タイムズ社2000年版，第25页以下。是阐明实务家眼中的程序运作现状及实务操作技巧的早期论文。论文反映出的实务改善状况与发展趋势，关系到后来的民事诉讼实务改革与法律修正。从那时起，一直到1996年日本新民诉法典的颁布，很多实务家的研究成果及实践报告得到公开发表。另一篇是田尾桃二法官的《纠纷的一次性一揽子解决》。(22)参见[日]田尾桃二：《紛争の一回的一挙的解決ということについて》，载日本民事诉讼法学会编：《民事诉讼法杂志》1994年第40号。该文明确指出司法实务对纠纷一次性解决采消极立场的理由。

上述来自实务的发言与报告，对学者产生了什么影响，对学界发挥了怎样的作用？一方面，这些素材描绘出真实场景中的实务操作办法，为学者进一步分析提供了恰当的用语。不过实务家的“鉴赏力”(sense)经常会凌驾于研究者，典型如加藤新太郎法官提出的“程序裁量”(23)参见[日]加藤新太郎：《手続裁量論》，日本弘文堂1996年版。概念。另一方面，理论界也被赋予一种责任：批判性地检讨在司法从业人员(法曹)经营的封闭世界中动辄趋向于安定化的司法实务。

(二) 对“辩论兼和解”与“陈述书”的回应

加藤新太郎：1996年新民诉法典出台之前，民事诉讼实务中广泛流行的“辩论兼和解”(24)关于日本1996年民诉法典颁布之前的“辩论兼和解”及现行《日本民事诉讼法》第168条到第174条规定的“辩论准备程序”或“会议型准备程序”，参见前引③，王亚新书，第37、118页以下；[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第354页以下。这种程序样式就存在不少问题，目前的实务问题则集中于“陈述书”(25)“陈述书”指“证人询问”(《日本民事诉讼法》第190条到第206条)的一种实务操作办法，即“事先将证人自己书写的陈述书作为书证提交给法院，进而缩短证人在法庭上的陈述。”参见前引，新堂幸司书，第440页。的处理。理论界应如何把握这些实务动向，并从理论上提出回应？

1.针对“辩论兼和解”的回应

高田昌宏：早在1996年日本民事诉讼法修改之前，为充实并促进审理，实务界积极地推出改革举措，完善程序运作。其中令人瞩目的便是“辩论兼和解”方式的导入与“陈述书”的灵活运用。首先，“辩论兼和解”方式的普及，赢得了律师界的“一片喝彩”，学界基本上也持积极态度。新民诉法新设的“辩论准备程序”也算是对“辩论兼和解”的一种“追认”。可以说，学界的基本立场是尽可能将实务界为解决实务问题而研究出的新类型诉讼行为解释成合法，既然是实务界好不容易想出来的改革方案就应当小心培育。

当然，由于“辩论兼和解”在实定法上没有明文规定，而是实务家为解决诉讼拖延，凭借其经验与技能想出来的程序运行方式，学者方面当然应当关注这种实务操作方式的合法性，并提出进一步的完善意见。因此，与合法性问题紧密相关的“性质论”上，存在各种各样的学说对立。同时，学界也指出若干问题点，明确区别“辩论兼和解”与“为了和解的期日”的必要性；法官通过“背对背”分别与原被告单方接触来“劝告和解”或“实施调解”的问题点；理清并确认双方争议焦点的必要性；与“审判公开原则”的调和等。最终，在改善既有“辩论兼和解”之问题点的基础上，形成了日本新民事诉讼法中的“辩论准备程序”。

2.针对“陈述书”的回应

“陈述书”也是为了改善民事诉讼的实务运行状况才开始灵活运用的一种实务操作办法，目前正在司法实务中逐步推广。由于是源于实务的习惯性操作方式，类似于前述的辩论兼和解，就“陈述书”到底是什么，尚无明确定义，也没有法律条文上的明确规定。这里也无必要对此重新定义，因为陈述书本身就有各种类型(type)。根据最新研究成果，“陈述书”主要发挥了“主询问”(26)日本民诉法规定的“证人询问”，原则上采“交互询问”方式。根据《日本民事诉讼规则》第113条第1款的规定，申请证人询问的一方当事人的询问被称为“主询问”，对方当事人的询问被称为“反对询问”。“反对询问”之后，申请一方的询问被称为“再主询问”。的代替或补充功能、证据开示功能、促进审前准备功能，以及固定当事人主张功能、辅助制作“调书”或庭审笔录功能等。律师界未必像对“辩论兼和解”那样认可“陈述书”，理论界虽然存在支持积极运用的观点，但消极对待的呼声也很强烈。

有必要区分“陈述书”的运用场景分别检讨。在“争点整理阶段”，“陈述书”兼有“准备书面”与“书证”的性质，有助于法官对案情的理解以及争点和证据的整理。在“证据调查阶段”，借助于“陈述书”可以实现证据开示的效果，以“陈述书”来代替较为耗时的“主询问”也缩短了审理时间。但是，在争点整理阶段利用“陈述书”，虽然让事实认定变得简便可行，但也可能导致法官对案情的预断，或者让律师“有机可乘”，不当干预证言内容，导致事实歪曲。而在证人询问中利用“陈述书”则会侵害“直接主义”和“口头主义”。由于省略了“主询问”也使对方当事人难以实施“反对询问”。基于这些问题点，目前理论界对“陈述书”的广泛利用持较为慎重的态度。

