浅谈短视频中对他人作品的合理使用

马泽慧

广西大学法学院 广西壮族自治区 南宁市 530000

2019年6月酷鹅用户研究院发布的报告显示，“2019年上半年短视频持续保持高增长态势，独立用户数已达6.4 亿人”。短视频以其碎片化的观赏时间、方便快捷的观赏形式、丰富多样的观赏内容，自2014年异军突起，迅速打破了传统的影音市场模式。凭借4G 网络的普及，短视频与社交媒体相结合，人们开始利用短视频记录自己的生活，个人由简单的内容消费者转化为内容生产者，短视频成为新的娱乐以及创作方式。然而，由于短视频的创作方式非常多样化，通常会涉及到音乐、字幕字体、图片、视频等多个方面，这种在短视频中大量使用他人作品的情况就产生了是否构成侵权的问题，尤其在短视频的创作者仅为普通个人时，这种使用是否合理？对此，笔者进行了如下研究。

1 著作权合理使用的判断标准

合理使用是指他人依据法律的有关规定而使用享有著作权的作品，不必征得著作权人的同意，也不需要向著作权人支付报酬，但是应当尊重作者的精神权利。［1］合理使用制度肇始于十八世纪英国判例法，在十九世纪发展成熟并被世界各国法律所吸收。

1.1 美国的“合理使用四要素”

1976年美国版权法形成了著名的合理使用四要素规则：“在任何特定情况下，确定对一部作品的使用是否合理使用，要考虑的因素应当包括：（1）使用的目的和性质；（2）有版权作品的性质；（3）同整个有版权作品相比所使用的部分的数量和内容的实质性；（4）这种使用对有版权作品的潜在市场或价值所产生的影响。”［2］美国合理使用的四要素被认为是较为全面合理的判断规则，诸多国家对此进行了借鉴。

1.2 伯尔尼公约——三步检验法

《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（简称《伯尔尼公约》）制定于1886年，是关于著作权保护的国际条约，其第9 条第2款规定：“本同盟成员国法律允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不损害作品的正常使用也不致无故侵害作者的合法利益”由此产生了对著作权合理使用的“三步检测法”。

1.3 我国的立法状况

我国《著作权法》第22条中规定了合理使用的十二种具体情形，包括：个人学习研究欣赏、介绍评论使用、公益使用等情况；《著作权法实施条例》第21条做出了进一步的规定。此外，《信息网络传播权保护条例》第6条和第7 条中规定了七种信息网络传播权的合理使用情形，对比《著作权法》中的规定，个人使用、免费表演和对室外公共场所的艺术作品的使用三种情形被排除在外。

我国《著作权法》中对合理使用的规定采取了封闭式列举的立法方式，除了法律明确规定的情形外，其他任何情形都不属于作品的合理使用，这种立法方式在当前飞速发展的时代下已经很难适应。即使采取了列举的方式，对合理使用定义解释的欠缺以及列举内容的模糊性也导致我国著作权合理使用制度在适用中一直存在着问题。对此，我国《著作权法（修改草案送审稿）》对这一点进行了回应，在第43 条规定了合理使用制度，并在原有的基础上增加了第十三项其他情形作为兜底条款，吸收了《著作权法实施条例》中的内容，体现了“三步检验法”规则。同时，送审稿43 条在第一项个人使用中删除了原有的“欣赏”目的，仅保留了“研究和学习”，这一规定是对我国原有合理使用范围的限缩。学者指出个人单纯的欣赏行为仅能带来个人心灵上的满足，而无法对社会公共利益做出贡献，属于纯粹的个人利益行为，因而将其排除出适用范围。但笔者认为个人在学习研究中必然包含对他人作品的欣赏，从其内容上来讲，学习研究和欣赏区分的界限并非十分明确。因此，笔者认为此处的欣赏应当是指单纯的复制行为，个人在本人作品中对他人作品进行了具有最低创造性的转换性使用即属于个人研究和学习。

2 短视频中对他人作品合理使用的判断存在的问题

传统的合理使用制度诞生于印刷时代背景下，作者和版权商通过对作品复制的限制牢牢把控着其作品的传播和使用，然而这一背景已经被数字网络的发展打破。信息技术可以把作品轻易的复制传播到世界各地；同时数字技术也打破了过去对作品的“只读”模式，人们可以将不同类型的作品进行拆分、删减、重新排列而形成新的作品。短视频就是数字信息网络时代下最典型的产物，正是由于传统著作权合理使用制度发展环境的巨大变化，使得短视频中对他人作品合理使用的判定产生了许多不同以往的难题。

