法治、德治和自治视野下的法律疆域

张晓燕

(复旦大学 马克思主义学院，上海 200433)

在农业文明基础上所形成的天人合一的宇宙观和秩序观，决定了中国传统的“礼法秩序”。在这样的秩序中，“礼”和“法”所代表和彰显的秩序伦理是同一的，法律与道德的调整范围几乎是完全重合的——“礼之所去，刑之所取”，传统道德调整的疆域就是法律调整的疆域。正如梁治平先生所言，“数千年来中国只有一种法律，那就是‘刑律’，此乃道德之器械，它以内在的道德评判与外在的刑罚等级相配合，构成一张包罗万象的大网，其中无所谓民事与刑事，私生活与公共生活，只是事之大小，刑之重轻”。(1)梁治平著：《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，北京：商务印书馆，2013年，第246页。这种将法律与道德视为完全同质化的规范，区别仅仅在于实施力量上差异的秩序传统使得道德法律化，即将道德规范融入到立法、行政和司法的行动中，借助于法律强制的威慑实施道德训诫，以此实现道德目标，无论在中国传统还是当下的法治实践中都是极为普遍的治理行动。与此不同，在西方的秩序传统中，无论是斯多葛学派对于法律所应该体现的是贯穿万物永恒不变的理性——“逻各斯”的强调，还是实证法学派对于“法律是主权者命令”的彰显，分歧背后其实都蕴含着同一的“法律观”，即法律所彰显的是一套不同于其他社会规范的“理性”，尽管对于“理性”的理解存在是“支配万物的规律”还是“主权命令”的分歧，这就决定了在西方的法理视阈中，法律的调整范围是不同于包括道德在内的其他社会规范的。以私人领域为例，罗马法的公私划分带来了一个根本的观念转变：国家权力行使的范围与私人或者家庭之间，几乎是两个自然性的大分野，前者不能对后者形成任意的干涉，从而将私人生活从国家生活中剥离出来，形成了一个不受法律任意干涉的空间。(2)私人领域不受法律的任意干涉，一方面源于私人领域除了受到理性的支配，同时还受到情感、激情的支配，而法律所体现的是“远离激情的理性”，从而无法对这个领域形成充分的理解，进而决定了法律对这个领域必须保持克制；除此之外，不同于公共领域中的行动基本都会产生对他人的影响，具有“涉他性”，私人领域的行动并不必然对他人产生影响，属于古典自由主义的“消极自由”的范畴，法律一般不予干涉。更重要的是，私人领域使得个人隐私与个人自由获得了一个自主生长和庇护的空间，这个空间不受干涉，是个人尊严得以保障、社会多元得以保护的重要条件。参见张晓燕：《德法互济中的乐观与审慎：道德法律化的权利维度反思》，《道德与文明》2016年第2期。这并不意味着私人领域不受法律的调整，当该领域的行动对他人的权利产生了影响，对公共利益造成了影响，会因此而进入到法律调整的范围。

马克斯·韦伯对东方司法中存在的强烈的道德主义倾向所提出的“卡迪司法”批判，(3)韦伯认为，中国的儒教专注于内在道德修养和个人的人格完善，忽略了外在科学技术的发展，使得资本主义无法在中国产生；家产官僚制国家的支配类型类似于西方中古时期的传统型支配类型，与近代西方的官僚制支配类型相去甚远，宗教伦理和政治等原因使得传统中国无法发展出近代资本主义所需要的形式理性的法律，司法审判不依据成文规则，自由裁量高于一般法，民事的私法相当缺乏，没有个人自由权利与私有财产权的规定，家产制的法律与司法停留在类似伊斯兰世界的“卡迪司法”阶段。参见韦伯著，康乐、简惠美译：《中国的宗教：宗教与世界》，桂林：广西师范大学出版社，2004年，第157页。尽管有着“西方中心主义”的嫌疑，但是依旧引起了对中国秩序传统中不区分法律与道德调整范围的“道德法律化”做法的深刻反思。(4)参见张伟仁：《中国传统的司法和法学》，《现代法学》2006年第 5期；马小红：《确定性与中国古代法》，《政法论坛》2009年第1期；高鸿钧：《无话可说与有话可说之间——评张伟仁先生的〈中国传统的司法和法学〉》，《政法论坛》2006 年第 3 期；张玲玉：《韦伯“卡迪司法”论断辩正》，《环球法律评论》2012年第3期。“礼法秩序”存续的前提是“一个人一生所面临的仅仅是四季的转换，而不是时代变更”的“乡土社会”的存在和“家国天下”的秩序演进逻辑，(5)参见费孝通：《礼治秩序》，载费孝通著：《乡土中国》，上海：上海人民出版社，2006 年。只有在这样的治理环境之下，法律与道德调整范围才可能完全重合。随着商业化的发展和社会转型所带来的“代代如是”的熟人社会的解体，不仅面临道德的被动流失、德治秩序的解体，更意味着“礼之所去，刑之所取”的道德与法律统一性的消亡。两种不同的社会规范在形成方式、治理过程中所面临的治理任务，塑造社会秩序的机理，对个体、社会所产生的影响等问题上产生了根本性的变化和差异，法律与道德的调整范围因此出现分野。当然，传统治理环境并非道德法律化存续的全部正当性基础，在现代社会，无论是从树立法律权威，还是从借助于法律调整的强制性、调整范围的普遍性来恢复道德秩序的视角，道德法律化都是一个具有积极效应的举措；但是，如果法律与道德作为两种不同的社会规范，各自存在其特定的调整疆域，就意味着道德法律化的努力必须保持在一定的限度范围内。中国共产党第十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》在强调把法治作为治国理政的基本方式的同时，要求“依法治国和以德治国相结合”，因此，讨论法律的疆域就需要在法治、德治的视野中展开。尤其重要的是，继十九大提出“加强农村基层基础工作，健全自治、法治、德治相结合的乡村治理体系”之后，中国共产党第十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》在社会治理层面再次强调自治、法治和德治相结合，要求健全党组织领导的自治、法治、德治相结合的城乡基层治理体系，进一步将自治、法治和德治相结合的治理体系从乡村向城市基层扩展。鉴于此，本文试图从法治、德治和自治的视野，对法律与道德调整范围的差异和界限划定进行探索，从而为道德法律化的法治实践的反思，进而为国家治理现代化的实现提供有益的理论指导。

