论我国中止犯处罚原则中的“损害”

董姝含

(北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875)

本文的研究背景，我国刑法规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止”。所以我国刑法中的犯罪中止是指在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，而未完成犯罪的一种犯罪停止形态。[1](P228)中止犯的处罚原则规定在我国刑法的第24条第2款：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”这一规定是在1979年刑法对于中止犯的处罚原则的基础上加以修改的结果。1979年刑法对于中止犯的处罚原则规定的非常概括和模糊，仅以“对于中止犯，应当免除或者减轻处罚”进行了粗糙地规定，不仅跳过“从轻处罚”直接到达下一级别的“减轻处罚”，使得刑罚的设计不能紧密地衔接起来从而灵活地适用于现实中的各种不同的犯罪情况，而且对于免除和减轻处罚也没有规定对应的适用情况，使得司法实践中法官判案没有明确的标准、自由裁量的幅度过大。1997年刑法细化了这一规定，从中规定了“造成损害”和“没有造成损害”两种情况分别对应适用“应当减轻处罚”和“应当免除处罚”，虽然仍未解决笔者前面提到的刑罚衔接问题，但已经很大程度上弥补了不同幅度的处罚没有对应的不同适用条件的问题，可谓是一大进步。在这一规定修改后，“损害”二字的含义对于这一法条的适用就变得尤为重要，遗憾的是目前还没有法律规定或司法解释对此进行明确规定，这不仅在一定程度上影响了刑事司法的统一性，而且关系到对被告人量刑时究竟是减轻处罚还是免除处罚，关系到被告人的人身自由，所以明确“损害”一词的含义十分必要且具有重大意义。

目前对于中止犯处罚原则中“损害”的定义，刑法理论界没有形成统一的认识和理解，笔者大概梳理了几种比较具有代表性的观点：张明楷教授从范围和产生的原因两个方面来界定“损害”，他认为中止犯中的“造成损害”只存在于行为既符合某种重罪的中止犯的成立条件也符合某种轻罪的既遂犯的成立条件时。[2]陈世伟教授认为中止犯处罚原则中的“损害”具有三个特征：直接性、物质性、具有刑法上的意义。所以他将“损害”的定义总结为“行为人在犯罪中止过程中所造成的、可以为刑法所评价的直接物质损失”。[3]刘之雄教授则批评了立法只将“是否造成损害”规定在中止犯的处罚原则中的这一做法，他认为不应只考虑是否造成损害这一单一要素，而是应该对犯罪进行全面评价来确定中止犯的可罚性程度，在此基础上刘之雄教授提出了对于立法的修改建议。[4]也有学者同样认为对中止犯处罚不应限于“是否造成损害”这一个因素，从而提出应该将“损害标准”舍弃，回到旧刑法的规定。[5]还有学者从质、量和原因三个方面界定了“损害”含义，具体来说，他认为“损害”是有形的物质性的，是达到严重危害社会程度的，是由行为人实施目的犯罪的实行行为引起的。[6]另外，还有一些硕士、博士学位论文在讨论中止犯相关问题时，将中止犯的处罚原则仅作为其中的一小部分进行讨论，其观点基本也都在前述观点讨论的范围内。例如：有的人从“损害”的质和量两个方面进行论述，认为“损害”须为物质上的、可见的并且达到一定量的危害结果；[7]有的人考虑得更加全面，认为“损害”须为物质上的、法定的其他犯罪构成要件结果，且只能是实行行为造成的危害结果。[8]

一、认定“损害”的前提

(一)中止前的行为已构成犯罪

本文所讨论的“损害”一词的定义是置于我国刑法第24条第2款的中止犯处罚原则的语境下的，而能以刑法来加以处罚的行为必然是依据刑法构成犯罪的行为，所以当我们讨论到这一处罚原则的时候，必然是在行为人的行为已经构成犯罪的前提下进行的。犯罪中止可能发生在犯罪预备阶段，也可能发生在犯罪实行阶段，也即行为人可能是在实施犯罪预备行为后中止，也可能是在实施犯罪实行行为后中止，那么也就是说不管是哪一种情况，讨论到处罚原则时，必然意味着此前的预备行为或者实行行为已经构成了犯罪、需以刑法加以处罚。