2.1 短视频独特的发展

短视频不同于传统的电影或类似作品，虽然目前行业内对短视频的具体定义众说纷纭，但总体概括来讲一般被认为不超过5 分钟的视频创作，国内主流的短视频平台时长一般在1 分钟以下。

由于短视频内容丰富，因此内容中可能涵盖多个音乐、影视、摄影、文字等作品；但因为短视频时长较短，所以使用他人作品的时间也都很短，常常只有几秒钟。其次，短视频一般都伴随着传播，观众可以直接通过点赞、评论、分享等功能与作者及他人进行互动，短视频发展的空间以及产生价值的方式就在于内容的传播。绝大部分的个人制作短视频都是为了记录和分享自己的生活，几乎没有几个创作者花心思创作是为了“孤芳自赏”。

2.2 个人使用的原判定标准“不适于”短视频

正当情形中合理使用中的个人使用一般都要求满足以下两个条件：一是仅限于使用者本人使用（包括其家庭范围）；二是该使用不能具有商业性质。

在网络环境下，该标准出现了“水土不服”。设想一下，某人外出旅游，拍摄了一则精美的“游记Vlog”，为让画面更加赏心悦目，其在网络上下载了一首没有采取任何技术限制的歌曲并剪辑了15秒作为背景音乐；其又将这则短视频发布在了朋友圈，担心侵权还设置了“仅5 位家人可见”，但其家人转发了这则短视频，导致了视频传播，音乐版权商找上门来要求赔偿。可以看出，在网络时代下短视频的传播有时并不是作者所能全权掌控的；并且在音乐商业化使用制度尚不完善的当下，要求个人在创作短视频的过程中明确其所使用作品的授权范围的可能性着实不高。此外即使个人创作者有意为其作品取得版权也不是件易事，单一首歌曲就包含作曲者版权、作词者版权、歌曲演唱者领接权等诸多权利，联系困难；更遑论歌曲版权的售价高昂，个人经济能力难以负担。因此很显然在合理使用的个人使用中，产生了创作者权益和版权者权益的价值冲突。

此外，短视频中对商业性质的判断也存在疑问，不同于以往简单的商品交换模式，短视频制作者更多是通过“发布作品——积累粉丝——流量变现”的模式来进行商业运作的。短视频作者在前期并不会因短视频而产生收益，但优质的内容可能为其吸引大量观众，当粉丝量到达一定程度时，才可能通过“推广”、“粉丝经济”等方式实现商业收益。那么在其前期粉丝积累的过程中所发布的作品是否属于商业性使用值得商榷。

2.3 难以判定造成的市场影响

对他人作品的合理使用以不损害作者正当权益、不影响作品潜在收益为前提条件，具有非常重要的意义。吴汉东老师提出：“考察对著作权作品的市场影响，关键在于有无损害的发生，并且这种损害必须达到一定程度且真实存在”。［3］但是在作品复制与传播轻而易举的今日，版权人很难掌握每个作品的情况，举证困难。并且大多数短视频的知名度不高、影响范围不大，经济生命较短，虽可能会对被使用的作品造成实质损害，但这种损害的波动并不会出现明显的曲线，损害影响的判定具有难度。另外，短视频传播也有可能给他人作品带来收益，比如依靠抖音“翻红”的歌曲，这种虽未经授权使用了他人作品，但给他人带来了收益的个人使用的侵权责任应当如何判定存在争议。

2.4 对他人作品使用的质量判定出现疑问

在过去，对他人作品使用的方式、数量，内容等也是法官作出判断的重要依据，我国法律曾直接对引用他人作品的数量和比例作出严格限制，对他人作品的使用应当尽量的少且适当，只有在必要或不可分割的情况下才能适用合理使用制度。同时，虽然使用的部分很少，但若直接涉及作品的实质性部分则也可能构成侵权。作品的实质性部分通常被理解为是作品的精髓所在，是使该作品区别与其他作品的最突出的特征，因而对他人作品实质部分的使用常被认定为会损害作品的正常使用。