一、 道德与法律的边界：密尔与富勒的对话

庞德指出：“上个世纪法理学著作中突出的三个主题是：法律的性质、法律与道德的关系和法律史的解释。”(6)Roscoe Pound, Law and Morals (The University of North Carolina Press, 1926) vii.尤其是二战结束之后“如何看待纳粹法律的法律效力”的问题将思考法律与道德关系的现实意义推向了顶峰，引发了新一轮的有关法律与道德关系的讨论。其中，哈特和富勒的论战(7)1957年4月，英国法理学家、新分析法学派创始人哈特在哈佛大学演讲时作了一个题为“实证主义和法律与道德之分”的报告，为法律实证主义辩护,并回应了富勒等法学家对分析法学传统的批判。针对哈特的演讲，哈佛大学法理学教授富勒撰写了《实证主义和对法律的忠诚——答哈特教授》一文，批判分析实证主义传统，主张法律和道德、实然法和应然法不可分离。1958年《哈佛法律评论》在同一期上发表了哈特与富勒的这两篇长文。哈特于1961年出版了《法律的概念》一书，系统阐述了自己的观点并对富勒的批评进行了回应；富勒则于1964年出版了《法律的道德性》一书，详细阐述了自己的观点并批评哈特主张的法律与道德分离论。哈特于1965年撰写了《法律的道德性》一书的书评，批判富勒的学术思想。富勒在1969年《法律的道德性》再版时又增加了新作“对批判者的答复”以回应哈特的批评。哈特则在1983年《法理学和哲学论文集》以及1985年再版的《法律中的因果关系》两书的前言中，仍然坚持其基本观点，但也承认了其早期的某些观点确实存在偏颇之处，这场伟大的辩论至此基本结束。被认为是法律与道德问题的第一次正面交锋。这场论战被看成是法律与道德之间的“经典论战”，和此前的法律与道德的争论构成了一个有机的整体，将实证法学派和自然法学派的分歧进一步地予以了澄清和升华。(8)Eric J. Boos, Perspectives in Jurisprudence: An Analysis of H. L. A. Hart’s Legal Theory (New York, Peter Lang Publishing Inc., 1998).因此，这场论战的内容常常成为讨论现实治理中法律与道德问题的前提性理论基础。本文集中关注法律与道德调整范围的差异，富勒在《法律的道德性》一书中直接涉及到了相关问题的讨论。但是，在富勒之前，密尔在《论自由》中对于法律(国家权力)的调整范围进行了相关讨论，尤其是《论自由》的写作背景是在英国已经通过议会改革基本解决了“公共权威的权力压迫”问题，密尔集中关注的是“社会作为暴君”(9)密尔著，顾肃译：《论自由》，南京：译林出版社，2010年，第6、11、77～78页。对于自由的威胁，其中就包括了对社会道德借助于民主机制对立法产生积极影响的反思和警惕，二者的理论存在众多相互呼应之处。鉴于此，密尔和富勒的理论共同构成了法律调整限度的讨论基础。

(一) 消极标准中的积极因素：密尔的极简原则与个人自由

密尔在《论自由》中指出，尽管相较之欧洲大陆其他国家，英国人民对法律的干涉保持了一种警惕，但是这种警惕是建立在对于“法律的管辖范围”(什么属于法律应该管辖的，什么并不属于法律应该管辖的)几乎没有任何分辨能力的基础上。鉴于此，密尔提出了一个极简原则，作为判断政府权力(法律管辖)范围的指导原则。这个极简原则就在于：“对于文明群体中的任何一名成员，可以违反其意志而正当地行使权力的唯一目的，就是防止对他人的伤害。至于这个人自己的好处，无论是物质上的还是精神上的，都不是充足的正当理由。”(10)密尔著，顾肃译：《论自由》，南京：译林出版社，2010年，第6、11、77～78页。这条极简原则为法律调整范围划定了界限，即只要个体的行为没有对他人的权益构成不当的侵害和损耗，无论其行动是否对他人的福祉乃至对自身的福祉予以充分的考量，这都不在国家权力，进而不在国家法律的调整范围内。密尔的极简原则进一步彰显了“自由是群己权界”的消极自由观，同时也体现了法律独特的规范逻辑——权利逻辑，建立在个体平等基础上，每一个个体行使权利的界限就是不对他人的权利构成不当的影响。密尔的极简原则具有很强的现实操作性，成为判断法律调整范围有效的指导原则，尤其是在商业社会的背景下，极简原则是对民主立法中可能存在的“多数人暴政”的制约，有效地保护了受到大众消费环境压制和仇视的个性。(11)密尔著，顾肃译：《论自由》，南京：译林出版社，2010年，第6、11、77～78页。但是，极简原则是建立在消极自由观基础上的，背后设定的政府理想角色是“守夜人”，伴随着市场失灵、高风险社会的到来等问题的出现，公民不再满足于“免于干涉”的消极自由权的享有，而是要求政府向福利国家政府过渡，为自己提供“生存照顾”，(12)1938年，恩斯特·福斯特霍夫(Ernst Forsthoff)出版《作为给付主体的行政》一书，首创德国行政法史上具有跨时代意义的“生存照顾”理论。参见陈新民著：《德国公法学基础理论》，北京：法律出版社，2010年。在要求政府“有所不为”的同时，更要求政府“有所为”，要采取积极的措施促进公民经济、文化和社会权利的伸张，提供基本生活保障，落实真正的自由。鉴于此，立足于消极自由，仅以“是否对他人权利构成干涉”作为权力行使依据的极简原则无法为试图对公民的积极权利诉求作出回应的福利国家的权力行使提供有效的指导。