“辩论兼和解”与“陈述书”均是纯粹来源于实务界的改革举措，但理论界对两者的态度却存在上述差异。问题在于形成这种差异的根据何在？我并不认为这是纯粹理论考察的结果，但也不清楚是否源于司法实务对两者的实际需求或两者之实务运用的必要性程度有所不同。至少就“辩论兼和解”而言，从一开始就受到理论界较强的支持，虽然有些言过其实，但很可能源于当时民事诉讼的审理方式一直备受诟病，学界不断地指出各种问题点，倡导充实、促进审理的必要性，也介绍了不少外国法制度，但始终没有提出什么具有实效性的对策。也许理论界支持“辩论兼和解”的态度背后也隐含着一种“愧疚”吧。

山本克己：要说从一开始就对“陈述书”表达出消极态度的学者应该就是我吧。(27)参见[日]山本克己：《人証の取調べの書面化—「陳述書」の利用を中心に》，载日本律师联合会编：《自由与正义》1995年第46卷第8号。这里我想谈谈学者为何要“冲”出来提反对意见。虽然一开始学者们举双手赞成“辩论兼和解”，但随着实务运行状况的不断反馈，大家也意识到这种程序样式存在各种各样的问题点。最终，在实务界与理论界就这些问题点达成共识的基础上，促成了新民诉法典中“辩论准备程序”的创设。理论界为何从一开始就鼓掌赞成，而非秉持怀疑态度指出实务的不足之处，这令我十分在意。当然，我也不是故意地为了怀疑而怀疑，而是提出有根据的批判意见。

关于理论界为何对“辩论兼和解”一片赞扬，高田昌宏教授所说的“愧疚”正中靶心。民事诉讼法学会以“审理方式的促进与充实”为题的研讨会，也就只介绍了德国的“斯图加特模式”及“简素化法”而已……

3.作为前提的诉讼观与人类观

加藤新太郎：根本问题在于，面对学说与实务的交流，应当采取怎样的立场？虽然学者在研究与写作时，总是会抛出自己所相信的理论，期待对实务产生一定的影响力，但作为前提的诉讼观以及参与并推进诉讼活动的“人的形象”，在学者与实务家的眼中本来就有所不同。

山本克己：星野英一教授在《私法中的人》(28)参见[日]星野英一：《私法における人間像》，载《岩波讲座 基本法学》(1)，日本岩波书店1983年版。一文中比较了“具有自律性的市民”与“背负弱点的普通人”这两种私法上的人类形象。但是，在民事诉讼法的场合，关于参与诉讼活动的“人的形象”，还介入了与民法有所不同的元素——作为诉讼代理人的律师。在法官眼中，当事人或诉讼代理人并非“抽象的人”，而是与法官同时处于诉讼活动中的活生生的“具体的人”。法官面对的是“各色的脸上各色的妆”，具有各种行为模式的“大活人”，而学者却往往以抽象划一的人类形象为前提而展开议论。正因作为前提的人类形象在法官眼中与在学者眼中存在“龃龉”，难怪有时候法官会对学者的观点表现出些许反感而评论道，“现实状况明明如此复杂多变，单凭那么精致的理论就可以高枕无忧了吗”。

在1984年的民事诉讼法学会上，针对中野贞一郎教授就宪法与民事诉讼法之关系的学术报告，仓田卓次法官评论道，“净说漂亮话的学者是很好，但现实总是存在形形色色的当事人”。我想这正是法官的真心话。在各种解释论方案的争论中，居于书斋的研究者与作为实务家的法官之间总是持不同意见而难以顺利调和的原因，恐怕正在于此。

加藤新太郎：关键问题在于，如何将专门处理具体案件的实务家与提供抽象理论的学者拴在一起？学者们期待以自己的理论来控制实务。反过来说，实务也期待将理论作为“指明灯”，但更面临着——鉴别哪些理论可以成为“指明灯”，而哪些理论则可弃之不用——的难题。一般而言，实务界倾向于选择实质正当性比较高的理论，从长远来看比较容易在实务扎下根来的理论。例如，“争点效”理论的本质根据在于动态地观察程序过程，对于就“双方当事人确实争议过的焦点问题”或“争点”作出的法律判断赋予拘束力。虽然“争点效理论”并非由判例确立的理论，但它以诚实信用原则为基础，而判例又以是否违反诚实信用原则为标准来控制重复诉讼，从而与“争点效理论”不谋而合。

