《民法典》视域下亲属身份行为与财产行为的冲突与整合*

冯 源

(天津师范大学 法学院，天津 300387)

《民法典》已于2020年5月28日表决通过，对身份行为和财产行为进行统一规范，但是两者的风格仍有龃龉。同为民法的调整对象，身份行为相对财产行为而言给民法体系化带来更多困扰。由于采用不同的立法原理，身份法将“追随人的一生中的事实的生活过程来构成法律”，导致财产法与婚姻家庭法处于无法衔接的隔离状态；(1)大木雅夫.比较法[M].范愉,译.北京:法律出版社,1999:207.故而，身份关系成为法典的不稳定因素，为提取公因式的立法方法带来一些变化，淡化法律行为的通用性，拉伦茨也曾忧虑地认为法律行为似乎沦落为债权行为、甚至契约行为的代位概念。(2)拉伦茨.德国民法通论(上)[M].王晓晔,等，译.北京:法律出版社,2013:39～40.“身份”的探索是一个非常复杂的命题：人是个体，而身份存乎团体之内。(3)指婚姻家庭领域的身份，并非社会学领域的身份。立法的体系化反映了自由主义的价值基调，而身份具有浓厚的团体主义气息。透过迷雾森林，即便立法中人的形象越加清晰，而身份始终笼罩于黑暗天幕之下，《德国民法典》的立法委员曾认为“以弱者核心形成法律秩序，是一种怪诞的思想方法”(4)大木雅夫.比较法[M].范愉,译.北京:法律出版社,1999:204.；时易则事易，家庭的现代化变迁令弱者走入立法视野，身份法与财产法立法原理的差异化导致以身份为基础的财产行为几乎成为法律冲突发生最为集中顽固的领域。

身份行为在《民法典》中有非常重要的法律地位，但关注力度和研究程度与其重要性明显不相匹配。学者对婚姻家庭调整对象的特殊性已有共识，本法调整亲属身份关系的发生、变更、消灭以及基于此身份关系而产生的人身关系和财产关系，(5)夏吟兰.民法分则婚姻家庭编立法研究[J].中国法学,2017,(3).属于兼顾个人需求和公共利益的特定社会关系(6)蒋月.婚姻家庭法前沿导论[M].北京:科学出版社,2007:36.；对于以身份为基础的财产行为，《婚姻法》属于优先适用的特别法，(7)龙翼飞.我国《物权法》对家庭财产关系的影响[J].浙江工商大学学报,2008,(6)；赵万一.婚姻家庭法与民法典关系之我见——兼论婚姻家庭法在我国民法典中的实现[J].法学杂志,2016,(5).应建立夫妻共同体主义的财产价值观。(8)何丽新.论婚姻财产权的共有性与私人财产神圣化[J].中州学刊,2013,(4).基于差异性，学者倾向于保持身份法的相对独立性(9)夏吟兰.论婚姻家庭法在民法典体系中的相对独立性[J].法学论坛,2014,(4).，其中部分学者从婚姻法保持自身特性、(10)丁慧.再论中国亲属法的立法价值选择——在民法典起草和制定的语境下[J].西南政法大学学报,2016,(1);张伟.中国民法典编纂视域下婚姻家庭法定位之思考[J].中华女子学院学报,2018,(1).家庭作为初级群体的基本属性、(11)巫若枝.三十年来中国婚姻法“回归民法”的反思——兼论保持与发展婚姻法独立部门法传统[J].法制与社会发展,2009,(4).家庭法与民法知识谱系的分立(12)刘征峰.家庭法与民法知识谱系的分立[J].法学研究,2017,(4).等不同侧面进行论证。较少学者认为身份行为应无差别接受民法当然规制。(13)雷春红.婚姻家庭法的定位:“独立”抑或“回归”——与巫若枝博士商榷[J].学术论坛,2010,(3).目前的研究主要从静态角度观察身份行为，较多关注与财产行为微观差异而非差异解决方案，从法典化角度统合两者的成果较少。本文以法律行为理论作为出发点，动静态视角结合指出亲属身份行为的“事实先在性”和“组织社会的功能性”是导致与财产行为存在差异、淡化法律行为理论通用性的根源，并通过财产行为与身份行为法律冲突集中发生领域的观察，对身份行为做类型区分从而厘清这两种不同法律关系的作用场域，力图实现身份行为和财产行为的整合可能；并以《民法典》的编撰为切入点将身份行为的整合方案落地，推动其法典化。

一、身份行为在法律体系结构序列中的特性

法律行为概念形成于18世纪的法律科学，这一术语因海泽的《共同民法体系基础知识——学说汇纂教科书》(1807)一书不言自明地成为德国法学文献的共同财富，在萨维尼的经典表述中试图建立意思要素与法律行为的相关性，德国民法典第一草案《立法理由》将之记载为“旨在产生特定法律效果的私人意思表示”。(14)维尔纳·弗卢梅.法律行为论[M].迟颖,译.北京:法律出版社,2013:34～35.法律行为理论勾勒了生活和法律两个世界，“上帝的归上帝，恺撒的归恺撒”：基于私法效果的追求，人的主观能动性和行为自由发挥达到前所未有的高度，但也存在谨慎的约束和适度的边界；作为架构民法体系的重要工具，法律行为搭建了《德国民法典》的骨架，使松散的条款作为血肉有所依托，法典以规范串联呈现出一般到具体、种到属的精美结构。但是，正因为法律行为的类型化，笼罩于概念周围始终疑云未消。物权和债权中的“权”和自由相呼应，并不较多偏离意思自治的灵魂。亲属身份行为是什么？以“亲属”为前提来限定身份行为作用的空间范围隐藏了对身份本身的担忧。