如果仅仅停留在极简原则本身，确实无法在福利国家背景下为法律调整范围的确定提供指引。但是，密尔在论述极简原则的同时，也试图为理解个人自由提供清晰的理论框架，在此基础上进一步提出，个人保有自由的领域就是国家权力要止步的领域、法律不能介入的领域。如果认为极简原则本身由于聚焦于“消极自由”，从而无法为福利国家背景下既要有所不为、又要有所为的权力提供有效的指导，那么是否可以将思考的逻辑做一个转化：如果伴随福利国家背景的到来，确实无法从“国家在什么情况下可以行使权力”的传统公法思维中产生答案，是否可能从“国家权力行使(法律调整)不能僭越的界限”这个角度产生新的思考。当然，这里可能会受到这一消极标准是否存在有违背公法“法无明文授权即为违法”的基本原则的嫌疑的质疑。这里并非是将权力的行使原则转化为了“法无明文禁止即为合法”的私法原则，这里讨论“国家权力行使不能僭越的界限”是从立法权的层面去思考问题，即法律的疆域所在，法律不能在哪些领域为国家设定权限，是为立法权的行使提供指导。在此基础上，行政权的行使还是要符合“法无明文授权即为违法”的公法原则，必须要在法律的明确授权和指导下行使，受到法律保留和法律优先原则的调整。

在现代社会，我们将“个人自由”作为一个不证自明的观念构成了所有公共讨论的前提，但是并没有试图对其进行定义，事实上对于这个领域界定得越是清晰，就越能够为立法的范围提供清晰的界限。密尔在《论自由》中除了提出极简原则之外，对于个人自由还做了进一步的重申。密尔指出：“在仅涉及他自己的那部分行为上，他的独立性是绝对的。对于他自己，对于他的身体和心智，个人是最高的主权者。”(13)密尔著，顾肃译：《论自由》，第12、80、14页。因为在密尔看来，“对于一个人的福祉，其本人关切最深：除在一些带有强烈私人联系的事情以外，任何他人对于他的福祉所能给予的关切，与他自己怀有的关切相比，都是微不足道的；社会给予他个人的关切总是局部的，而且完全是间接的，至于其本人的情感和情境，最普通的男人或女人也都有自身的认识手段，不知比任何他人所能拥有的手段强上多少倍”。(14)密尔著，顾肃译：《论自由》，第12、80、14页。在此基础上，密尔对个人自由进行了分类。他认为，我们存在三个领域的个人自由：首先是意识的内在领地，包括良心自由、思想和情感自由；其次是志趣和志向的自由；第三就是个人间相互联合的自由。密尔特别强调，人们不能认为某个选择对特定个体而言是更为明智或是正当的，会“对他比较好”，就强迫他这样做。在这里，密尔对于“父爱主义”的权力行动保持了高度的警惕。在密尔看来，每一个个体都应该有权“按照自己的性格特质来制订自己的生活计划的自由，随自己的喜好做事”，“只要所作所为不对同胞造成损害，即使他们认为个体的行为是愚蠢、不当或错误的，也不能妨碍个体的行动选择”。(15)密尔著，顾肃译：《论自由》，第12、80、14页。同时，密尔也非常强调这里的选择自由必须和责任机制联系在一起，即行动自由的背后必须要“责任自负”，个体必须承担自由行动所产生的一切后果。

密尔在“个体自由”的定义中对“父爱主义”权力行为予以警惕的背后，除了对“谁是个体利益的最佳判断者”有着古典自由主义的独特理解，以及在此基础上对于权力滥用的警惕，更有其对于社会中理想个体的形象想象。能够与密尔所倡导的自由相匹配的是一个心智健全的、对于自身志趣有着透彻的理解，同时能够兼顾群己权界、对于自身选择承担责任的理性主体形象。这一主体不仅具有行使意志自由的能力，更有责任自负的担当，是一个“自治”的个体。这构成了密尔讨论的前提，密尔提到“这一(有关自由的)学说仅适用于能力已经成熟的人们”。只有个体成熟，才有可能对自由有准确通透的理解，理想个体的存在是其理想的自由得以实现的前提。密尔这里所使用的“成熟”概念可以在康德那里得到解释和呼应。康德从消极意义上对“成熟”进行了定义，康德指出，“不成熟状态就是不经别人的引导，就对运用自己的理智无能为力。当其原因不在于缺乏理智，而在于不经别人的引导就缺乏勇气与决心去加以运用时，那么这种不成熟状态就是自己所加之于自己的了”。(16)康德著，何兆武译：《历史理性批判文集》，北京：商务印书馆，2010年，第23页。“成熟”就意味着有能力应用自己的理智，这种能力包括了清楚决策和选择，并对选择勇于承担责任。理智每个人都有，但是是否有勇气与决心，是否有能力对其运用则因人而异。从这个意义上讲，自治的个体，既是密尔讨论的前提，也构成了其讨论的目标。如何让每一个个体都能够有勇气和能力运用自己的理智，是自由得以实现、理想的社会图景得以实现的前提。所以从这个意义上讲，对于“父爱主义”立法的警惕，不仅源自于对于权力滥用的警惕，源自于对于个体自我利益的关切，同时也是对一种公民理想的坚持，如何在现有的法律体系中培育“自治”的个体——对自由有通透的理解，有勇气、有能力应用自己的理性，同时能够对自己的选择勇于承担责任的个体，这是理想的国家图景得以实现的前提，从而成为其国家立法必须兼顾和实现的立法价值。“父爱主义”立法之所以被否定，重要的原因就在于，这样的立法以他治的优越性从根本上否定了个体的自治能力，是与理性公民的培育理想相悖的。