(二)“损害”非构成中止形态的犯罪的构成要件结果

中止犯处罚原则中的“损害”并非构成犯罪中止形态的那项犯罪的构成要件中要求的结果，因为如果行为造成了构成要件中要求的结果，那么行为人就已成立犯罪既遂，而不同的犯罪停止形态在同一个犯罪中是不可能并存的，所以此时仅成立犯罪既遂而不成立犯罪中止，这一点也可以从成立犯罪中止形态所要求的“有效性”条件中得证。[9]

(三)“损害”与行为之间须存在因果关系

无论采取“四要件”还是“三阶层”犯罪构成体系，根据危害结果确定行为人应承担的刑事责任时，都需要证明危害结果与行为之间存在因果关系。现代刑法理论和刑法立法都认同罪责自负原则，即一个人只能对自己的危害行为承担刑事责任。[1](P197)在危害结果发生的场合，还需要确定该危害结果是行为人实施的危害行为造成的，进而才能对行为人定罪量刑。危害结果分为两种，一种是构成要件结果，此时行为与结果之间因果关系的有无决定着行为人是否成立犯罪，另一种是非构成要件结果，本文所讨论的“损害”即是这种结果，此时行为与结果之间因果关系的有无决定着对行为人的量刑轻重。所以，在根据是否造成损害对中止犯罪的行为人进行量刑时，要注意损害须为中止前的犯罪行为所引起的危害结果。

(四)“损害”须能够主观归责

和因果关系一样，无论采取“四要件”还是“三阶层”犯罪构成体系，行为人的主观罪过都是行为人构成犯罪不可或缺的组成部分。所以在认定行为人是否造成损害时，不能忽略行为人的主观方面。行为人必须存在故意或者过失的罪过，如果行为人主观方面没有罪过，那么所造成的损害只能认定为意外事件而不能根据此损害对行为人进行追责。至于具体是需要行为人主观方面存在故意还是过失，则要根据具体情况结合刑法规定判断。

二、“损害”的内涵

(一)“损害”是危害行为侵犯直接客体所造成的危害结果

根据刑法理论的一般观点，危害结果有广义狭义之分。广义的危害结果是指危害行为侵犯刑法的一般客体即刑法所保护的社会关系所引起的损害，它存在于一切犯罪之中。这种广义的危害结果存在于所有形式的犯罪中。狭义的危害结果是指危害行为侵犯作为犯罪构成的直接客体所造成的损害，它只存在于部分犯罪之中。[6]笔者认为中止犯处罚原则中的“损害”仅指狭义的危害结果，这一点我们可以进行反向论证，即如果“损害”指的是广义的危害结果，行为人成立中止犯已经构成了犯罪，那么就必然侵害了刑法所保护的社会关系、侵犯了刑法的一般客体，必然造成了广义的危害结果，这样一来，中止犯一律都会造成损害，那么对于没有造成损害的中止犯免除处罚这一规定就成为了纸上谈兵，没有了适用的可能。

(二)“损害”是刑法规范明文规定的危害结果

中止犯处罚原则中的“损害”必须是刑法规范明文规定的危害结果，这与笔者在前文所述“‘损害’仅指危害行为侵犯犯罪构成中的直接客体所造成的的损害”并不冲突。虽然我国刑法第2条关于刑法任务的规定和第13条关于犯罪概念的规定明确规定了犯罪一般客体的主要内容，也就是说广义的危害结果也属于刑法规范明文规定的危害结果，但本文中笔者通过“第(二)点”想要表达的是同时是刑法规范明文规定和侵害犯罪直接客体的危害结果才是中止犯处罚原则中所指的“损害”，即通过“(一)”和“(二)”两点一起对“损害”进行了限制。并且根据前文所述“损害”并非构成中止形态的犯罪的构成要件结果，所以“损害”是刑法规定的其他犯罪的构成要件结果。笔者主张“损害”必须是刑法规范明文规定的危害结果的理由如下：