(三) 理论界通过判例研究反哺实务

加藤新太郎：理论界如何认识并分析“判例”(29)“判例”的用语，广义上指法院过去作出的“裁判”(包括判决或审判、决定、命令等)，狭义上仅指这些裁判所包含的、对现在仍有拘束力的“规范性命题”。日本最高法院负有“统一判例”的职责，下级法院的裁判违反最高法院的判例(或大审院判例、作为上告法院或抗告法院的高等法院的判例)时，当事人可以向最高法院提起“上告”(《日本裁判所法》第7条第1项，《日本刑事诉讼法》第405条第2、3款，《日本民事诉讼法》第318条)或者诉讼法特别规定的“抗告”(《日本裁判所法》第7条第2项，《日本民事诉讼法》第337条)。判例中的规范性命题被称为“判例法”，属于不成文的法源。日本现行法中，虽然法律适用上成文法优先于作为不成文法的判例法，但除非被新的立法所改变，判例法有时具有取代成文法的效力，例如依判例法确立的“让渡担保”“共谋共同正犯”等。而“根抵押权”等则是在判例法确立之后才在立法上明文规定的制度。参见[日]高桥和之等编：《法律学小辞典》，日本有斐閣2016年版，第1094页，“判例”。，如何通过“判例研究”(30)关于日本的判例制度，参见解亘：《日本的判例制度》，载《华东政法大学学报》2009年第1期；于佳佳：《日本判例的先例拘束力》，载《华东政法大学学报》2013年第3期。关于“判例研究”或“案例研究”，参见王亚新：《判例研究中新的视角及方法探求》，载《昆明理工大学学报》(社会科学版)2011年第1期；黄卉、章剑生：《判例研究及其方法》，载《华东政法大学学报》2011年第3期；周伟等：《判例研究六人谈：判例研究及其对中国法学理论的影响》，载《华东政法大学学报》2015年第5期；章剑生等：《座谈：判例研究、法治发展与法学教育》，载《交大法学》2018年第3期等。从理论上对判例以及相关的实务问题进行反哺？

1.民商型与判民型

三木浩一：一直以来，日本的判例研究从方法上大致可分为两种类型。其一为“民商型”：将判例使用的论证理由抽象出来，比照学说作相同处理，从理论上对其正当与否加以批判，将判例法理作为展开自说的素材，最终归结为就相关问题提出自己的观点。其二为“判民型”：在法院作出判决时，就类型化地捕捉到该案件的实质，创造出可能适用于同类型案件的法律规范；以确定该判例对应的“案件类型”之后，抽取可适用于同一或类似案型的法律规范为研究目的。必须注意的是，这是支持“判民型”方法的学者们为了攻击“民商型”而提出的分类。虽然理论界针对“民商型”判例研究的评价较为负面，但这种分类有种“为了抹黑而抹黑”的意味。至少在今天，“判民型”所设定的“纯粹的民商型”研究已不复存在。由此可见，在目前日本的判例研究中，这两种类型的研究方法均有可能存在。只是从“判民型”对“民商型”富有建设性的批评来看，采取“民商型”判例研究方法时，应当注意以下三点。第一，判决的首要目的，归根结底在于解决个案，判决理由的撰写目的并非创设抽象的理论。第二，判决理由中所写的文字本身，未必直接以“判例”的形式成为“先例规范”，而是与其他关联判决综合起来才能成为“判例”。也就是说，所谓“判例”，实质为多个判决的总体。第三，判例研究时，务必不能忽略确定该判例的“射程距离”。

2.理论探究型与先例探究型

实际上可以将“民商型”称为“理论研究型”，将“判民型”称为“先例探究型”。那么，与实体法相比，民事诉讼法的判例研究具有什么样的差异？从结论来看，虽然整体上两者并无差异，但相对而言，实体法的判例以无限多样的社会经济事实为前提或背景；而程序法上，法院操作的“程序过程”在一定程度上已经被类型化或样式化，从而民事诉讼法的判例对事实的依存度也相对较低。因此，在这种意义上，与实体法相比，民事诉讼法的判例研究中，“理论探究型”方法的适用余地会更大。例如，新堂教授的研究方法，就是从判例中获得基本的启发，从中找到各种矛盾点或问题点，并以此为线索或素材，从理论上进行推演。总之，今后有必要更加灵活地利用“理论探究型”判例研究方法，不仅在理论上有所发展，更有可能为包括立法在内的“法律创造”提供支持。

3.最高裁判例与下级审裁判例

高田裕成：针对最高法院的判例与下级审的判例，在研究路径或方法上也应有所区别。最高法院的判例具有怎样的先例价值？虽然有争议，但一般认为，最高法院的判例会作为“判例法理”或“判例准则”支配今后的实务发展。从而对最高法院判例的研究，应当以此为前提，通过验证该判例的论理或逻辑、论证过程，明确其射程范围——归根结底，应当着眼于该判例如何推导出其判例法理以及“能够成为判例的法律命题”的论证过程。只有在明确界定判例射程的基础上，按照具体的案件类型，批判性地检讨判例法理，才是研究者的职责。我随时做好准备将研究重点放在判例法理的批判性检讨，但当务之急是作为前提的——正确地理解判例。

4.实务家的判例研究与学者的判例研究

三木浩一：近来，实务家进行的判例研究正在逐渐增加，从实务界的关注重点看，这些研究当然大多是“先例探究型”。相对而言，研究者进行的判例研究中，“理论探究型”更多一些。不过，在“理论探究型”的判例研究中，研究者至少也会论及该判例的“判决理由”为何，射程距离为何。这种倾向值得肯定。