(二) 义务的道德与愿望的道德：富勒的探索

富勒的理论本身和密尔的主张之间，存在众多共通之处。富勒基于内容的差异对道德进行了分类，将其划分为愿望的道德和义务的道德，他认为这是澄清在讨论法律与道德关系过程中诸多含混之处的前提。富勒指出：如果说愿望的道德是以人类所能达致的最高境界作为出发点的话，那么，义务的道德则是从最低点出发。它确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本规则。它是旧约和十诫的道德。它的表达方式通常是“你不得……”，有些时候也可能是“你应当……”。它不会因人民没有抓住充分实现其潜能的机会而责备他们。相反，它会因为人们未能遵从社会生活的基本要求而责备他们。(17)富勒著，郑戈译：《法律的道德性》，北京：商务印书馆，2005年，第8、12页。义务的道德多是禁止性的，包括社会有序化的基本要求，它们对于有效地履行一个有组织的社会必须承担的任务来讲，被认为是必不可少的，如避免暴力伤害、忠实履行契约等，属于底线道德，具有明显的规范特征；而“愿望的道德”则是肯定性的，是有助于提高生活质量和增进人类文明的，如无私、博爱等，属于更高层次的道德要求，即纯粹的道德。前者转化为法律是现实且可行的，后者则未必。在慈善与睦邻友爱的施与中，有一种自发和自愿的成分，而这种成分事实上就是这种行为道德品性的基本要素。任何用来维护法律权利的强制执行制度是无力适用于纯粹道德要求的。为了防止“只有强制的守法，而没有自觉的善行”的道德悖论出现，富勒认为，在纯粹道德问题上，给予人们的自律程度应该大于强制性的法律规范所允许的自由意志的范围。为个体提出超越底线道德的道德要求，尤其是将其转化为法律要求，会导致规范效力的虚化，无助于法律权威的树立，不仅不会带来任何的实际调整效果，更会造就道德绑架和社会的普遍虚伪。基于这一划分，富勒认为，在立法过程中，义务的道德可以转化为法律义务加以强制实施，而愿望的道德则不能轻易转化为法律义务，从而为道德义务向法律义务的转化、法律对于道德领域的调整设定了疆域。

要确定特定的道德规范属于义务的道德还是愿望的道德，进而决定是否可以转化为法律调整的事项，需要确定标尺上的“看不见的指针”，它标志着一条分界线——在这里，义务的压力消失，而追求卓越的挑战开始发挥作用。富勒首先指出，从行为的外部性影响来看，可以转化为法律义务存在的规则并不见得是因为明确特定义务出现之后会给社会运行带来积极的影响，但是如果缺乏这种义务的履行就会带来的一系列的社会问题、社会危害，因此，我们要将某种行为视为义务的道德，并试图将其转化为法律义务。比如，公布法律并不必然带来人们都能够知晓法律、很好地运用法律的积极后果，但是不公布法律所带来的弊端却是显而易见的，基于这样的原因，必须公布法律。而作为愿望的规则从外部效力的角度考虑则似乎是有这样的行为能够产生怎样积极的、好的结果是显而易见的，相反，缺乏这样的行为会对现有社会造成什么样的危害则是不明显的，基于这种行为并不具备任何“紧迫性”的社会危害，法律就并不试图将这样的行为纳入其调整范围。一般情况下，作为规制外部行为的法律只能对会带来确定的消极后果的行为进行规制，而不会对消极影响并不明显和确定的行为进行规范和调整。这一标准和密尔的极简原则具有一定的相似性，对于没有明显外部影响的行为，一般不会进入到法律的调整视野中。

在第一条原则的基础上，富勒进一步以自由原则为基础指出了法律调整的界限所在——法律不能强迫一个人做到他的才智所能允许的最好程度。法律只能做到将较为严重和明显的投机和非理性表现排除出个体的生活，可以创造出一种理性的人类生存状况所必需的条件，但是，作为具有强制性的，权利本位的法律不可能、也不应该强迫一个人去过某种特定的生活，法律不能期待个体按照它认为理想的方式去设计和决定生活方式。(18)富勒著，郑戈译：《法律的道德性》，北京：商务印书馆，2005年，第8、12页。换句话说，法律只能阻止人们不去过更为糟糕的生活，但是却不能强迫人们去过在旁人看来似乎更好的生活。所以，义务的道德和愿望的道德，其划分的界限就在关切到个体的良心自由，伦理自主、选择自由的“自治”问题，就属于愿望的道德部分，一般情况下是不能进入到法律的调整范围当中的。这里的“自治”是一个更强调伦理价值的概念，核心在于“意思自治，责任自负”，这里“效益”本身不是理解“自治”的关键所在，即使行使意志自由的结果在外人看来并不是最优的选择，甚至是有些糟糕的选择，只要没有对他人和社会的公共利益造成影响，法律都必须要接受、容忍这样的选择。用富勒的观点表述就是，从法律的视角理解自由就意味着，如果个体真正拥有一个有效的自由空间，则必须允许下述风险存在：该自由的行使方式从客观观察者的角度看，拒绝的理由也许多于保护的理由。自由原则包括了做一些看上去并不那么理智的事情的可能性。

富勒认为明确义务的道德和愿望的道德的界限是非常重要的：如果义务的道德向上伸展出它的恰当领域，强制性义务的铁腕就可能抑制试验、灵感和自发性。反之亦然。如果把本来属于义务的领地视为愿望的道德予以对待，将本来应该属于强制的义务道德转化为个体自主选择的愿望的道德的领域，人们就会根据他们自己的标准来权衡和限定他们的义务，从而导致社会秩序的失范。如果确实如此，我们最终将会看到诗人将自己的妻子投入河中，因为他(可能很有根据地)相信如果没有妻子在旁边的话自己便能写出更好的诗歌。(19)富勒著，郑戈译：《法律的道德性》，第34、243、250页。富勒将二者界限没有获得清晰的界定的后果归结于对自发性和责任机制的损毁，从而折射出了对于“个体”的关注。对于个体选择自己想要的生活方式的“自治”的尊重就意味着每个人都有权在不对他人构成妨碍的前提下，自主选择彰显自我、表达自我并构成自我认同的方式去生活，去行动，这就是个人尊严的本质所在。个体选择自由的自主性背后庇护的是每一个人的个性，只有每一个人有权利保有自身个性的社会才会具备多样性的特征，人类的多样性事实上是人类社会得以进步的根本动力所在。因此，对良善社会的伟大证成之一，就是它容许个体进行不同的生活实验和在不同生活方式中间作出可变的选择。将愿望的道德不做区分地转化为法律，对于道德规范的过度倡导，会从根本上遮蔽和压迫这些有可能让人类社会得以受益的人性光辉和智慧源泉。

