表见代理制度的规范化探析——以《民法典（草案）》第172 条为中心

孙鹏飞

（西南政法大学 民商法学院，重庆 401120）

表见代理，属于广义之无权代理，指在无权代理中，倘若善意相对人有充分之理由对所显现之表见外观予以信赖，则对被代理人产生有法律拘束力之有权代理的效果。《德国民法典》对该制度最先规定，日本、瑞士等国之民法典沿袭之。我国《民法总则》第172 条与《合同法》第49 条规定大抵相同，《民法典（草案）》第172 条与《民法总则》第172条保持一致。是否将被代理人有过错纳入表见代理之规范构成要件中？目前立法对此未明确，我国学界也并未达成一致意见。另一个问题是，《民法总则》第172 条与《民法典（草案）》第172 条均缺失善意相对人的选择权条款。即对善意相对人在表见代理成立之后是否有权选择直接适用表见代理抑或是转而适用狭义之无权代理置之不理。司法实践中适用也不一致，加大了任意裁判的可能性，这与依法治国的理念以及法安定性的要求相违背，也会造成代理制度的体系紊乱，而以体系之形式表现法规范为法学最重要之任务之一［1］16。因此，有必要认真对待表见代理制度。本文拟从两个方面展开讨论：一是被代理人可归责性；二是善意相对人之选择权。

一、从二重视角看被代理人可归责性的正当性争论

（一）学理的视角

针对被代理人是否应该归责的问题，我国法学界主要存在三种学说。一是“单一要件说”，该学说提出表见代理之成立仅需具有使善意相对人产生合理信赖之表见外观［2］。二是“新单一要件说”，与“单一要件说”之观点大抵相同，但主张将被代理人之过错与表见外观之关联性判断吸收进相对人之合理信赖中［3］。三是“双重要件说”，该学说主张表见代理的成立要件需包含被代理人有过错［4］。前两者与后者之分歧在于是否在表见代理制度中安置被代理人可归责要件。而前两者的争议在于在不承认被代理人可归责之独立性的前提下如何对其进行处理，即“摒弃”或“吸收”。

“单一要件说”基于信赖保护与交易安全之考量，强调对善意相对人利益的特别保护，却对被代理人的利益保护过少。有利益衡量上的“矫枉过正”之嫌。“新单一要件说”是“单一要件说”的修正与更新。在坚守一元论立场的前提下，经由将被代理人可归责纳入表见外观考量范畴中，以调和善意相对人与被代理人的利益冲突，避免利益失衡之状况。然其缺陷在于实务操作性不高，增添表见代理的复杂性，也不利于代理制度体系之协调统一。“双重要件说”充分考虑了被代理人的利益，有利于体系之明晰，便于与狭义无权代理的区分。不过仍需进一步论证，即何以需归责，并细化具体内容，即如何归责之问题，否则难免突兀激进。

（二）规范预设的视角

预设被代理人可归责性正当，倘若被代理人具有过错，表见代理其他规范要件亦成立，则构成表见代理。反之，若被代理人不具有过错，则排除适用表见代理。譬如在比较法上，为实现对善意相对人利益的保护，法国法官常援引《法国民法典》第1382 条关于过错民事责任之规定，以用来解决超越或者没有代理权之表见外观问题［5］。可见过错为重要的考量因素。被代理人可归责性较为均衡的保护了善意相对人与被代理人的利益，同时也为无权代理人试图制造表见外观之假象增设了难度，从而激励其更少地作出无权代理之行为安排。

预设被代理人可归责性非正当，即被代理人有无过错与表见代理之成立无关联，仅可能影响表见代理的归责分配，抑或对表见外观之认定施加影响。若被代理人有过错时，可适用过失相抵规则，在追偿时与无权代理人按过错程度大小分担无权代理所带来的损失。不过这样的规整安排存在几点问题。首先，此时的被代理人有过错异化为无权代理人的挡箭牌，是否产生对无权代理人的行为激励，对其有间接保护之嫌。其次，把被代理人有过错排除在法规范构成要件之外，可能会造成实务中法官两极化的判定路径。要么随意认定表见代理而造成该制度的滥用，要么直接认定为无权代理，而使表见代理制度虚置，形成“名存实亡”的局面。最后，表见代理中形成的表见外观很大可能源自被代理人之过错，然而在规范成立要件中忽视之，颇显二律背反的矛盾律。