1.罪刑法定原则的要求。罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。“法无明文规定不为罪”是指要构成犯罪须有刑法规定，“法无明文规定不处罚”是指要处以刑罚须有刑法规定，因此这一原则包含着犯罪的法定性和刑罚的法定性。[10]根据罪刑法定原则，对中止犯处以刑罚也应该有刑法上的依据，而对中止犯处罚与否是根据是否造成“损害”来判断的，所以“损害”也应根据刑法的规定判断。由此，笔者认为“损害”只能是刑法意义上的“损害”，即只能是社会危害性严重到以刑法来规定的危害结果。

2.刑法谦抑原则的要求。刑法谦抑原则的内容主要是刑法只能在必要的最小限度内维持社会秩序并且应当作为防止犯罪最后手段在必要不得已时才能处以刑罚。[11]并且我国刑法发展的目标和方向是“严而不厉”，因此在犯罪圈进一步扩大的情况下，刑罚的谦抑显得更为直接和必要。[12]根据刑法谦抑原则，对中止犯处以刑罚也必须是在必要的最小限度内并作为最后的手段适用，所以对于中止犯处以刑罚的根据——“造成损害”不应作扩大化的理解，而是应将造成的“损害”限缩于刑法意义上的具有严重社会危害性的危害结果，即刑法明文规定的危害结果。

3.罪责刑相适应原则的要求。罪责刑相适应原则要求对行为人处以刑罚时要与行为人的犯罪行为和个人情况(主观恶性和人身危险性)相适应。[1](P44)从前文可知，中止犯处罚原则中的“损害”是指非构成要件结果，如果将此“损害”扩大到除构成要件结果之外的任意结果，那么可能出现刑罚畸重的情形，违背罪责刑相适应原则。例如，甲想要杀害乙并实施了犯罪行为，在实行过程中他出于自己的意志主动停止了实行行为，此时仅造成了乙轻微伤的后果。而刑法仅评价对人的身体造成轻伤以上的危害结果，不评价对人的身体造成轻微伤的危害结果。如果中止犯处罚原则中的“损害”包括一切危害结果，那么甲符合“中止犯造成损害”，应当减轻处罚，根据刑法第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”，所以对甲减轻处罚在下一量刑幅度内进行量刑，即在三年到十年有期徒刑之间量刑。但根据刑法第234条第1款规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，故意伤害罪中造成轻伤的处三年有期徒刑以下刑罚，这也就是说对人身体造成轻微伤会比造成轻伤处罚得更重，较轻的危害结果反而导致较重的刑罚，显然与罪责刑相适应原则不符。

(三)由(二)可得的必然结论

大部分同样研究中止犯处罚原则中“损害”的内涵的文章都对以下两点发表了看法，但笔者认为正确的论证逻辑应该先对“损害”是否限于刑法规范明文规定的危害结果进行讨论，再在此基础上对以下两点进行讨论。如前文所述，笔者认为“损害”是指刑法规范明文规定的危害结果，而刑法规范中明文规定的危害结果既包括危险结果也包括实害结果，同时也既包括物质性结果和非物质性结果，由此可得，“损害”包含上述四种类型的危害结果。因为下面两点是由前文所述第(二)点可推知的必然结论，所以下面仅进行简要说明：

1.“损害”包括行为造成的危险结果和实害结果。刑法分则条文中规定的危害结果既有危险结果也有实害结果，且危险结果又可分为抽象危险结果和具体危险结果，所以“损害”也包括抽象危险结果、具体危险结果和实害结果，以防文章过于冗长，笔者在此就不具体举例说明刑法条文中规定的各类危害结果了。

2.“损害”包括物质性结果和非物质性结果。刑法分则条文中规定的危害结果既有物质性结果也有非物质性结果。物质性结果也可称为有形结果，比如造成身体伤害、财产损失等；非物质性结果也可称为无形结果，比如造成名誉损失、公共秩序混乱等。所以与刑法规定相一致，“损害”也包括这两类危害结果。

三、“损害”的产生

笔者将在这一部分讨论中止犯处罚原则中的“损害”产生于犯罪的预备阶段还是实行阶段、是预备行为、实行行为还是中止行为造成的。笔者本想将这一部分置于第三部分的前面，先着眼于整体犯罪过程论述“损害”的产生，再明确“损害”的内涵，笔者认为这样逻辑更为顺畅，但由于不先明确“损害”的内涵会使论述“损害”的产生时遇到重重困难，所以笔者决定采用此种逻辑顺序进行论述。