与密尔一样，富勒理论中是存在着对于理想公民形象的期待的，他非常强调法律制订过程中要将塑造个体责任意识纳入考量，上文在讨论义务的道德与愿望的道德之间的界限如果划分不明确所可能导致的后果中，富勒特别强调了让本应该属于法律调整的强制的义务的道德变成自主选择领域的后果就在于，会为个体逃避必须承担的社会责任提供借口，进而导致社会失序。除此之外，在与哈特的争论中，富勒对于哈特最大的异议就在于，哈特的理论中仅仅将法律视为“一种单向的权力投射”，“一种来自于上级的命令”。富勒首先做的就是将法律与主权者命令之间进行了区分，富勒指出：“与管理不同，法律并不是一项指导其他人如何去完成一位上级所安排的任务的事务，而基本上是一项为公民彼此之间的交往行为提供一套健全而稳定的框架的事务，政府在其中的角色只是作为一个维护这套系统之完整性的卫士。”(20)富勒著，郑戈译：《法律的道德性》，第34、243、250页。在此基础上，富勒指出哈特理论中“法律乃权力之单向投射”观念所存在的问题，进一步阐释了法律与道德的联系。他认为哈特的分析并没有认识到维持一套法律系统的运转取决于相互交织在一起的责任的履行——既包括政府对公民的责任，也包括公民对政府的责任。(21)富勒著，郑戈译：《法律的道德性》，第34、243、250页。法律得以有效运行的条件是政府与公民双方都意识到自身作为“责任主体”的存在，对彼此的权利义务有着清楚的知晓，并愿意去承担这种责任。因此，在富勒的理论中，法律必须要具备培育和唤起公民责任能力的意识和条件，这是法律之治得以顺利推进的前提。这样的基本立场也成为了富勒论述法律的内在道德的重要动机。事实上，即使是与富勒存在巨大分歧的哈特，也在《法律的概念》一书中提醒立法者在“何谓好的生活”的问题回答上保持克制，尊重个体的选择。哈特指出，道德有属于私人的方面，这表现为个人对既不必是他与其他人共有的，也无需作为他人的(更不要说社会整体的)批评依据的那种道德理想的接受。生活可能受追求英雄的、浪漫的、审美的或学究式的理想之志向所支配，或被禁欲所控制。尽管我们可以要求个人追求的价值至少是与他们自己社会的道德所认可的某些价值类同。但是，这种类同肯定不是内容上的，而是形式和功能上的。哈特认为，“何谓好的生活”的个人理想在个人生活中所起到的作用事实上是与道德在社会中所起的作用是几乎相同的，这些理想被排列在极其重要的位序上，因而对它们的追求被认为是其他的利益或愿望应予让位的义务。哈特一针见血地警示我们的立法者，不要试图去随便否定和剥夺这种理想，因为虽然换位是可能的，但这种(个体有关何谓好的生活的)理想能够由有意的选择来采纳、改变或消除的观念则属于妄想，因为对于持有这种理想的个体而言，偏离这种理想会受到与社会道德作出的基本要求相同的那种良心、罪恶感、悔恨的惩罚。(22)哈特著，张文显译：《法律的概念》，北京：中国大百科全书出版社，1996年，第180页。

富勒对于义务的道德和愿望的道德的区分，并在此基础上为法律的调整设定疆域，富勒将标尺上的指针设定在两个标准基础上，“缺乏特定的义务的履行是否会导致社会问题”和“是否会对个体选择自我生活方式的灵感和自发性构成折损”。富勒和密尔的观点存在着高度的相似性，都体现出对于秩序的关注和对于个体“自治”的保护，二者都展现出对于“父爱主义”立法的警惕——属于个体“自治”的领域，就应该是法律调整保持克制的领域。将“自治”作为界分法律义务和道德义务的核心概念，是对个体尊严、个体自由的尊重和保护，同时也是对权力进行有效约束的需求——防止“以爱之名”的父爱主义所引发的权力滥用的情况出现。毫无疑问，法律是社会有效运行的重要保障，但是，法律并不是社会秩序、社会图景得以形塑的唯一规范。作为一种由国家强制力保障实施的规范，我们在借力它来达致理想的社会图景时要非常谨慎，毕竟充满温情的法律本身也是有达摩克利斯剑护航的，是会切实地对我们的人身和自由构成强制的，所以法律既不是万能的，也不能是万能的，它的场域常常被划定在构建社会基本秩序、满足社会有序化的基本要求的领域。至于我们更宏伟的社会蓝图、更高尚的社会理想、更美好的社会期待，还需要在法律之外寻求其他社会机制予以支持。更为重要的是，密尔和富勒的理论在为立法权设定界限的过程中，将“自治”作为核心，背后还有对于公民理想形象和国家理想图景的期待，这事实上构成了现代法律的本质特征所在。现代法律规范区别于以道德为代表的社会规范的地方就在于，法律在一系列的实体伦理问题上力图保持中立，但是始终没有在关于人的本身理解上保持中立，它始终坚持和信奉这样的观念：人确实是并且一定能够成为一个负责的理性行动主体，能够自由选择、理解和遵循规则，并对自己的行为负责。这一独特的法律价值视野对于反思我国的立法，对我国的现代治理有着重要的意义。

二、 作为个体性概念的自治：超越秩序和自由之外的法律关怀

“自治”作为区分道德规范与法律规范，进而划定法律调整疆域的核心概念，这是密尔和富勒的理论提供的启示。无论是在我国宪法及其相关法律规范以及涉及治理的重要党政文件中，“自治”都是一个核心的概念，但是这种理解和前文的论述之间是存在一定的差异的，并不是在同样的语境中使用“自治”这个概念。这种差异背后可能会提示未来的法治建设、治理逻辑有其他哪些更多的关怀？这是本部分试图去回答的问题。

(一) 我国治理语境中的自治：作为一个集体性概念

我国现行宪法在三个领域使用了“自治”这个概念，分别是民族区域自治、基层群众自治和特别行政区自治。(23)《宪法》第三条、第一百一十一条和第三十一条，分别对民族区域自治、基层群众自治和特别行政区自治制度做出了规定。党的十七大报告中，首次把“基层群众自治机制”纳入中国特色社会主义政治制度之中，首次提到“社会组织”和“社会自治”概念，要求发挥社会组织在扩大群众参与、反映群众诉求方面的积极作用，增强社会自治功能。十八大报告在涉及“自治”的内容上与现行宪法保持了一致，主要是在民族区域自治、基层自治和特别行政区自治三个范围内使用这个概念。十九大重点突出了“自治”在乡村治理中的意义，要求“加强农村基层基础工作，健全自治、法治、德治相结合的乡村治理体系。培养造就一支懂农业、爱农村、爱农民的“三农”工作队伍。”十九届四中全会进一步将三者结合的要求扩展到城市基层，要健全党组织领导的自治、法治、德治相结合的城乡基层治理体系，健全社区管理和服务机制，推行网格化管理和服务，发挥群团组织、社会组织的作用，发挥行业协会与商会的自律功能，实现政府治理和社会调节、居民自治良性互动，夯实基层社会治理基础。