但是，短视频中对他人作品使用的时间都很短并且使用的往往是被认为是音乐的高潮部分或影视作品的经典片段，这种使用是否是对他人作品实质部分的使用一时难以确定。

3 短视频中对他人作品合理使用的判定

在就短视频中对他人作品的合理使用问题作出判断之前，需要对合理使用存在的价值进行明确，合理使用的制度目标是作出制度设计的基础，其判断标准应紧紧围绕实现其价值而展开。

3.1 实现利益平衡

利益平衡是知识产权永恒追求的目标，著作权人、传播者和使用者三者之间的利益就像三角形的三边，实现了此三方面的利益平衡也就实现了著作权领域中社会利益与个人利益的平衡。著作权法要求使用者为著作权人的智力成果付费，作者基于其创造性的劳动成果获得收益；著作权法也对作品的传播者在传播过程中付出的时间、金钱予以肯定。但是，版权的根本目的不在于奖励作者，而是通过奖励作者鼓励创作从而实现整个社会智慧财富的积累和传承。因此，著作权人的权利不是不可侵犯的，当其权利大到影响其他主体的创作自由时，著作权的利益就出现了失衡。个体总是希望自己的利益达到最大化，无论是作者还是渴望利用作品进行再创作的使用者都希望能够在著作权的利益之争中占据上风，合理使用制度就是要实现这些利益冲突的平衡。一方面，为了防止著作权人过度垄断其作品、维护社会利益，合理使用制度通过限制著作权人的专有权，允许他人未经许可且不付费的使用，保障作品的传播和再创作。另一方面，为了防止使用者过分的使用作品，合理使用制度又要求使用者的使用无论如何都不能影响作品的正常使用、不能对作者权益造成侵害。合理使用制度经过几百年的发展，成为处理著作权领域各个利益主体利益纠纷的有力工具。

3.2 调节市场失灵

1982年，温迪戈登提出合理使用原则的适用是以市场失灵为基础的，著作权应当被正常交易，只有当交易双方之间的交易成本极高，或著作权人不可能能够阻止或追索所有未经授权的使用行为时，销售无法进行，免费复制才可能被允许。在经济学分析中，知识产权被认为是一种对个人创作的奖励，通过知识产权，作者才能够在市场中获得收益，从而促使大众进行创造活动，但是，这一奖励不能与其制度实施的目的相悖。当取得他人知识产权的成本过高不可能实现时，公众可能会直接放弃使用甚至侵权使用，合理使用制度便是在市场失灵时通过严格的条件，为使用者的使用行为进行豁免，从而达到其制度设计者鼓励创作的最终目标。

综合以上，在对短视频中对他人作品的合理使用作出判断时，应注意保证作者版权与社会利益的平衡以及对市场利益的调整。笔者认为当前我国网络环境下，市场失灵虽然在逐渐消失，但是短期内依然存在，个人想要获得他人作品的授权仍然是非常困难的，要求个人为短视频中使用了几十秒甚至几秒钟的作品支付高昂的费用也不是个人所能承受的。在这种交易成本问题被彻底解决之前，为了保护短视频创作者的创作空间仍需要合理使用制度来进行调整。

此外，由于过去盗版情况十分严重，为打击盗版，著作权法采取了一系列的措施。数字网络中“首次销售原则”被取消，合理使用制度适用范围缩小、对规避技术措施的惩罚等等；同时在社会上也加强版权知识宣传、加大对公民版权意识的培养，在这样的努力下，盗版的趋势得到了遏制。然而，伴随着相关制度的实施以及当今技术发展的完善，版权者和使用者之间出现了失衡，著作权人及传播者牢牢把控着作品，个人在网络空间的行为变得战战兢兢、束手束脚。这意味着个人即使在网络中使用了他人采取技术措施的作品的一句话、一段旋律都可能造成侵权。网络的发展本应带给人们信息的连通和分享，没有人能够禁止个人在其空间内合理的使用作品，这一原则在网络世界应当同样适用。

3.3 对他人作品合理使用的判断标准

根据前文分析可以看出在利用合理使用的四要素作出判断时，使用作品的数量与质量的判断主观性较大，被使用作品的性质一般为独创性较高的艺术作品，差异性不大，不具有参考价值。因此，判断的关键就在于使用的目的、性质以及对被使用作品的市场价值的影响两点。