山本克己：可以说，判例研究方法中“判民型”与“民商型”的对立已不复存在，两种方法已然彼此渗透。如果阅读德国的判例研究，我们也会认为仅仅写着“我是这样想的”而不明确判例射程的研究根本不算判例研究。本来，用自国的尺度来抨击外国，就应当慎重，但这也说明，“判民型”的研究方法已经成为日本判例研究的固定模式。但是，正如三木浩一教授指摘的那样，在民事诉讼法的分野，从多大程度上能够贯彻“判民型”的判例研究方法？仍然存疑。例如，针对共同所有关系与当事人适格的论题，(31)按照传统理论，具有实体法上共同所有关系的各个当事人必须共同起诉或应诉，才符合当事人适格的要求，从而构成固有必要共同诉讼。新理论对这一原则提出反思。日文文献参见[日]鹤田滋：《共有者の共同訴訟の必要性》，日本有斐閣2009年版。中文文献参见罗恬漩：《涉及共有财产的共同诉讼形态——从〈民诉法解释〉第72条出发的类型化分析》，载《华东政法大学学报》2015年第6期；段文波：《共有财产涉诉类型化析解》，载《国家检察官学报》2016年第2期。由于这是接近于实体法的领域，非常容易展开——通过与先前裁判例的比较研究，明确当该裁判例之判例射程——的“判民型”作业。然而，在程序法领域还存着“公说公有理，婆说婆有理”的问题，例如，能否以“保全抗告审的高等法院决定”违反最高法院的判例等法律适用错误为由向最高法院提出“许可抗告”(《日本民事诉讼法》第337条，《日本民事保全法》第41条、第42条)。我认为，针对这类问题涉及的裁判例的研究，本质上不可能进行“判民型”作业，只可能进行“理论探究型”的研究方法。由于存在各式各样的民诉法问题，民诉法领域的判例研究确实不可能像实体法那样全面贯彻“先例探究型”方法。但是，即便是“理论探究型”，也应当将裁判结论及裁判理由与当该裁判所认定的事实相互结合之后才能展开判例研究，这在民事诉讼法学界也已成为一种常识。只不过，研究者对裁判例的阅读方法不得不仅以判决书所写的内容为前提或素材，与此相对，法官对裁判例的阅读，经常可以突破判决书的字面意思而读懂字里行间的深意。或许，这也是法官与研究者之间出现沟通障碍的原因之一。

加藤新太郎：山本教授最后的指摘，尤其是下级法院的裁判例中提及民事诉讼法的内容，容易让人有这种感觉。有必要深入考虑：程序法的法律适用应当如何写入判决书中？不过，我想最高法院的判例会有意识地呈现出民事诉讼法的法律适用过程。

五、 跨学科研究的视角

(一) 基础法学与民事诉讼法

加藤新太郎：刚才谈到的都是民事诉讼法固有范围内的研究，在面对各种问题的当今时代，也有必要开展跨学科研究。在跨学科研究中，应当考虑哪些要素，运用什么方法？

1.法社会学与民事诉讼法

山本克己：我在京大法学部读书时，受到法哲学领域的田中成明教授与法社会学领域的棚濑孝雄教授(32)棚濑孝雄教授的作品中译版主要有《现代日本的法和秩序》(易平译，中国政法大学出版社2002年版)和《纠纷的解决与审判制度》(王亚新译，中国政法大学出版社2004年版)。的强烈影响，当时就对法哲学、法社会学与民事诉讼法或民事诉讼法学的关系很感兴趣，也按照自己的学习体会尝试整理了它们之间的关系。我对法与经济学以及裁判心理学没有太大的研究兴趣，对于其他基础法学则略感兴趣。当然，由于专注于本职工作，对这些领域的研究深度都十分有限。

就基础法学与民事诉讼法学的关系而言，法社会学者与民事诉讼法学者的共同作业，的确为数不少，也有很多成功范例。造成这种情况的因素有很多，正如高田裕成教授指出的，受到了美国法社会学中兴盛的“裁判研究”的影响，因为从二战后才开始研究生活的很多法社会学者都受到了美国法的强烈影响。同时，在民事诉讼法学中，以三月章教授提倡的“裁判法学”为契机，将包含ADR在内的整个民事程序法作为考察对象的趋势也逐渐兴起。在小岛武司教授的继承与发展中，也出现了很多与美国法社会学有所关联的地方。当然也不能忘记著名意大利民事诉讼法学者及比较法学大家莫诺·卡佩莱蒂(Mauro Cappelletti)教授(33)莫诺·卡佩莱蒂教授的作品中译版主要有《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》(徐昕译，法律出版社2000年版)，《福利国家与接近正义》(刘俊祥译，法律出版社2000年版)和《比较法视野中的司法程序》(徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年版)。的影响。此外，这也源于“纠纷解决说”派生的影响。虽然民事诉讼法的目的理论中“兼子说”未必提出“社会的纠纷解决”，但经由三月章教授与新堂教授的发展，产生了通过程序如何解决存在于广阔社会中未经“法律加工”的“生活纠纷(生の紛争)”，即村志郎教授所说的“纠葛(もめごと)”(34)参见[日]村志郎：《“もめごと”の法社会学》，日本弘文堂1997年版。这样的问题设定，这明显是会接触到法社会学者的研究视角。基于两者共有的问题设定，共同作业也产生了丰硕成果。当然，民事诉讼法学者对于“纠纷解决”较为天真的感觉(笑)也时常受到法社会学者的批判，不过双方仍然形成了很有价值的建设性对话。但是，很难说通常意义上、作为法教义学或规范法学的民事诉讼法学也与法社会学形成了对话。因为法社会学是独立学科，具有独立于法学的特性，并且作为其前提的社会学基础理论也形态各异。然而，民诉法学者对于法社会学的态度，就像对待外国法一样，也偏重于法社会学研究能否对自己的研究有所助益。我个人觉得还是不要这样想为好，对于那些“因为谁谁的法社会学研究没什么用所以就毫无价值”的说法，我深表遗憾。