(一)亲属身份行为的“事实先在性”

婚姻家庭法以“发生场域”整合“事实类型”，故而婚姻家庭首先是一种自然结合，然后才是一种法律结合。法律行为的要旨在于以意思自治作为工具，基于“法律效果”的相同性整合“事实类型”。虽然意思表示与法律行为是两个难分彼此、互相缠绕的概念，(15)朱庆育.民法总论[M].北京:北京大学出版社,2016:188.但亲属身份行为中意思自治的空间较为有限，例如梅迪库斯认为，“有关意思表示错误的规则，不适用于婚姻或遗嘱。”(16)迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东,译.北京:法律出版社,2013:33.

家庭作为自然共同体主要归于生物学的因素，“家庭在很大程度上受生物学因素影响，而且因为这一天然的联系，家是一个相对稳定的实体”(17)迈克尔·米特罗尔,雷音哈德·西德尔.欧洲家庭史[M].周尚意,赵世玲,赵世瑜,译.北京:华夏出版社,1987:2.。“家庭产生于生物的和社会的需要，首先是怀孕的妇女，其次是母亲和孩子，都需要社会组织”，而“组成社会群体最重要的原则是亲属关系”；(18)雷蒙德·弗思.人文类型[M].费孝通,译.北京:商务印书馆,1991:92,93.梅因(Henry James Sumner Maine)认为，“由‘家父权’结合起来的‘家族’是全部人法从其中孕育而产生出来的卵巢。”(19)梅因.古代法[M].沈景一,译.北京:商务印书馆,1959:100.由于对自由价值的尊崇，以及在自由基础上架构的法律行为的概念，让历史中本就存在的亲属身份和法律行为相遇了，这种相遇状态的不融洽性仍然可以引用梅因的经典论述：“在以前，‘人’的一切关系都是被概括在‘家族’关系中的，把这种社会状态作为历史上的一个起点，从这一个起点开始，我们似乎是在不断向着一种新的社会秩序状态移动，在这种新的社会秩序中，所有这些关系都是因‘个人’的自由合意而产生的。”(20)梅因.古代法[M].沈景一,译.北京:商务印书馆,1959:111.家庭事实与人的意志之间的相互关系，是一个辩证法上的难题；至少，人的意志对家庭事实并不具有绝对支配力，仅具有一定的影响力。财产法律行为在发生效果之前，往往只存在假定的设权意图；亲属身份行为中意思表示的实现，却难以脱离既存的家庭事实。

家庭作为法律结合则基于法律的价值选择，体现为“依照统治阶级的意志，将一部分亲属身份关系纳入法律予以保障，对上述人伦秩序予以法律上之力，剩下部分仍由道德予以调整”(21)冉克平.民法典总则的存废论(下)——以民法典总则与亲属法的关系为视野[G].易继明.私法(第15辑)[A].武汉:华中科技大学出版社,2008:293.。在立法上，法律行为的通用性主要涵射财产法。德国法理论中将法律行为指代“债权契约”“物权合意”，甚至包括家庭法中的“收养契约或结婚合意”等，即任何类型的法律行为，而事实上民法典编纂者们在起草《德国民法典》第116条以下条款时只注意到了通常债法意义上的契约；(22)茨威格特,克茨.比较法总论[M].潘汉典,等，译.北京:中国法制出版社,2017:274.采取潘得克吞体例-萨克森式的《日本民法典》也接受法律行为的通用性，初期梅谦次郎、富进政章、鸠山秀夫等持有这样的观点。(23)冉克平.民法典总则的存废论(下)——以民法典总则与亲属法的关系为视野[G].易继明.私法(第15辑)[A].武汉:华中科技大学出版社,2008:296.但司法适用中复又发觉家庭法作为法律行为的保留地，不乏诸多变通。日本学者穗积重远对事实的重视甚至超过逻辑，这种具有“社会学主义”倾向(24)大村敦志.从三个纬度看日本民法研究：30年、60年、120年[M].渠涛,等，译.北京:中国法制出版社,2015:131.的法学思维较大地影响了多位日本学者对现代亲属法伦理进行反思。基于对法律道德区分理论的批判，穗积重远认为“法律是社会生活的规范”(25)穗积重远.法理学大纲[M].欧阳溪,译.上海:上海法学编译社,1931:101.。受到穗积重远的启发，中川善之助建立的身份法学将理论与社会现实连接起来，尤其注重亲属身份行为的“事实要素”“财产行为中的意思是合理计算的选择的意思，身份行为的意思是非合理的性情决定的意思。前者可以称为目的社会结合中的意思，后者则可称为本质社会结合的意思。”(26)于飞.公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心[M].北京:北京大学出版社,2006:198～201.此理论影响了我国台湾地区(27)陈棋炎：“人类在日常社会生活上，须与其他个人或团体，经营共同生活，而其结合关系，则可分如上述：即一为本质的社会结合关系，可以亲属的身份关系为代表；他为目的的社会结合关系，则可分以财产关系为其支配的领域。其与亲属法有关者，应为本质的社会结合关系，故不待言。”参见陈棋炎，黄宗乐，郭振恭.民法亲属新论[M].台北：三民书局,1987:3.、大陆部分学者(28)张作华.亲属身份行为基本理论研究[M].北京:法律出版社,2011:44.并将此解读为“事实先在性”。亲属身份行为作为面向现象的纯粹事实，立法从本质上难以规制，毋宁说更多体现为对既定事实的承认，亲属制度“却是被动的；它只是把家庭经过一个长久时期所发生的进步记录下来”(29)中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局.马克思恩格斯选集(第4卷)[M].北京:人民出版社,2012:37.。