从以上的法律文件和政治文件中可以看出，“自治”在我国的制度语境中是与基层治理、民族区域和特别行政区治理联系在一起的。中国向来有基层自治的传统。在中国古代，皇权基本局限在县级以上行政管理和行政的治理，县以下官僚机构的影响力十分有限，费孝通先生将这种治理格局称为“双轨政治”。(24)费孝通著:《乡土中国》，第 145～160 页。20 世纪末，温铁军教授进一步将之概念化为“皇权不下县”。温铁军认为，历史上由于政府征收农业税费的成本太高，自郡县制以来， 政权只设到县一级，农村基层长期维持“乡绅自治”。(25)温铁军著:《中国农村基本经济制度研究》，北京：中国经济出版社，2000 年，第 411 页。承袭中国治理传统对于“自治”的理解，自治在今天的治理体系中一方面是一个官僚体系内部的行政分权概念，“民族区域自治”和“特别行政区高度自治”尽管二者存在自治权范围上的差异，但是本质上主要指涉的是中央地方关系视角中，官僚体系内部的行政分权制度；另一方面，宪法中所规定的居民自治和村民自治制度属于社会自治的范畴。无论是官僚体系内部的行政分权，还是基层自治，“自治”都属于一个集体性概念，指称的是在一定行政区域或者是共同体内部，因地制宜、共同体成员集体、自我共同管理公共行政事务，分别对应和区别于中央的统一管理和政府管理。正是在这个意义上使用“自治”，从而使得“小事不出村，大事不出镇，矛盾不上交”成为了枫桥创造的基层治理经验的总结。(26)郁建兴、任杰：《中国基层社会治理中的自治、法治与德治》，《学术月刊》2018年第12期。

在区别于政治国家的地方、基层这些共同体的语境中理解“自治”，这是一个集体性概念，是对国家理性的补充，是对地方和民间组织治理智慧的尊重和认可。美国法社会学家埃里克森在他的著作《无需法律的秩序：邻人如何解决纠纷》中通过观察美国加州夏斯塔县乡村居民如何化解因牲畜引发的种种纠纷发现，夏斯塔县的邻居运用了一些非正式规范，而不是正式法律规则，解决了相互间出现的大多数争议。鉴于此，他提醒我们将视野从国家法的专注中拓展开来，应该认识到，“法律制定者如果对促成非正式合作的社会条件缺乏眼力(unappreciative)，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界”。(27)Robert C. Ellickson, Order without Law：How Neighbors Settle Disputes (Harvard University Press, 1991) 286.在现代治理过程中，意识到其实除却立法机构所制定的国家法在塑造我们的社会秩序，人们的社会行动本身也会形成很多自发产生的秩序安排，社会自身存有免疫系统，会自发产生伦理规则，解决社会矛盾，形成自生自发的秩序，即社会中存在且并不缺乏的那些促成人们合作、遵守规则的条件，那是国家正式制度之外一个社会的秩序的基础所在。这对于当下的国家治理是极为重要的，这本身也是中国传统德治秩序留给我们非常重要的治理智慧，传统德治的有效性是建立在国家与社会的良性互动，在承认民间法的正当性和必要性的基础上的。但是，在认识到作为集体性概念的“自治”的价值的同时，也必须看到，作为集体自治行动的产生，即社会自治能力的培育，是需要以存在自治能力的个体作为前提的，因此作为个体概念的“自治”的内涵不应该被忽略。此外，中国传统秩序的衍生逻辑是“家国天下”，这里个体是被遮蔽掉的，这是我国规范语境中的“自治”始终作为一个集体性概念出现的重要原因。前文中所论述的个体意义的“自治”在我们的规范语境中并没有涉及，这个层面上的理解是否可能为我们今天的立法工作，进而为治理路径的探索提供有意义的反思和建议？

(二) 作为个体性概念的自治：秩序和自由之外的立法关怀

从哲学层面理解个体意义上的自治，主要有三种类型，分别是消极抵御性自治(libetarian autonomy)、决策性自治(decisional autonomy)、交互性自治(relational autonomy)。(28)参见Mackenzie C, Three Dimensions of Autonomy: A Relational Analysis, eds. Veltman A, Piper M, Autonomy, Oppression,and Gender (New York: Oxford University Press, 2014) 15-41. Mackenzie C. Autonomy, eds. Arras JD, Fenton E, Kukla R, Companion to Bioethics (New York & London: Routledge, 2014) 277-290.消极抵御性自治源自古典自由主义，古典自由主义对于自治的理解一般将其等同于消极自由，所谓自由就意味着免除他人或者是国家权力的干涉。从这个角度理解自治就具有很强的防御性特征，会将任何宣称保护和加强个人福祉的对于消极自由构成侵害的国家行为视为父爱主义的表现，将习惯于父爱型立法的国家称为“保姆型国家”。(29)与对个体自治的尊重相对应的是国家权力运行过程中所彰显出来的“父爱主义”的特征。对于父爱主义的一般性理解认为，父爱主义论证其行为正当性的依据在于国家政策的制定者认为特定的行动是有利于社会成员的善、福利和利益的(welfare-justification)。有利于公民的福祉这一条件是否满足的衡量是相对直观的，并没有要求父爱主义者真正的或者说单纯地只是追求提升公民的福祉，也没有硬性要求一定要如承诺般地真正实现公民福祉的提升，只要父爱主义者确实有这样的倾向就可以满足这一条件。站在权利和权力的关系立场，父爱主义一般被认为是对主体自治和自由的限制和损害。对于父爱主义的定义和警惕，建立在对“自治“这个概念的理解基础上。如果仅从古典自由主义对于自由的理解来定义父爱主义进而理解自治，那将存在着诸多的问题。首先，这一理解会倾向于将任何政府的干涉行为都视为父爱主义的，不仅事实上任何有效运作的政府都有可能在必要的情况下改变公民的个人选择，这样过度消极的自治定义将对现代福利国家的存立构成根本性的否定。其次，我们从来都不是享有无限的选择，我们事实上生活在一个会受到他人行动目的影响的环境中。对于个体的良知自由和选择自由不产生根本性影响的干涉，是被允许的。基于古典消极自由而产生的“保姆国家”的理论趋向于将一切国家的干涉行为视为有问题的，没有在对于公民而言重要的选择和次要的选择之间进行区分，这种限制国家一切干涉行为的理论事实上是无助于公民权利的实现和保障的。