二、被代理人可归责性的必要性论证

本文拟对表见代理需括含被代理人可归责性要件的必要性进行讨论分析。

首先，整理无权代理制度，消解法体系之紊乱，促进其协调与统一。具言之，便于与狭义无权代理相区分。在司法实践中，法官在裁判类似无权代理案件时对适用表见代理较为青睐，法律“宜粗不宜细”的规定也造成表见代理呈现适用泛滥之局面［6］。被代理人在狭义无权代理中不一定具有过错，倘若在表见代理中一定有过错，有利于划清两者的“楚河汉界”。另两者均具交易安全保护的功用，厘清二者之法适用领域，尽量多适用前者，对纠正司法实践中过多适用表见代理弊病也有所裨益［7］。我国《物权法》第106 条规定了善意取得制度，《物权法》第107 条中规定占有脱离物不能适用该制度；而占有委托物可适用善意取得，可知真正物权人一般存在可归责性。朱虎认为表见代理与善意取得同属权利外观责任的类型，皆采信赖保护之路径，在基本结构上颇为相似。为实现一致的法体系评价，表见代理的规范要件应包含被代理人有过错［8］。善意取得中无权处分人已取得权利外观，纵使其非真正或者唯一权利人，但其占有本身也受占有推定保护保障之。换言之，不一定是完全无权人，也可能为部分权利人，譬如夫妻一方未经另一方同意而私自处理夫妻共同所有的房产，或是动产保管人对保管物进行出卖之。可见，善意取得相较无权代理所带来的社会风险较小。表见代理中的无权代理人是真正无权者，其与被代理人的利益并不显得更为关切。法解释学上的当然解释，理应表见代理的适用比善意取得更为严苛，被代理人可归责性颇具必要性。

其次，践行表见代理的本质内涵。表见代理被营造的客观表见外观所遮蔽，使得在善意相对人面前显现出“假象”的有权代理。其本质上仍为一种无权代理，其“无权”为无权代理人本身无代理权所造成，而非被代理人的过错或是善意相对人之合理信赖所为。但作为一种特殊的无权代理，产生有权代理的法效果。如时效制度牺牲怠于行使权利之权利人的一定利益，表见代理为维护交易安全牺牲被代理人的一定利益。不过应有所节制，否则有违初心。而被代理人可归责乃为一种有节制的利益牺牲。卢曼认为，信任为社会生活之基本事实［9］。表见代理乃基于善意相对人对被代理人与无权代理人所共同营造的代理外观所产生的信任。如果表见外观仅为无权代理人所造，是否值得对善意相对人之信任过分保护，值得商榷。表见代理制度的制度内涵亦在于对善意相对人的信赖利益以及社会之交易安全进行保护［10］。为避免滥用信赖，需对表见代理制度的适用进行严格限制，将被代理人可归责性安置进该制度的构成要件中。以遵循表见代理的本质内涵，维护代理制度的社会根基，进而促进信用社会的构建。

第三，为符合利益衡平。被代理人可归责可兼顾对被代理人利益的保护，使总体利益不至于失衡。笔者在这里选择罗尔斯的“正义原则”［11］作为衡量工具，“原初状态”下，在“无知之幕”中，采取本人可归责性有助于第一原则即“平等的自由原则”的实现。即在基础自由体系下的一种基本平等。根据罗尔斯词典化的价值序列，优先选择第一正义原则。如果从第二正义原则中的“差别原则”展开，被代理人相比善意相对人是最少受惠者，而在该原则下最少受惠者利益最大化才是正义的制度安排。而被代理人可归责性与“差别原则”相契合，是一种正义的规范安排，对公共利益是有利的。诚然，我们不能简单认为公共利益在任何时候都高于私人自治的价值，其毋宁需嵌入价值标准，进行利益均衡性的权衡［12］。倘若说罗尔斯的正义原则过于理想化，那么可采用德沃金的“资源平等”［13］理论。仅对善意相对人利益资源进行特别保护，而忽视被代理人，会造成资源分配的失衡。采取被代理人可归责性的规范路径大抵符合利益均衡性的要求。

第四，契合意思自治的精神追求。所谓意思自治，其所指乃为私法上之个人允许以自己所欲之意思建构具私法意义的权利义务关系。其意蕴在于个人自主与自我负责［14］。作为民法之基本原则，该原则显现为个人经由其自主意思而产生法律关系［15］。倘若不认可在表见代理中的被代理人可归责性，显然会让被代理人承受了有悖于其意愿的结果，导致利益被牺牲，与“个人自主”相违背。如果承认被代理人可归责性，则既满足了“个人自主”的要求，又使被代理人因“自我负责”而承受其行为的恶果。此种规范安排更加彰显了意思自治的理念，更具优越性。

三、被代理人可归责性的路径选择

（一）有意义的沉默抑或是法律漏洞

所谓有意义的沉默乃为法律规范之构成要件已被立法者事无巨细的列举出，颇具穷尽之态，而未被列举之要件乃为立法者有意摈弃之，对此保持沉默［1］249。譬如一种法律制度在法律规整中被设置了规范要件a、b、c，但是颇具争议的d 并未被规定，可知其为立法者有意而为之，此为“有意义的沉默”。那么在《民法总则》第172 条与《民法典（草案）》第172 条中对被代理人可归责未置可否，是否构成一种“有意义的沉默”呢？通过分析整个民法的体系脉络，进行体系解释，并不能得出立法者是有意为之。相反，通过体系解释，表见代理与善意取得相类似，如若遵循评价规则与协调法体系的考量，理应认可被代理人可归责性。在《民法总则》制定过程中，对此问题也颇具争议，有建议将被代理人可规责性安置进表见代理制度规范中，这在一定程度上也折射出立法者的意见并不统一，并未表明坚定立场，谈不上有意摈弃，而更有可能是遵循“宜粗不宜细”的立法传统而有意回避争议。因此笔者判断被代理人可归责性未纳入立法中并非立法者的“有意义的沉默”。