“事实先在性”对亲属身份关系的预判显然对家庭法风格的影响深刻悠长。王泽鉴先生对身份关系具有事实先在性的经典论述为，“先有身份事实，法律再为评价，加以规范。”(30)王泽鉴.民法概要[M].北京:中国政法大学出版社,2003:625.亲属身份既然是一种事实，又何来当事人意思作用的余地？将亲属身份关系的构造从整体上解读为人伦秩序，用道德捆绑亲属身份关系，又会进一步压缩意思自治的空间。无疑，法律行为的核心是“意思表示”，法律行为理论对家庭法的无力感在于，既然民法学者和家庭法学者均不否认亲属身份行为属于法律行为，为何部分学者总对亲属身份行为中意思表示的作用空间感到别扭？仅用“事实先在性”的观点恐怕不能完全解释，生活和法律的二元世界本就表明，法律事实像分拣机一样对生活事实进行了挑选，如因“事实先在性”而否认意志在家庭中作用的“任何空间”，家庭将始终封闭而排斥任何发展变化。

(二)亲属身份行为组织社会的功能性

亲属身份行为对先在的事实予以承认，同时发挥组织社会的功能令身份状态继续保持，反映了社会文化心理(31)罗刚.跨境婚姻的法律属性及其困境突围[J].云南师范大学学报(哲学社会科学版),2020，(4).，这与财产法律行为存在自始视角的差异性。财产法主要是个人之法，无论对物的支配抑或对人的请求，都属于主体的行为自由；身份法属于团体之法，主要规制属于家庭场域的类行为。个人的意思自治相对容易，以对等、诚信的方式通过权利义务的调整实现法律关系状态的变化；团体的意思自治较为艰难，其高于个人的超越地位易导致“利他主义”的思维惯性，团体法律关系的调整总是艰难寻求个人自治与整体利益的平衡。故而，除非家庭环境、社会形态变迁，身份法律关系总是顽固的，甚至担任着组织社会工具的功能,“私法中存在的身份一定与当时的社会基本结构相适应,在社会基本结构发生变化之前,身份结构一般不会发生变化。”(32)马俊驹,童列春.私法中身份的再发现[J].法学研究,2008,(5).

在家国一体的结构中，身份组织社会的功能显著。亚里士多德最早在《政治学》中提出，“家庭常常由亲属中的老人主持，君王正是家长、村长的发展。”(33)亚里士多德.政治学[M].吴寿彭,译.北京:商务印书馆,1983:6.

家父、君父、教父是西方社会典型的身份符号：《旧约》中的上帝创造了亚当和夏娃，属于众生之父；托马斯·阿奎那(Thomas Aquinas)认为，“一家之主却不称为君主，只称为父。即使这样，这两种情况也有某种相似之点，并且君主有时被称为他们人民的父亲。”(34)托马斯·阿奎那.阿奎那政治著作选[M].马清槐,译.北京:商务印书馆,1963:47.在中国封建社会中，国家官僚机构、乡绅自治、宗法家族3种组织层次，在认同儒家意识形态的基础上，形成“宗法一体化结构”。(35)金观涛,等.开放中的变迁：再论中国社会的超稳定结构[M].北京:法律出版社,2011:11.社会身份、家庭身份虽然分属于不同层次，但统一于身份的支配力，礼教观念认同支配力的正当性。这种超稳定系统具有自我更新、自我修复的能力，礼教观念对其他文化观念存在包容与吸收，当且仅当旧意识形态被全面抛弃，社会发生严重危机之时，便不会产生对新意识形态的需求。(36)金观涛，等.开放中的变迁：再论中国社会的超稳定结构[M].北京:法律出版社,2011:21.随着不平等的意识形态在世界范围内被抛弃，引起法思想的变化，不平等的社会身份被解构；伴随着法律的近代化，权利能力制度在18世纪后半期至19世纪在欧洲产生继而被诸多国家所接受，法律中的个人被抽象为原子式的个体。(37)顾华详.论比较法学研究与“一带一路”国际法治[J].湖南财政经济学院学报,2019，(5).人们的观察视角旋即发生变化，以个人为视角展开，财产行为抑或身份行为，似乎都成为自由选择的结果；为了配合个人对身份行为的选择，身份的去不平等化同时展开，不平等的家庭身份本质上已被改造成平等的家庭成员角色。如此，高举权利能力的“平等性”，淡化家庭的身份色彩，家庭身份组织社会的功能就会顺理成章消弭了吗？