另外一种自治的观念则聚焦于决策本身，这是一种和传统的医学伦理联系在一起的概念，与本文所讨论的立法权的行使、公共决策关联不大，在此不做赘述。(30)这种源自于医学伦理的自治在最初始的意义上要求具备以下几个条件：1)在有关病人健康的干预性决定做出之前必须获得病人的同意；2)这一同意有效的条件包括：a.病人具有足够的行为能力；b.信息充分；c.自愿选择。这就要求有关专业人员必须确保病人在做决定时具有足够的行为能力，获得了与选择有关的充分的信息以及避免不正当地影响他们的偏好和选择。第三种有关自治的观念则是尽量避免对于个体独立的过于理想化的追求，而是认识到个体之间的相互依赖性，认为人与人之间的相互交往方式和社会交往空间能够对个体的能力发展、价值完善、自我身份认同和行使自治的机会同时产生积极和消极的影响。因此，虽然消极自由对于个体自治非常重要，但是国家立法、社会舆论形塑的发展环境和机会对于个体自由一样重要。这种自治理念称为交互性自治理念，非常强调社会压迫和社会排斥对于发展和行使自治权的不当影响。因此，要求国家和他人不仅仅要在作为抵御权的认知上看待自治，不对自治构成消极的不干涉，而是需要更积极地珍视、培养和促进自治的发展。这一理论的出现有效地促成了现代公法上的人格理论与私法上的人格理论的分野，私法上的人格理论本身仅强调无干涉，而公法则需要做出消极不干涉的承诺的同时，积极地促进自治人格的形成，这是对人的尊严的尊重，同时也是国家治理模式从统治向治理模式转变的根本所在——社会成员健全和自治人格的长成是国家与社会良性互动的根本基础所在。交互性自治理念包括三个层面相互联系的内容：自我决定(self-determination)，自我治理(self-governance)和自我授权(self-authorization)。(31)Mackenzie C, Three Dimensions of Autonomy: A Relational Analysis, ed.Veltman A, Piper M, Autonomy, Oppression and Gender (New York: Oxford University Press, 2014).

“自治”是自我身份认同的重要实现和保障，个体的现实身份认同在其生命过程中不断地获得发展，包括了伴随着自我反思、对话和社会交往获得不断进步和发展的自我价值认知、自我信仰和对于自我的理解。尽管这种自我治理能力更多地是由内部产生，但却是经由社会塑造的，需要国家和社会的外部支持，尤其是国家立法的支持。自我决定需要国家广泛地认同和赋予个体自我决策所需要的基本权利，为其自我决策提供可能性，因此，自我决定的实现条件取决于国家制度对权利能力的肯认，对于基本权利的认可和保障。自我授权意味着个体准备好为自己的信仰、价值和现实承诺承担责任，愿意向他人说明自我选择的原因，并时刻准备好捍卫和修正这些原因。一个缺乏自我授权的人并不把自身视为一个有能力决定自身价值取向并作出彰显个人身份的信仰和承诺的人。自我授权的实现则受制于个体与其共同体的相互关系中——只有共同体认同个体具有平等的道德主体资格和对有效主张进行自我授权和自我负责的资格时，自我授权所需要的社会关系才能建立。比如我国2017年《民法总则》对于限制行为能力人年龄界限的降低就体现这样的努力。自我治理的能力虽然内在于个体内部，但是仍然离不开国家和社会相关条件的支持，比如贫困的改善、平等教育条件的提供、公共信息的供给等，这些都会从根本上影响自我治理的能力。

交互性的自治概念的提出超越了古典自由主义视野之下的自治概念，将个体与国家之间的关系从对抗式、消极防御式转化为了合作式、相互支持式，在此基础上将国家责任从消极不作为转向了要求国家应该积极作为，促进自治能力的形成。在交互性自治概念中，个体自治能力的成长和培育，不再仅仅是个体的责任，不再仅仅要求国家消极不予干涉，而是与国家对其“理想公民的想象并在此基础给予的支持”紧密相关的。如果国家行为，无论是立法还是行政、司法对交互性自治的这三个方面任何一方面或者是其条件构成损害，就构成与自治相对应的父爱主义的行为，会对个体自治能力的培育和表达构成消极的损害。除此之外，国家必须从这三个视野中寻求有效促进个体自治能力成长所要求国家有所作为的领域。

在对国家的权力行为、公共政策选择进行评估时，由于消极抵御性自治概念几乎可能否定任何的政府行动，导致其很难对立法、公共政策选择形成有效的评估和约束。交互性自治概念从三个方面全面地考量了公共选择中共同体与个体之间的关联和张力，能够对国家行动是否构成“父爱主义行为”提供较为全面、平衡的评估。下面将以不同的自治概念标准对同样旨在倡导减少肥胖，健康生活的两项国家行动——美国纽约州的规范苏打容量的立法和澳大利亚有关肥胖问题的政策宣传进行评估，以此对比、彰显“自治”作为个体性概念对立法思维的影响。