(一)中止行为造成损害

根据我国刑法对中止犯处罚原则的规定可以推知，中止行为本身是应当免除或者减轻处罚的根据，中止行为之前的犯罪行为才是行为人应受处罚的根据。[13](P360)实践中中止行为客观上完全可能造成损害，例如，行为人甲出于杀害乙的故意用刀砍伤乙，此时甲出于自己的意志不想继续实施犯罪实行行为了并且决定送乙去医院治疗，在开车送乙去医院的途中，甲因为闯红灯与一行人相撞致该行人当场死亡。但实际上造成损害的行为并不是中止行为本身，而是另一犯罪行为，只不过二者在自然意义上仅表现为一个动作举止，[2]所以在前例中甲应另外构成交通肇事罪，而判断甲有没有造成中止犯处罚原则中的“损害”则只依据中止前的犯罪行为。由此，笔者将在下文中分别讨论犯罪预备行为和犯罪实行行为造成“损害”的情况。

(二)犯罪预备行为造成损害

在行为人实施犯罪预备行为造成损害的情形下，行为人成立中止犯包括两种情况：一种是行为人在预备阶段即中止犯罪；另一种是行为人着手实施了实行行为，在实行阶段中止犯罪。下文笔者将对这两种情况分别进行讨论：

1.犯罪预备阶段中止。行为人欲实施A罪，在实施A罪的预备行为时造成损害，并在犯罪预备阶段主动中止了犯罪，同时构成B罪既遂和A罪预备阶段中止。笔者认为在此种情况下，预备行为造成的危害结果不属于中止犯处罚原则中所要求的“损害”，也就是行为人构成A罪预备阶段中止且没有造成损害，所以对A罪应当免除处罚，将造成的损害作为B罪的构成要件结果进行评价。比如：行为人为了杀人而去盗窃枪支，在完成盗窃枪支的行为后，行为人自动中止了犯罪行为，此时行为人构成盗窃枪支罪和故意杀人罪预备阶段中止，由于行为人实际上只实施了一个危害行为，触犯了两个罪名，所以构成想象竞合犯。并且虽然造成了危害公共安全的危害结果，但是不属于故意杀人中止处罚原则中要求的“损害”，所以对故意杀人罪应当免除处罚，那么根据想象竞合犯的处罚原则“择一重处罚”则按照盗窃枪支罪的法定刑进行处罚。笔者认为这种观点是符合罪责刑相适应原则的要求的，理由如下：

(1)避免刑罚畸重的情况出现。如果中止犯处罚原则中的“损害”包括预备行为对其他犯罪客体的损害，那么当预备行为构成的其他犯罪法定刑很轻，而构成中止的犯罪法定刑较重，就可能出现刑罚畸重的情况(比如故意杀人罪预备阶段中止造成“损害”，只能减轻处罚，根据刑法规定，只能在故意杀人罪的下一量刑幅度即“情节较轻的处以三年到十年有期徒刑”处以刑罚)，违背罪责刑相适应原则。

(2)不会导致刑罚畸轻的情况出现。认定中止犯造成的“损害”时不考虑预备行为对其他犯罪客体的侵害，并不会遗漏评价危害结果，因为此时这一危害结果已经在预备行为构成的其他犯罪中得到了评价。并且对想象竞合犯在认定时会认定为数罪，只是在量刑时按其中较重犯罪的法定刑处罚，所以即使构成中止的犯罪免除了刑罚，也还是会被评价的，不会被忽略，且可以根据构成中止的犯罪的具体情况，科处刑罚时在较重犯罪的法定刑幅度内从重处罚。[13](P489)

(3)处罚预备阶段中止的行为人缺乏足够的法理正当性。正如梁根林教授指出的“一般性地赋予预备犯以刑事可罚性并普遍处罚预备犯则陷入了严重的正当性危机”，[14]行为人在犯罪预备阶段还未着手实行行为，对法益的威胁还停留在抽象的可能性阶段，那么在预备阶段行为人自动中止了危害行为的情况下，对法益的威胁更加没有了发展的可能，同时也标示着行为人人身危险性的降低，所以对于预备阶段中止的行为人免除处罚才是较为理性的做法。