家庭身份作为人格载体是历史原因造成，家庭身份的改造以“权利能力”作为抽象工具。人格概念与身份、等级密切相关，最初遭到《法国民法典》的抛弃；《德国民法典》吸收了《萨克森法典》(1863)的概念表达，基于系统化的偏好的法学传统，以及新时代对法人概念的接受和公私法划分的需要，以“权利能力”取代“人格”。(38)张善斌.权利能力论[M].北京:中国社会科学出版社,2016:131.至此，法律行为与主体发生密切关联，主体也是被高度抽象化的、无差别的人，社会中的人统一于权利能力的“平等性”。平等作为前提，主体在陌生的社会环境便具备安全感，加之契约伦理的普及，市民既追求自身利益的最大化，也追求和他人利益的平衡关系。(39)冯源.论民法中的“人”与婚姻家庭法中的“人”——以“民法典”编纂的体例结构为视角[G].梁慧星.民商法论丛(63卷)[A].北京:法律出版社,2017:157.即便如此，不平等的身份彰显高上身份对劣下身份的控制、支配关系，而平等的家庭成员角色界定家庭成员的权利、义务关系；由于家庭的团体性没有消亡，依然追求团体目标的实现。根据平等公式，“同样的情况同样对待，不同的情况不同对待”，(40)郑成良.法律之内的正义[M].北京:法律出版社,2002:40.正义女神可以对性别、年龄、血缘等标准所划定家庭中的身份视而不见吗？男人和女人，成年人与未成年人，近亲属等等，身份的多样性，同时为法律行为的抽象带来难度：毕竟法律行为的本质在于通过意思表示令身份存在取得、变化、消灭的不同样态，差异性总令某些身份较多凝聚权利、某些身份更多强调义务。职是之故，“身份到契约”的社会变迁进程中，家庭领域的变迁始终相对落后与封闭。

家庭作为自然身份而存在属于家庭的历史记忆，从一定的时空范围理解这也属于家庭身份的社会性；同时，家庭身份并非立法的创造，因此从历史地、社会进化的角度研究家庭身份具有特殊的意义，“家庭在其历史进程中采取了如此多的形式，以至人们不可能认为家庭在任何情况下是经历岁月仍保持原状的人类公共生活的天然单位”“本质上说，家庭是社会的造物。”(41)迈克尔·米特罗尔,雷音哈德·西德尔.欧洲家庭史[M].周尚意,赵世玲,赵世瑜,译.北京:华夏出版社,1987:2.家庭立足现在，却面向过去，这决定了亲属身份行为的内在价值与法律行为体系所反映出来的价值有所偏差。以个人为出发点的法律行为，当然以个人主义(42)“个人主义的基本特征，就是把个人当作人来尊重，就是在他自己的范围内承认他的看法和趣味是至高无上的。”参见弗里德里希·奥古斯特·哈耶克.通往奴役之路[M].王明毅,冯兴元,译.北京：中国社会科学社出版社,1997:21.作为最终的价值取向，对他人利益的迁就无非是为了实现个人利益的必要行为。亲属是身份创造的结果，是不同人组成的团体。与法律行为个人主义的初衷相反，家庭以共同生活(43)“更正确地说，这是为了适应经济方面的考虑，婚姻建立了性别不同的任务有别，其后果是使两性之间彼此相互依存、相互依赖：为了生计，必须合伙。”参见安德烈·比尔吉埃.家庭史：遥远的世界、古老的世界[M].袁树仁等,译.北京:三联书店,1998:100.为目的，从以前到现在，共同生活的本质并未有任何变化，只是共同生活的内容有所变化，表现为经济内容消退、情感内容增加。

二、法律冲突区域：以身份为基础的财产行为

现代社会，身份事实比以往更加复杂，不仅包括传统的家庭身份，也包括婚姻家庭现代化变迁中新产生的身份，身份行为具有强烈的时空色彩，与婚姻家庭的起源、变化、发展情况保持高度一致。“作为组织技术的身份服务于社会组织需要，一旦出现新的社会关系，就会产生相应的身份；社会关系发展变化的表现形态之一就是身份体系发生变化，一些特定的身份种类衰落，另一些新的身份出现。”(44)童列春.身份权研究[M].北京:法律出版社,2018:5.每一次通过社会变迁新产生的身份，又成为“先在的身份”；在市民社会中，契约也是获得身份的途径之一，家庭身份与契约身份交织之时，亲属身份行为显得更加变幻莫测。亲属身份行为从根本上并未违反法律行为的基本原理，而现代社会婚姻家庭的形式多元化又令身份的改变、转换成为常态，对身份的迷失通常伴随对家庭自治的误解。既然如此，观察婚姻家庭中法律冲突集中发生的领域，是一个有价值的角度。