2.法哲学等与民事诉讼法

尽管未必牵扯到德国法哲学，但不少研究都从注重程序的视角出发考察了英美法哲学中“裁判与法”的关系，正如田中成明教授的作品。(35)田中成明教授的作品中译版题为《现代社会与审判：民事诉讼的地位和作用》(郝振江译，北京大学出版社2016年版)。只不过基于与法社会学相同的理由，民诉法学者很难与所有法哲学者展开对话。但在能够形成对话的范围内进行对话本身也极有价值。此外，裁判心理学确实非常有趣，但很难说民事诉讼法学就能与其开展对话。因为法社会学者与法哲学者，虽然因人而异，但一般都从一定程度上有过法学的学科背景，而裁判心理学似乎完全“抛弃”了法学(笑)。由于它将“裁判”完全对象化，很难找得到与民事诉讼法学的接触点。纯粹贯彻“为我所用”的立场，裁判心理学的个别研究成果可能有助于民事诉讼法的制度设计，但两个学科之间实打实的对话交流仍比较困难。

(二) 宪法学与民事诉讼法学

高田昌宏：关于宪法与民事诉讼法的关系，以中野贞一郎教授的论文(36)参见[日]中野贞一郎：《民事裁判と憲法》，载[日]新堂幸司等编：《讲座民事诉讼①民事纷争与诉讼》，日本弘文堂1984年版。为代表，涌现出很多优秀的研究成果。以这些文献为参考可知，在民事诉讼法的领域，涉及宪法的问题主要有：根据《日本国宪法》第32条和第82条，首先，“非讼化”的界限为何；其次，在诉讼案件中，可否扩张“限制公开事由”。此外，第32条还涉及“接受裁判权”的保障，第82条则规定了“对审制”与判决公开原则。(37)《日本国宪法》第32条规定：“任何人不应被剥夺在法院接受裁判的权利。”第82条规定：“裁判的对审以及判决应当在公开法庭进行。经全体法官一致决定认为本案有可能损害公共秩序或善良风俗时，法院可以不公开实施对审。但是，涉及政治犯罪、出版相关的犯罪或者本宪法第三章保障的国民权利的案件，任何时候均应公开实施对审。”众所周知，最高法院的立场为，权利义务的确定为纯粹的诉讼案件，应服从于公开原则与“对审制”等对判决程序的宪法保障；与此相对，权利义务之具体内容的形成则为非讼案件，可依非讼程序处理。目前针对这种“诉讼与非讼之二分思考”的批判正在逐渐加强。近来，在宪法学与民事诉讼法学中，有力见解均认为，应当将日本宪法第32条的要求贯彻于各种案件类型，并以适合案件性质及内容的审理方式，保障当事人在个案中享有的接受裁判权。这种观点正当与否，取决于《日本国宪法》第32条、第82条的规范解释，学界有必要提出具体化的解释方案，努力描绘出第32条规定的“接受裁判权”的具体轮廓。与此密切关联的还有，“接近裁判”的实效性确保，不服申请制度的必要与否等。最近，随着1996年日本新民诉法导入“许可抗告制度”(《日本民事诉讼法》第337条)，由高等法院判断是否许可当事人向最高法院提起抗告的“合宪性”也成为争议问题，牵扯到审级制度与接受裁判权的关系。同时，规定“法律面前人人平等”的《日本国宪法》第14条的适用，也与“诉讼上双方当事人武器平等原则”的实质保障和“程序保障”紧密相关；能否从宪法规定导出“听审请求权”的宪法上保障、违反这种权利保障会产生怎样的法效果等，都是与宪法规范的解释无法分开讨论的民事诉讼法上的重要议题。还有民事司法权的界限、针对团体内部纠纷之民事审判权的界限、顾及人格权保护的基础上诉讼程序的改善，等等。此外，在宪法诉讼中，“立法事实”等要件事实到底指什么，这类事实的审理方式为何等问题，也涉及宪法与民事诉讼法的关系。

综上所述，不仅在民事诉讼法的解释与运用中，在民事诉讼法的修法讨论中，也有各种各样关于宪法规定之解释适用的重要问题。宪法学的研究成果以及诉讼法学者针对宪法规定的自主研究，将在今后民诉法的解释论及立法论作业中具有越来越重要的意义。由于宪法本身是非常抽象的规范，如何将其与诉讼法上具体问题的解决相结合，仍然存在不少难点。无论如何，民事诉讼法学者在研究过程中对宪法规范进行考察的必要性日渐增强。