2.犯罪实行阶段中止。行为人欲实施A罪，在实施A罪的预备行为时造成了损害，同时构成了B罪既遂，后在实施A罪的实行行为过程中中止，实行行为没有造成损害。笔者认为此种情况与前述第一种情况十分相似，基于同样的理由，笔者仍主张预备行为造成的危害结果不属于中止犯处罚原则中所要求的“损害”，也就是行为人构成A罪实行阶段中止且没有造成损害，所以对A罪应当免除处罚，将造成的损害作为B罪的构成要件结果进行评价。与前述第一种情况略有不同的是，此时行为人基于同一终极目的实施了两个存在牵连关系的危害行为，且分别可独立构成犯罪，符合牵连犯的构成要件，所以此种情况应当依照牵连犯的处罚原则“从一重处断”进行处罚，即在A罪实行阶段中止免除处罚和B罪既遂中选择B罪的法定刑对行为人处以刑罚。

(三)犯罪实行行为造成损害

行为人欲实施A罪，在实施A罪的实行行为时造成了损害，并在犯罪实行阶段主动中止了犯罪。这是中止犯造成损害适用我国刑法第24条第2款最常见且没有争议的情况。例如，甲出于杀人的故意拿刀砍向乙，把乙砍成轻伤后，甲悔悟，随即中止了犯罪并将乙送往医院。甲中止前的实行行为造成了乙轻伤的危害结果，符合中止犯处罚原则中的“造成损害”，所以应当对甲减轻处罚。问题在于此时看起来也符合故意伤害罪的犯罪构成要件，那么甲是否同时构成故意伤害罪既遂？

笔者认为根据我国刑法的主客观相统一原则，甲不构成故意伤害罪既遂，仅构成故意杀人罪中止。主客观相统一原则要求对犯罪嫌疑人、被告人追究刑事责任，必须同时具备主客观两方面的条件，并要求主客观两方面条件的有机统一。[1](P47)在前例中，甲只有故意杀人的故意而没有故意伤害的故意，缺乏成立故意伤害罪的主观要件，不能仅根据造成被害人轻伤的危害结果认定故意伤害罪，否则就违背了主客观相统一的定罪原则，有客观归罪的倾向。在此类情况下，整个犯罪过程中仅犯罪实行行为造成了损害，即行为人实施了一个实行行为，造成了一个危害结果，所以，行为人的犯罪行为符合哪个具体犯罪的犯罪构成就取决于行为人的主观故意。

总之，行为人实行阶段中止并且实行行为造成损害的，直接按照目的犯罪的中止犯论处，适用我国刑法第24条第2款，减轻处罚。

(四)犯罪预备行为和犯罪实行行为均造成损害

行为人欲实施A罪，在实行阶段主动中止了犯罪，并且在此前实施预备行为和中止行为时均造成了损害。此种情形与前述行为人实施预备行为造成了损害(同时构成B罪既遂)并在实行阶段主动中止了犯罪的情形十分相似，不同之处仅在于此处行为人的实行行为也造成了损害，再结合后面论述的行为人仅实行行为造成损害的情形，不难得出对于这种情形的处理原则，所以笔者在此就不再具体阐释理由，只写出此种情况的处理原则：A罪成立犯罪中止造成损害应当减轻处罚，B罪成立犯罪既遂，二者存在牵连关系，行为人构成牵连犯，在二者之间依据重罪的法定刑对行为人处以刑罚。

笔者从认定“损害”的前提、“损害”的内涵和“损害”的产生三个方面论述了我国刑法第24条第2款规定的中止犯处罚原则究竟应该如何适用。由于中止犯处罚原则中的“没有造成损害”和“造成损害”为对立面，所以笔者论述了“损害”的产生即说明了“造成损害”的内涵，其余情况则可推知为“没有造成损害”，笔者便没有就此在文中赘述。同时，本文也存在一些不足之处，由于笔者的司法实践经验十分匮乏，可能导致在论述观点时对实践中多样化的犯罪情形考虑的不够周全，有所缺失。最后，笔者希望通过自己的思考，可以为对于中止犯处罚原则的立法或司法认定提供一些有价值的参考。