(一)法律冲突集中的特殊区域

“事实先在性”导致身份伦理性格较为顽固，而身份组织社会的功能性使得其在社会变迁的过程中表现出较强的适应性与变化性，家庭作为团体概念却成为将身份固若金汤的形式载体。古德(William Goode)断言，“在世界上大多数地区，传统家庭或许已经动摇不定，但家庭机构却可能比享有的任何一个国家都会历时长久。”(45)威廉·J·古德.家庭[M].魏章玲,译.北京:社会科学文献出版社,1986:1.统合亲属身份行为构成民法体系化较大的挑战：一是立法，法典的即刻出台或暂缓延期的对立观点，最尖锐的冲突往往爆发于家庭法领域，日本民法典论战即因为“法典的家族法部分与日本传统的家庭制度形成很大冲突”；(46)《日本民法典》[Z].王爱群,译.北京:法律出版社,2014:2.二是立法的修改，近代以来婚姻家庭法的立法变迁甚至比民法典的其他部分还要频繁：在过去40年中，德国家庭法历经多次修改，仅2005年就通过了10个和家庭法有关的法律修正案；(47)迪特尔·施瓦布.德国家庭法[M].王葆莳,译.北京:法律出版社,2010:4.无论如何，从民法典体系化的角度出发，人身行为和财产行为分立根植于盖尤斯《法学阶梯》的古老传统，胡果将家庭法与财产法的区分誉为最为重要的一项法学教义(48)刘征峰.家庭法与民法知识谱系的分立[J].法学研究,2017,(4).，奠定了潘得克吞学派人身行为与财产行为适用原理的区分主义。吊诡的是，身份与家庭成员的角色、地位相关，而经济需求是婚姻家庭亘古未变的首要功能，截然分开几无可能。

从历史的角度来看，价值无涉的契约更多地意味着一种信用或是承诺。“以质剂结信而止讼”，(49)周礼·地官司徒·司市[M].郑玄，注.陆德明，音义.南宋刻本.这样的关系体现为人与人社会交往的一种判断准则。契约被赋予自由或平等的价值源于近代以来社会的变革，签订契约时意思表达的状态比契约的内容受到更多的关注，在民法体系化中各国立法纷纷强调契约的意思自治，意思自治价值便成了现代契约的精神。契约秉承的“自由价更高”，手段的灵活性与适应性，使得以契约形成的法律关系被高度推崇；作为近代社会的组织形式，契约帝国的版图星光璀璨，“不仅一切代理、委托、代办制度建立在契约关系之上，而且合伙、公司都是通过契约的缔结而形成的，契约标的无限制性还把人本身纳入了契约标的范围。”(50)栾爽.社会变迁与契约法制——关于近代中国社会的一种考察[J].政治与法律,2013,(9).从契约标的无限制性理解梅因命题，个人似乎有权自由平等地通过契约选择、建构、改变身份；但也有学者指出，现代契约中，意思表示的主体独立于现实的力量对比关系，交换的对象是物质关系而非人身关系即当事者在身份上是平等的。(51)川岛武宜.现代化与法[M].北京:中国政法大学出版社,1994:5.

近代以来，对家庭成员之间形式平等的片面理解是契约伦理入侵家庭法领域的主要原因，法律行为理论似乎获得了驰骋的广阔天地。即便如此，家庭法内的设权行为总无法充分发挥。离婚自由、遗嘱自由受到限制较多，如泸州遗赠案；等价交换、权利义务对等的方式在家庭法领域的适用总是相形见绌，如代孕的禁止。究其根源，家庭依然满足“事实先在性”与“组织社会的功能性”：既说明家庭法律关系由于“独立于实证法的必然性”而不完全受法律支配，又说明不平等的身份在去不平等化后，从组织社会的功能出发反向衍生实质平等的视角，令家庭成员之间的相处具备一些保护主义、利他主义色彩，向身份弱者的利益倾斜。萨维尼认为，“家庭关系同时具有三种不可分离的同一形态——自然的、伦理的、法的。”(52)朱虎.法律关系与私法体系：以萨维尼为中心的研究[M].北京:中国法制出版社,2010:140.显而易见，家庭财产内部关系与外部关系的处理，特别是涉及婚外第三人之时，徘徊于身份法原理与财产法原理之间，无异于打开了潘多拉的盒子。身份的事实先在性与财产行为的构造性，身份的支配力与财产行为平等性，身份的团体主义价值与财产行为的个体主义价值，均存在看似无法调和的矛盾。同样作为组织社会的工具，身份、契约的价值取向固然不同，当身份以平等的家庭成员角色、多元化的表现样态回归之时，究竟契约对身份能够产生何种影响力，契约与身份之间无可避免地发生冲突之时如何处理令人疑惑丛生。

(二)不同法理交织下的身份类型

身份法原理与财产法原理的融合度与冲突性基本取决于身份类型，卡尔·拉伦茨认为，“在选择标准的‘表现形象’及详细地界分类型时，规范目的及规范背后的法律思想亦有其决定性的影响。”(53)卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].北京:商务印书馆,2003:340.一些身份类型，对其获得者而言本身就意味着明确身份规范的产生；另一些身份类型，只有在特定法律情境之中，甚至以契约的指示参照他们，相应的规范才会产生。