(三) 民事实体法与民事诉讼法

1.对实体法的依存过剩

三木浩一：众所周知，日本民事诉讼法学对民事实体法具有极高的依存性。先前在日本私法学会的特别大会上，关于“一旦创设法科大学院(law school)，应如何协调法学部与法科大学院的民事诉讼法教育”，山本克己教授提到，“法学部教授的内容，应当排除与民事实体法紧密相关的部分，而集中于纯粹的程序法”。对此，我基本赞同。这种讨论本身已经反映出日本民事诉讼法学对实体法的高依存度。

在美国，似乎不可能出现类似讨论，因为美国民事诉讼法学与民事实体法的关联性很薄弱。这种差异可能源于英美民事诉讼法本来就有很强的“重视先例”思想，从而民诉法中存在很多独立于实体法、依托先例自然形成的部分。与此相对，整体而言德国法学的体系性指向非常强劲，不知是否发源于康德哲学，从那时起民事诉讼法学就以与实体法紧密缠绕的形式得到体系上的建构。日本民事诉讼法正是继受了德国法学，对实体法的依存度必然很高。虽然如此，我们也必须注意到，从对美国法等外国法的考察来看，这未必就是一种普遍的或本质上的现象。当然，我认为日本民事诉讼法学的问题之一，就是对实体法无意识地过度依赖。例如，以民诉法的基本原则为例，一般将“处分权主义”作为实体法上的“私人自治”原则在诉讼程序中的体现来加以说明。就“辩论主义”而言，作为多数说的“本质说”同样也源于实体法上的“私人自治”原则。但是，正如高桥宏志教授等学者指摘的那样，值得怀疑的是，“民法上的私人自治”与“诉讼法上的私人自治”，在上述场合未必指向同一内容。民法上的“私人自治”，一般指法律行为自由(“意思自治”)原则或契约自由原则；而民事诉讼法上的处分权主义，除“诉讼上和解”之外，一般指不告不理原则、诉讼标的的特定或诉之撤回等依一方当事人的单方行为即可实现的内容，并不存在类似于契约的双方行为。而依“私人自治”的文脉对此进行说明，未必不存在有所误解的可能。并且，辩论主义中，除当事人自白的拘束力，其他命题与契约自治并无直接关联。在迄今为止的日本民事诉讼法历史中，虽然也有过斩断对实体法之依存关系的动向，但真的充分吗，值得我们认真反省。

2.破产立法中实体法与程序法的协动

另外，我们还应当认识到，如果将程序视为实体权利的实现过程，以此为前提，无视实体法与程序法之紧密关联的民事诉讼法学也站不住脚。特别是破产法中，且不论破产法是否为纯粹的程序法，毫无疑问，这是实体法与程序法正面交锋的法领域。不过传统上实体法学者对破产法学的参与度较低。虽然实体法学者与程序法学者的对话并不充分，但最近这种状况也逐渐得到改善。两者在某些问题上共同攻坚，在某些问题上从各自立场出发针锋相对，是值得期待的发展趋势。(38)例如，参见[日]野村丰弘等：《倒産手続と民事実体法》，日本商事法务研究会编：《别册NBL》2000年第60号。

(四) 跨学科研究的理想方式

1.实体法理论与民诉法理论的亲近性和隔绝性

高田裕成：正如三木浩一教授所言，基于实体法理论框架建构起来的民事诉讼法理论，逐渐倾向于脱离实体法，如此若能搭建出适当的民事诉讼法理论体系，当然令人欣慰。设例中“诉讼法上的私人自治”，是在“代表国家行使司法权的法院对私人事务之干涉权能的界限”这种意义上使用“私人自治”的用语。该措辞是否合适，可以成为批判对象，但可能也是因为我们没有找到更加合适的表达。就诉讼法与实体法的关系而言，还涉及“目的论”即“民事诉讼的目的到底是什么”。竹下守夫教授与山本和彦教授认为民事诉讼的目的是“实质权的保护”，从这种观点出发，应当如何界定实体法的位置；与美国法的讨论相关，可以称其为“泛实体法的诉讼法理论”吗？也值得进一步检讨。

回到之前的话题，例如，就民事诉讼法关键词之一的“程序保障”或“程序上地位的保障”而言，仅从民事诉讼法的内部资源出发，难以充分地处理相关问题。扯远一点，如山本克己教授所言，还涉及社会心理学或裁判心理学的领域，以提高当事人对程序的满足度为进路寻求程序的公正性；或者与法社会学、法哲学相同，从当事人对判决结果或程序结果的“可接受性”出发展开研究。进一步，也可能以《日本国宪法》第13条(39)《日本国宪法》第13条规定：“任一国民，均作为个人受到尊重。对于追求生命、自由及幸福的国民权利，只要不违反公共福祉，在立法及其他国政上，必须受到最大限度的尊重。”为出发点的“宪政理论”为进路展开研究。可见，仅是“程序保障”这个核心概念，都尚未得到深入研究，仍有必要从跨学科的多样观点切入来充实这一概念的内涵。总之，在搭建民事诉讼法学理论体系的过程中，应当批判性地从跨学科研究中汲取灵感与素材，但也要防止落入随意使用这些素材的危险。注意到这一点后再从其他学科中收获各种各样的知见来丰富化民事诉讼法学理论，也变得越来越重要。