法律漏洞是指法律立法计划相悖的一种不圆满［16］191。即立法者所设计法规整存在疏漏，必要合理之内容并未纳入其中，为法秩序中的“体系违法”。那么被代理人可归责性的立法忽略是否构成法律漏洞呢？对此当然颇具争议。笔者认为被代理人可归责性具合理性与必要性，具有体系价值与规范价值，也彰显了私法自治的精神。如不纳入表见代理规范要件，实属一种法律漏洞。

（二）被代理人可归责性的展开

在具体如何归责层面，为求清晰，笔者从内容路径与形式路径进行展开。在内容路径层面，应将被代理人有过错列为表见代理的规范成立要件的一。然而，为求利益均衡，需对被代理人的权利进行一定限制。可采用证明责任转移之法技术，由被代理人承担其无过错之证明责任。若其能证明自己无过错，则排除适用表见代理，否则便承担诉讼之不利益。善意相对人虽不承担此证明责任，仍需承担一定的提出初步证据证明被代理人有过错的责任，这也是要求善意相对人需负担一定的形式审查义务。

在形式路径层面，有几种方式可供选择。一是修改《民法典（草案）》第172 条，对被代理人可归责性直接予以明确。二是通过司法解释进行立法，将其纳入。三是经由最高人民法院的指导案例进行规范适用的指导，在案例裁判中将被代理人可归责安置。四是充分利用法解释的技术，填补漏洞。可采用“相类似之事件，应当相同之处理”的类推适用与“不相类似之事件，应当不同之处理”的目的性限缩之解释路径［16］193-195，从而使立法之不完美经由法解释技术得到完善。

四、善意相对人选择权之存废

《民法总则》第172 条与《民法典（草案）》第172 条间接剥夺了善意相对人的选择权。其既不能对已生效之意思表示进行撤回，也在无权代理境况下，被代理人未对此进行追认时，将无权代理人作为请求权相对人之机会消失殆尽［17］，使得在表见代理的规范运行中，善意相对人仅能诉诸于表见代理，而丧失了选择的权利。这好比善意相对人有两只脚，若其左脚选择穿上“表见代理”鞋子，则不能穿“狭义无权代理”鞋子。殊不知其还有右脚可穿，或者换下再穿。这未免有悖常识。

有反驳称若给予善意相对人选择权，则是对其进行两次救济，会陷入重复救济的法理矛盾。然而，选择权产生的法律效果为权利人选择了一个权利的同时也意味着对其他权利的放弃，亦为产生择一而从的效果，显然并无重复救济。选择权强调选择的自由，而非选择的后果。从比较法上观之，采纳的是不赋予善意相对人以选择权。其理由为有权代理中的相对人并无选择权，使作为广义无权代理的表见代理中的被代理人承担代理之后果，已然对善意相对人进行了倾斜保护，不能使表见代理中的善意相对人相较有权代理中的相对人更具优越性，因此赋予善意相对人以选择权并无必要［18］。

笔者认为：一是有权代理中没有必要赋予相对人选择权，其亦无选择无权代理的可能。二是表见代理中的善意相对人拥有选择权颇具必要性。表见代理乃为“假作真时真亦假”的制度构造。在规范归属上为无权代理，为一种“假”有权代理，造成“真”有权代理的法律效果。善意相对人遁入表见代理的规范领域时，其面临两种选择，要么直接揭穿表见代理的无权代理的真面目，要么就此罢了，接受表见代理的有权代理的法效果。显然应尊重其作出选择的自由。三是德国法虽采被代理人可归责性，但学理上对可归责性的认定存较大争议［3］。如若采用被代理人可归责性的规范路径，善意相对人具有选择权并不会使其地位相较有权代理时更为优越。相反，因增设了需被代理人有过错的规范适用条件，对善意相对人的权利无疑进行了一定限缩。与此同时，赋予其选择权无疑为此限制的缓冲，更有利于达到被代理人与相对人的利益平衡。

笔者认为应赋予善意相对人选择权，使其作出对己方最有利的规范适用选择。质言之，善意相对人应拥有对被代理人的履行请求权与对无权代理人的损害赔偿请求权，由其自主选择行使其一。

表见代理制度是联结有权代理与无权代理之枢纽与桥梁。它起于无权代理，却又突变、异化产生有权代理之法效果。认真对待表见代理能更好地理解与把握整个代理制度体系。限于篇幅，笔者对其他关键问题未作讨论，譬如表见代理之责任如何具体认定，私造印章是否构成表见代理等，这有待进一步地研究讨论。