3.4 以使用目的的正当性代替商业性

过去判断标准一直以是否具有商业性来判断个人使用的目的，然而短视频的商业变现是一个累积的过程，创作者前期可能并没有收益，那么此时是否属于商业使用呢？为了避免这种界定的混淆，笔者认为在合理使用中可以以使用目的的正当性代替商业性。［4］使用目的的正当性是指个人在短视频中使用他人作品的意志是仅为个人使用而不以获利为目的的，具体又包括以下三点。

3.4.1 个人应当尽到合理的注意义务

首先，个人应当尽自己最大努力确定所使用作品的授权范围。技术措施使作者可以对其作品使用的方式和范围作出限制，作者也可以在作品的页面中明确授权范围。比如：他人在网络上发表音乐并注明：“只可收听不可使用”或对其音乐作品采取了付费下载的技术措施，那么此时短视频的创作者应当认识到使用他人作品可能构成侵权。若个人没有尽到合理的注意义务而使用他人作品，那么可以推定其使用不具有正当性，不是合理使用。

3.4.2 注意使用者个人身份的划分

在短视频中能够适用合理使用的个人必须是纯粹的个人生产者。受网络影响，过去单纯消费作品的个人开始成为内容的生产者，并且可能通过在网络上的创作获得流量分成等收入。笔者认为短视频的个人生产者可以划分为纯粹的个人生产者和专业的个人生产者。前者创作仅为个人的记录、学习和研究，没有通过短视频创作产生收益的目的也没有获得收益；而后者是希望通过拍摄短视频获得收益，尤其是与短视频机构形成管理或加盟关系的专业内容生产者，理所应当的属于后者。个人在网络上发表短视频，无论从什么途径，只要个人通过短视频获得了收入就不再具有纯粹的个人生产者的身份，此时个人在网络上发表的包括其此前未营利的所有短视频中对他人作品的使用都不能再构成合理使用。专业的个人生产者有对其短视频中使用他人作品是否构成侵权进行审慎筛查的义务。

3.4.3 短视频传播不会必然导致其不属于合理使用

前文已经指出，短视频的发展在于分享，而网络环境下的信息传播又难以控制，如果认为所有超出个人及家庭范围的短视频都构成侵权的话，那么短视频生存的土壤将荡然无存。但是短视频的传播依旧是要受到限制的，其使用以及传播的范围不能超出作者原有限制的范围，不能对作者作品的正常使用以及潜在市场造成不利影响。短视频作者应当对自己作品的传播范围予以注意，必须在其作品页面或短视频中显著标明其中使用的他人作品、作者和出处，若超出了他人作品的授权范围或对他人造成不利影响则应当及时采取删除短视频、通知网络服务商等措施，否则就其传播超出的部分不能认定为是合理使用。

这样的规定会不会对版权人的利益造成损害呢？笔者认为在如今“流量时代”下的答案是不一定。个人对作品的使用能够带来关注度和点击率，从而转化为其作品以及作者本人商业价值的提升。短视频创作者合理的使用他人作品，也是对他人作品的宣传，很多蒙尘的优秀作品通过短视频的方式得到人们的关注，这无疑是一种双赢。如果版权人排斥他人使用其作品则可以通过技术措施、授权声明等方法保护自己的作品。制约的关键在于对他人作品的合理使用不能对版权作品的市场和价值产生不利影响。

3.5 以对被使用作品的市场需求的影响来判断市场价值

根据前文分析，短视频使用他人作品是否会对其市场价值造成不利影响的判断存在难度，笔者认为在这种情况下，可以分析短视频是否会对所使用的作品的市场需求造成影响。根据经济学的观点，商品价格由商品本身价值以及市场需求所决定，商品价值一定的情况下，短视频创作者使用他人作品对其商品需求造成不利影响会损害他人作品的市场价值。影响商品需求的因素包括“价格、偏好、收入、预期、相关商品价格”，对于视听作品市场来讲，短视频与被使用作品之间若产生替代性使用关系则很有可能对他人作品市场价值造成影响。也就是说，若观众通过观看短视频即可满足对他人作品的观赏，则必然会降低对其的市场需求，从而影响其价格。短视频与其所使用的作品之间的替代性越强则越易被认定为是侵权。［5］

结 语

短视频在人们的生活中所占的分量已经越来越重，我们应当尊重他人的短视频创作，给个人在网络世界的合理使用留有一定的空间，保护版权者利益的同时促进短视频的创作和发展。