2.法学的内在关联性

山本克己：虽然都是跨学科研究，但考察实定法学以外的学科领域与民诉法学的关系时，思考方法上，与考察实定法学的其他分野与民诉法学的关系时会略有不同。具体而言，由于没有接受过基础法学或其他社会科学之方法论的专业教育或专门训练，我们在进行跨学科研究时，经常不得不首先考虑，应当如何认识这些学科的研究成果？能够跳过这一问题，具备多学科背景，自由穿梭于基础法学或各种社会科学及民事诉讼法学之间的“超人型学者”已不多见，这种多学科训练背景对于包括我在内的大多数民事诉讼法学者而言都是强人所难。但是，对于宪法学或民法学等实定法学的其他分野与民诉法学的跨学科研究中，还提出这种问题，真的好吗？归根结底，即便专业方向是民事诉讼法学，也应基于与民法学者相同的视点提示出民法解释论。不仅如此，还有必要以此为前提去考察相关的程序法问题。目前的法学研究者培养体系中，以授课内容的“纵向分割”为前提，各部门法之间“敬而远之”的状况真的合适吗。宪法学与其他部门法学之间的关系，也同样如此。民事审判业务部门的法官，至少应当兼顾民法与民事诉讼法的解释，研究者更应做到这一点。此外，我猜想未来法科大学院创设之后，兼具民诉法及民法等部门法知识体系的教师会逐渐供不应求。

加藤新太郎：山本教授的指摘甚有启发。辞去东京大学“教养学部”的西部迈教授提到，“在驹场(东大教养学部所在地)尝试开展的——在默认经济学、政治学、社会学等为个别社会科学的前提上将这些学科联系起来的跨学科研究——最终宣告失败。失败原因可能就在于，作为某种表面现象，总有人声称‘经济学才这么讲，我是社会学，我就要那样讲’，‘不不，政治学才要这样讲哩’……。跨学科训练的教学改革就这样以大家自说自话而告终。即便提出跨学科的尝试，倘若欠缺让这些学科关联起来的理论框架，也会徒劳无益。只有真正横跨各个学科训练思维并开展教学，开放社会科学、跨学科研究才有可能顺利进行”。(40)参见[日]西部迈：《被揭开的假面》，日本文艺春秋社1988年版，第176页。我想，山本教授的发言不正有一种通往“开放法学”的意味吗？虽说民诉法学与基础法学或实定法学的协作都是跨学科研究，但其实质有所不同，也正因如此。

(五) 共同研究是否有所必要

加藤新太郎：综上所述，确有必要开展共同研究。但目前这类研究并不多见，不限于跨学科的共同研究，就连民事诉讼法学者之间的共同研究，都较为少见。今后针对这类共同研究的需求会日渐高涨。

1.法学领域的共同研究

高田裕成：整体而言，确实如您所言，目前民诉法相关的共同研究比较少见。只是就我所知，外国民诉法领域的共同研究似乎也不怎么活跃。这种现状是否为日本法独有，仍有待观察。原因何在？我自己就是那种很难对话的独立型研究者，也难以给出合理解答。我想，可能源于研究者个人的能力问题，研究本身的特性，甚至以公开发表研究者个人之力完成的论文才算正式入行的研究者培养方式。今后，共同研究也会成为研究者们分享不同视角，交换不同意见的平台。能够提供这种沟通平台本身足以丰富以往的研究。“第三波”理论也许正是在共同研究提供的平台上才得以孕育。可见，共同研究将日益重要。当然，能够开展共同研究的学科领域未必限于刚才提到的那些。例如，实态调查正是适于与实定法学的解释论立法论开展共同研究的领域。跨学科研究也同样如此。同时，在比较法的研究进路中，共同研究也是一种重要方法。例如，三木浩一教授参加的、以美国著名民诉法学教授哈泽德(Hazard)教授，为中心的“国际民事诉讼规则”的研究成果，令人期待。

2.主题与人员的最优组合

山本克己：共同研究能否取得成果，归根结底取决于针对同一主题，研究者们能否在研究方向上达成共识。由于实定法学是主观世界，无论如何都是“个体经营”。很难像理科研究那样，预先设定好一个目标，大家朝向同一目标齐心协力。尽管如此，在确认彼此的研究兴趣与立场有所不同的基础上仍有可能开展共同研究。为使各自的研究方向趋于同一，主题与人员的组合就显得非常重要。就我个人而言，比起与民事诉讼法学者的合作，与实体法学者的共同研究更多一些。我最近参加的民事执行法和破产法的改正工作，实际上正是与实体法学者之间跨学科交流的成果。此外，虽然商法学者时常参加，但大多数情况下也与民法学者合作开展了金融法的共同研究。在这一过程中，得益于实体法学者的启发，我的研究兴趣自然变得较为广泛。即便是与民诉法没有关系的问题，我也颇有收获。

六、 结 语

1.探究解释基准的方法

高田昌宏：自己目前为止的研究是一段为各种微观问题探索解决方案的艰辛历程。今天再次认识到具体的研究活动与方法论的确立息息相关。二战后，从兼子一教授到三月章教授，再到新堂幸司教授，日本民事诉讼法学的方法论得以不断发展。在这之后，包括我们在内的这一代，也肩负起去思考“应以什么样的形式进一步发展先学们的方法论”这一重要课题的责任。今后，我将努力构想出探究解释基准的方法，在保持方法论意识的同时，就个别课题展开研究。