家庭中的身份存在“德沃金式身份类型”，属于“自愿偏好VS.非自愿偏好”身份类型，基于“自愿偏好”形成的身份叫作“相对-虚假身份”,基于非自愿偏好所形成的叫作“绝对-真实身份”。(54)亓同惠.法治中国背景下的“契约式身份”:从理性规制到德性认同[J].法学家,2015,(3).身份的建构与“欲望”和“欲望评估”两项要素相关，欲望指向行为动机，想要达到什么样的目标；而“欲望评估”指向行为能力，指欲望实现的个人能力。(55)Joseph Health.Resource Egalitarianism and the Politics of Recognition[G].Kevin Olson.Adding Insult to Injury:Nancy Fraser Debates Her Critics[A].London & New York:Verso,2008:210.“绝对-真实身份”在家庭里是不容反驳的，例如父母与子女的身份，“父母是抚育孩子的中心人物”(56)费孝通.乡土中国-生育制度-乡土重建[M].北京:商务印书馆,2014:160.，主要适用利他主义的身份法原理，体现为“双亲尽义务多、享权少,子女享受权利多、尽义务少的不对称关系”(57)徐国栋.家庭法哲学两题[J].法制与社会发展,2010,(3).。财产法原理的适用此时退居其次，所以除非为了子女利益，不得处分子女财产。作为当然的身份、“事实先在性”的身份，“欲望”因素不起作用，在不由父母担任法定监护人之时，欲望评估才有意义。夫妻的身份也是一种“绝对-真实身份”“婚姻建立了性别不同的任务有别，其后果是使两性之间彼此相互依存、相互依赖；为了生计，必须合伙”，同样作为“事实先在性”的身份，因为奉行平等主义的身份法原理(兼顾倾斜保护)，“欲望因素”起作用，毕竟进入或者退出这样的法律关系基于自由选择。此时，以共同生活为基础无可避免发生财产关系，由于“欲望因素”仍起作用，“欲望评估”可以实现，存在自治的空间，此时涉及身份法原理和财产法原理的交替使用，前者为主。在社会变迁过程中成为事实的新家庭身份，单亲、多父母可以参照亲子关系的处理方式；而同居伴侣的关系，由于“欲望因素”更加强烈，自愿因素较多发挥作用，不同法理交替使用时侧重财产法原理。家庭中的“相对-虚假身份”则表明，身份的形成与具体的法律情境有关，家庭身份与社会身份常有重叠，当事人意志作用范围的空间更大。在“相对虚假-身份”中，契约不知不觉有了更多的介入，因契约可以作为实现身份转化的一种形式。不同身份交织下，既有家庭身份之间的内部关系，又存在与其他社会身份的外部关系，此时身份法、财产法原理仍需交替使用。

此外，“绝对-真实身份”与“相对-虚假身份”还能以“泰勒式身份类型”进行解释，被称为“外在认同VS.内在认同”式身份类型。外在认同代表了身份的社会认知，以他人的分析角度对人进行判断；内在认同指回归内心、发现自我，以主观上“内在认同”和“尊重意义非凡的他者”的方式维持一种真实性的存在。(58)Charles Taylor.Multiculturalism:Examining the Politics of Recognition[G].Amy Gutmann.Multiculturalism:Examining the Politics of Recognition[A].Princeton:Princeton University Press,1994:31.仅凭外观上表现出来的身份可能是“相对-虚假身份”，内在认同度不高，基于对外交往的便利，可以兼顾身份法、财产法原理，例如继承人、土地承包经营权人、债务人、代理人以及相关费用、赔偿等法律关系争议。内在认同，来自内心真正的体验，只有真正履行家庭成员责任才配得上身份，这为“绝对-真实身份”的保持提供了说服力，例如虐待与忽视就能导致监护资格剥夺的问题，遗弃和家庭暴力同样地可以导致夫妻感情破裂。在身份的外在认同与内在认同不一致时，家庭身份是错位的，可能出现重婚、非婚生子女等身份。