表1 美国、澳大利亚立法及其政策的“父爱主义”评估

注：本表为作者自制。

从以上的对比可以看出，不同层面的自治概念及其与之关联的父爱主义评估为审视不同的立法和公共政策提供了不同的视角，尤其是交互性自治概念对于自治内涵的扩展，借助该概念工具对有关立法和公共政策进行分析，使得过去在立法考量和立法评估中一些被遮蔽、基本没有受到关注的问题得以显现。交互性自治概念及其相关的父爱主义评估相较于古典自由主义基础上的自治概念从三个角度扩展了立法中的伦理聚焦：(1)基本权利和一般性权利的区分。个体的社会性决定了国家权力对个人权利进行干涉和限制的不可避免性，因此，要对权利进行区分。只有那些关切行使良心自由、伦理自主选择的根本性政治自由和个体自由才是与自治紧密相关的自由和权利，只有对这些基本自由构成损害才涉及对自治的限制和剥夺；(2)从自我治理的角度关切社会价值评价对个体认知的影响，这就要求立法要保持一种伦理自觉，要尊重多元的生活方式和价值选择，关注个体的自我尊严和自我认同的形成，防止立法和政策对个体认同形成不当的影响；(3)对个体责任能力的强调和有意识培育。从古典自由主义的角度关注自治，更多地停留在“意思自治”的层面；交互性自治不仅强调选择上的自主，同时也强调“责任自负”的责任能力的培育和实现，对于自我授权的责任能力的强调突出了立法中对于积极人格进行塑造的必要性和重要性。将交互性自治的概念纳入立法考量中，无论是将基本权利和一般性权利进行区分，还是强调对个体自治能力、责任能力的培育，不仅为国家权力行使的正当性提供了更为广阔的空间，也在为共同体中责任公民的产生积极创设相关的条件，将国家权力的视野从“不对公民权利构成不当干涉”向“如何培育理性的公民”方面进行引导，从而有效地回应和克服了古典自由主义所无法回应的个体自由与社会合作之间的冲突与张力的问题。

三、 依法治国与以德治国相结合：自治作为连接点

从密尔的自由论和富勒的义务的道德和愿望的道德的区分思考法律与道德的关系，以此回应法律调整的疆域何在，凸显出作为个体性概念的“自治”作为确定法律的疆域，思考国家权力运行界限和价值关切的意义所在。当公众和媒体向立法者提出特定的道德立法要求时，作为法律制定者，如何能够将立法者这一身份与作为道德主体的自身予以区分，防止简单地将个体乃至社会流行的道德好恶直接转化为具有普遍效力的法律，从而不恰当地扩大法律调整的范围，导致公民权益和其他公共利益受损，这是在立法领域处理法律与道德关系的首要问题。这种对于“个体自治”的认同和尊重不仅要求国家权力对于个体自主选择自己的生活方式保持尊重和克制，更需要权力行使者要产生一种自觉意识，积极地思考如何在立法及其相关的权力行使过程中将“意思自治、责任自负”的积极人格的培育纳入立法的考量。剥离具体制度层面，道德治理与法律治理的相互借鉴和支持，应该是一种治理逻辑、治理思路上的启发和支持。从这个意义上思考作为个体性概念的自治展现了其特殊的价值。

首先，个体自治成为重建德治秩序的基础。道德规范产生于民间，是社会自发形成的秩序规范，因此，德治背后的治理逻辑体现的是对社会的民间智慧的尊重，是对国家建构秩序之外的社会自生自发秩序的尊重。道德本身要发挥作用，熟人社会只是一个必要条件，舆论压力发挥作用的前提是个体认可这种舆论，会产生内心压力，即个体要认同共同体所倡导的“道德”。在这个意义上，如何从具有多元性的主观认知中促进“道德共识”的生成，这是当下道德治理需要认真面对的议题。因此，强调“以德治国”不仅仅是停留在对于道德规范塑造社会秩序的可能性的追求和探索，对于传统社会已经解构的中国现实而言，如何能够让道德共识、民间习惯法得以“再生产”，事实上是更为重要的问题。所以问题不仅在于国家法承认民间法，道德规范转化为法律规范，而是如何能够让社会恢复健康、有效的自我治理能力，恢复“自生自发秩序”的生产能力是中国国家治理现代化的关键所在。如果说传统是以家庭血缘作为构建这种认同的共同体的基础，今天的社会依旧存在着职业分工、生活区域、兴趣爱好等为构建共同体提供可能的多重因素，如果能够充分尊重社会构建这种共同体的偏好与热情，那么在这些多样的共同体中依旧可以看到传统德治的力量——具有自治能力的成员共同创设、商议和遵守共同体规则，在日常的治理中做为“立法官”产生规则，并产生服从的自律，成为制度的“服从者”，这就是德治。因此，如何开放公共领域，让社会成员参与其中，形成自我认同的价值观念，是重拾道德在社会中发挥作用的根本所在。如果社会自治、基层自治是道德秩序得以恢复的条件，那么个体自治能力的建立就是德治秩序得以恢复的基础。没有“意思自治、责任自负”的成熟个体的存在，是不可能产生有效的社会自治，进而恢复德治秩序的。从这个意义上讲，个体自治的培育，构成了中国社会德治秩序得以重建的基础。这也是十九届四中全会在倡导建设人人有责、人人尽责、人人享有的社会治理共同体时，将“健全党组织领导的自治、法治、德治相结合的城乡基层治理体系”作为重要举措提出的原因。

其次，对于个体自治的认同体现了法治秩序中对人格塑造的关怀。中国传统中德主刑辅的秩序核心在于，无论是德还是刑最终不仅仅停留在秩序领域，而是要承载起对整个社会进行教化和引导的作用。换句话说，不仅仅是道德治理，即使是最为狭义的司法过程，也依旧有着对个体进行教化、塑造良好的社会风尚的统治关怀。现代法治将秩序塑造作为其首要的规范目标来追求，但是德治秩序对于个体心灵和社会风尚的关注对于法治的启示在于：行动之外，秩序之外，法律是否还有更高的关怀、更多的关切？每一个立法、行政和司法的法律行动中是否存在着超越法律本身的关怀？有没有在法律关系之外看到更为宏大的社会语境，从而产生对于我们到底希望塑造一个什么样的社会的整体关怀？有没有在整体秩序之外对于“每一个人应该如何生活”的关怀？不能因为对于秩序这个目标的追求，而遮蔽掉对于更高的价值——人类心灵塑造的目标的实现。将作为个体性概念的“自治”引入立法的考量，这不仅对于个体自由的实现是重要的，对于有效解决个体与共同体之间的张力是必要的，更是在法治秩序中融入了传统德治秩序对于个体人格塑造的关怀，法律需要在做出消极不干涉的承诺的同时，积极地促进自治人格的形成，这是对人的尊严的尊重，也是法治作为有效的治国理政方式能够发挥效用的根本所在。