2.方法论意识及其表现

山本克己：我想自己大概是日本民诉法学界屈指可数的“方法论评论家”吧(笑)。

三木浩一：不，您是唯一的(笑)。

山本克己：不过，方法论评论家“光说不练”的“评论”真的有价值吗？何况每位研究者都有一套属于自己的方法论。比起专门论及方法论，在反复积累作品的过程中，意识到要选择什么样的方法论来处理具体问题，似乎更加重要。所以，除了担任评论家以外，我更愿意将方法论作为一剂隐而不显的“佐料”而专注于针对具体问题的学术作品。最后，在今天这个重要问题堆积如山的时代，很难想象出像兼子一教授那样的“超人式”学者。这是一个以个人之力无法应对所有问题的时代。因此，如何明确共同研究的价值，对整个学界而言都具有重要意义。刚才的讨论重点是研究者之间的共同研究，但我认为，研究者与实务家之间的共同研究也同样重要。并非必须得出一致结论，能够通过共同研究，在理解彼此立场的基础上富有建设性地相互批判本身，就足以实现求同存异的良好效果。为研究者与实务家之间富有成效的沟通合作创造良好环境，今后也愈发重要。

3.整理学说史的必要性

三木浩一：令人庆幸的是，在民事诉讼法的领域，我并未刻意地为了方法论而运用方法论。我认为，每位研究者或实务家撰写的论文或发言中针对具体问题实际运用的方法论即“实践中的方法论”才具备作为方法论的意义与价值。暂且不论基础法学，在实定法学中，为了方法论而谈论方法论，很容易成为“神神道道的议论”。当然，直接以方法论为对象的争论本身也有其价值。但不应对那些将方法论明确体现在其学术作品中的传统做法给予负面评价。另外，目前也缺乏将现有研究成果所隐含的方法论按照学说史的脉络提取并加以整理的工作。不仅限于方法论，就民事诉讼法学而言，似乎也到了应当逐步进行学说史整理的时期。与民法相比，不仅是方法论，学说史的整理工作也较为少见。这方面仍有必要仿效民法。

4.意识到“受众”的方法论

高田裕成：构建民事诉讼法理论时，以实务家为对象“发出信息”的场合与研究者内部相互“提供信息”的场合，所使用的方法论也许本应存在差异，应当自觉地划分方法论的受众。就我个人而言，要说一直以来主要面向研究者主张自己的观点呢，不如说是不得已而为之。如果想要提供对实务家有所助益的理论，则应当运用实务家容易接受的方法论。此外，大家可能已经提到并认为理所当然的在于，并不存在能够解决一切问题的方法论。所谓“方法”，理应是按照具体问题妥当设问并妥当回答的工具。进而，为了能够在严格挑选合适的方法或工具的基础上将其妥当地适用于每个问题的解决，研究者们就会努力充实自己的“工具箱”。不过，在解决问题之前，设定恰当的问题本身更加困难，也更加重要。对我而言，诉讼程序并非仅是一种“仪式”，程序本身的意义正是让诉讼主体，特别是让当事人能够从多个选项中挑选出最适合于自己的手段来推进程序。因此，我想要掌握注重当事人地位或权能而使诉讼程序更加丰富化的理论工具。

5.作为“法的思考”的方法论

加藤新太郎：第一，本次座谈会上，针对较为抽象的议题，通过与会学者的充分准备，(41)本次座谈会的准备过程不得而知，或许正如山本弘教授所言：“我也曾经参加过几次座谈会，按照我的经验，除非相当周到地准备，如提前提示出研讨议题相关的论文，像这样条理井然的对话交流是不可想象的。最令人欣喜的是，主持人正是在新民事诉讼法充实审理的理想运行模式下催促诉讼代理人进行事前准备的加藤新太郎法官。我猜想，本次座谈会之所以进展顺利也正是源于加藤法官在自己理清论点的基础上督促各位教授进行了充分的事前准备。”参见山本弘：《「民事訴訟法学の方法論とその展望」を読んで》，载[日]加藤新太郎编：《民事司法展望》，日本判例タイムズ社2002年版，第337页。以具象的形式提示出问题所在，并围绕具体问题展开研讨，对于理清民事诉讼法学的方法论问题，大有裨益。第二，就我个人的收获而言，首先，抛却具体问题而将方法论单独拎出来讨论只具有一定限度的意义或价值。正如山本克己教授恰到好处的指摘所言，对方法论的讨论很容易演变成小圈子内消磨时光的闲聊(笑)。其次，在民事诉讼法学的研究领域内，方法论是如何开动脑筋进行“法的思考”、如何探究决定问题解决之价值取向的一门技术。因此，正如高田裕成教授所言，方法论应当具有合目的性，应当有意识地思考运用方法论的目的何在。第三，随着社会发展节奏的加快，理论学说的“保质期限”也逐步短缩。我们一方面不得不面对这样的现实；另一方面，当今时代也期待着那些依托于更加根源性的、从更多角度出发思考事物的方法而展开的研究。