三、《民法典》整合亲属身份行为的具体路径

民法作为“人民法典”须处理好“民法与社会生活的关系”(59)张文显.中国民法典的历史方位和时代精神[J].经贸法律评论,2018,(1).，婚姻家庭关系是社会生活的重要内容；同时，“权利和义务的形式和内容是随着时代的变迁、社会的发展、法制(法治)的进化而演进的。”(60)张文显.中国民法典的历史方位和时代精神[J].经贸法律评论,2018,(1).其中，身份权问题是《民法典》编纂中回避不了的命题，也是民法当然的调整对象。随着社会的变迁，身份已然被改造为平等的家庭成员角色，这为法律行为理论统率身份提供了根本的可能性。在看似平等的身份外观下，契约悄无声息地进行介入，才有了身份法原理和财产法原理的融合问题；当然，身份只是手段、共同生活才是目的，婚姻家庭也没有必要过多排斥经济因素。关键问题在于，身份的“事实先在性”、组织社会功能性并未消失，体现为“初级关系”的人际结构(61)家庭是最重要最常见的初级团体。初级关系具有如下特征：关系的参与者扮演了多种角色，并牵涉多种利益，包括了全面的人格要素；初级关系由于具有多人格的方面，关系不容易转移；初级群体的整合程度很高，个别成员的背叛，会遭到非正式的严厉制裁；初级关系的维持和初级群体的控制，主要通过习惯、风俗、伦理道德以及群体意识等非正式手段实现。参见巫若枝.三十年来中国婚姻法“回归民法”的反思——兼论保持与发展婚姻法独立部门法传统[J].法制与社会发展,2009,(4).，契约的普适必定步履维艰；再则，身份有张普洛透斯的多样脸孔，在家庭的现代化冲击下，身份的样态比以往更多，财产法原理和身份法原理的融合也须基于具体身份类型。《民法典》应以身份为中心整合家庭事件，既要采取多维视角，又需关注利益平衡。

(一)亲属身份行为的多视角结合

观察身份，要对身份进行定位。在代际关系上，身份是一个类似“十字架”般纵横交错的世界，存在上对下、下对上的身份关系以及平辈之间的身份关系。在历史发展上，身份是一个“倒挂衣钩”般不断分裂的模式，回应了婚姻家庭的现代化变迁。在内外关系上，身份角色和社会角色发生重叠，与民法中的“强”而“智”的人物形象趋于接近。后面两种关系需要具体问题具体分析，但只要框住了身份的结构，也就框住了财产法理适用的空间。

《民法典》编纂中身份的代际视角。代际视角立足于身份的差异性，差异性越大，利他主义的成分越浓厚，财产法原理的适用范围越应受到限制。《民法典·婚姻家庭编》第1067条与《总则编》第26条相互呼应，规定不同代与代之间的抚养或赡养义务。这就可以解释，为何我们在探究抚养权能的时候，越来越注重父母对子女的“照顾权”“父母照顾权”较早系统化于《德国民法典》1626条(62)王丽萍.亲子法研究[M].北京:法律出版社,2004:153.，与《民法典》抚养、教育、保护的权能规定异曲同工。同样的，子女对父母的赡养，并非一种“报偿”，而当代社会从物质赡养到同时注重精神赡养的升级，便是这种利他主义的扩张。这样的关系里面，法律事实与具有先在性的自然事实浑然一体，等价交换的财产法原理几乎没有余地。同一代际之间，例如夫妻，大致是平权的，只剩下性别视角。故而《民法典》在进行夫妻财产分割时，延续以往立法的惯例，尊重协商、基本平均，照顾子女、女方和无过错方的权益。夫妻之间选择性地适用利他主义的身份法原理，也在于这样的身份不似亲子身份那样拥有无可辩驳的先在性，结婚抑或离婚可作为改变身份的时机。如此，在不涉及婚外第三人的情况之下，性别视角令立法价值朝身份弱者的方向稍微偏了一下。财产法原理的适用马上便有反馈，例如《民法典》第1088条离婚经济帮助制度。遗憾的是，离婚经济帮助制度没有考虑到“居住权”其实可以设在婚姻家庭编，本权在罗马法传统上本就针对家庭成员而设。(63)“居住权植根于罗马社会特殊的家庭制度和遗产继承制度，是罗马人在不违反家长制和家子一人概括继承制的情况下，使部分家庭成员，特别是生活困难、无独立财产的老年配偶或被解放的奴隶得以供养而创设的法律制度。”参见王富博.居住权研究——我国物权立法的继受与创新[D].中国政法大学博士学位论文,2006；又见《婚姻法司法解释(一)》第27条第3款规定：“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权”。职是之故，夫妻之间财产法原理的适用依附于身份法原理。

《民法典》编撰中不同身份的重合。本角度进行观察，可以发现身份法原理和财产法原理冲突的玄机。家庭身份的事实先在性、组织功能性令身份法原理是顽固的，所以内部调整大致遵循代际视角的方案；但夫妻的身份在社会交易中又变成了债务人的身份，而民法中的人物形象是“强”而“智”的，契约伦理也非常顽固，冲突显得比较尖锐。《婚姻法司法解释(三)》中夫妻单方举债规则不断体系化的过程，就是身份法原理和财产法原理试图调和的过程：因结婚形成自然身份与法律身份统一的状态，所以“司法解释二”第24条依据身份法原理认定夫妻婚姻存续期间单方举债应主要为共同债务，个人债务为例外；后来，以“补充规定”与法释〔2018〕2号作为延展性规定，对共同债务的构成分别做了“外部限制”和“内部限制”，前者进一步丰富了例外的情形，后者以家事代理权为紧箍咒圈定共同债务的内部范围，适当考虑财产法理，进一步调和冲突。《民法典》1064条与法释〔2018〕2号的规定基本一致，交替适用身份法原理和财产法原理。

此外，在《民法典》编撰中，还应该适当注意身份的变迁视角，对法典未来身份法原理的适用具有预测价值。《民法典》1071条即体现变迁的视角，规定“非婚生子女享有婚生子女同等的权利，任何组织、个人不得加以危害和歧视”。遗憾的是，没有对人工生育的子女做出规定。目前没有被立法所接受的同居、同性恋等，从是否成为法律调整类型的角度，依然存在法定类型和非法定类型的不同，但人格是无差别的。消除了不同身份类型与人格差异化的连接性，身份朝着平等的方向迈出一大步。如今的身份，更多的是说明意义：一方面，家庭领域的不同身份，意味着不同的家庭分工，也帮助家庭经济、情感等资源实现合理配置，从这个角度人格平等和身份差异在功能上互补；另一方面，行为能力是渐次获得的，和身份的差异性有一定的对应关系，此时的身份意味着一种正身份，或者保护性的身份。无论是“事实先在”的自然身份，还是在家庭变迁过程中、生命周期演化过程中基于个人选择的“获得身份”，相互之间均不发生支配关系，仅以身份的变化对应权利义务的变化。职是之故，身份的时间序列体现身份的不稳定性，也就是家庭人际关系的多样性。

(二)亲属身份行为中的利益平衡

以身份为中心整合家事事件，发挥身份组织社会的功能性，需要关注不同身份利益的实现，与整体利益的最优化。身份类型对应身份规范，产生行为人之间的权利和义务；契约主要通过意思自治明确行为人之间的权利和义务；两者同样具有指引行为的作用，同性时而存在相斥。身份权，例如配偶权、监护权等等，往往体现为权利和义务的交融，不履行义务的身份，不仅对与其发生人际交往的其他身份不公平，而且会引发身份本身的“存在危机”。这样的义务，既体现为伦理强制，也体现为法律强制。所以，亲属身份行为的发生，体现着权利和义务、伦理和法律、自利与利他高度融合。

不同身份之间，采用“利益平衡”原则。在家庭法中，利益平衡原则表明每一个家庭成员的利益实现都是有限的,必须兼顾考虑其他家庭成员的利益需求。家庭法中的利益平衡是通过分配正义和矫正正义结合考虑而实现的。分配正义，更多的是看重身份的形式平等性，如丈夫和妻子作为不同的家庭角色，理应为家庭承担同等的义务，婚姻关系的平等性应该贯穿整个婚姻存续期间；即使离婚导致身份状态改变，带来夫妻之间的法律义务解除，而亲子关系仍然作为自然身份兼法定身份，双方均需要承担对子女的抚养义务。矫正正义对应身份的实质平等，主要用于倾斜保护家庭中的弱者。“对于那些依年龄、性别、交易地位形成的身份类别,立法从矫正社会不公的角度出发,采用补充性的特别法加以确认。这些立法着重保护或限制特定群体的利益份额,主要从权利行使、财产取得、分配规则等角度进行调整。”(64)马俊驹,童列春.私法中身份的再发现[J].法学研究,2008,(5).《民法典》对家庭中弱者的定义，延续以往的惯例，第1041条第3款规定：“保护妇女、未成年人、老年人、残疾人的合法权益。”；也有新增对儿童最大利益的着重强调，第1084条明确监护权以“最有利于未成年子女的原则判决”。儿童最大利益原则是通过立法明确授予特定身份更多的利益权重，发挥组织功能，反映社会变迁中某些身份价值的内涵发生改变。“本原则综合考虑诸多因素，需要考虑儿童在监护中的需求，设计的安排应该有利于儿童的调整和发展，定义的有效性基于一些前提，例如对亲权、亲子关系的评估，甚至涉及当有利于儿童将来的健康成长时，更广泛支持系统的确定与维持。”(65)Joan B.Kelly.The Best Interests of the Child:A Concept in Search of Meaning[J].Family and Conciliation Courts Review,1997,35(4).职是之故，亲属身份行为中的利益平衡，一方面依赖身份组织社会的功能性，和契约相似功能冲突之时，解决何者优先的问题；一方面依赖国家干预的手段，强行授予某些身份更多的利益，而既然是作为对平等的超越，就难以通过意思自治来实现。

利益平衡的终极目的是家庭关系整体利益的实现。家庭关系是一种统体性法律关系：“一般具有存续时间的永久性、结合状态的稳定性、结合形式的‘统体性’、关系内容的‘定型化’等特征。”(66)张作华.亲属身份行为基本理论研究[M].北京:法律出版社,2011:199.故而，处理该关系的第一要务便是修复关系，使得婚姻家庭关系正常化得以延续，个人利益在某些方面需要服从婚姻家庭共同体的基本目标，《民法典》1043条也明确“维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”。违反身份法原理和财产法原理同样能够导致既定目标无法实现，后者较多依赖契约解除规则处理，契约解体；而身份的解体显得慎重的多，在服务于家庭总体目标的基础上，身份的妥协性也压缩了自治的空间。四机关意见里，将永久剥夺监护权限制于3种非常恶劣的情形，(67)最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》40条。《民法典》第1125条增列了宽恕继承人的情形，给了家庭成员“自我救赎”或者“救赎他人”的机会。如此，家庭作为身份团体，关乎每一位家庭成员的利益，以个人意志为转移困难得多。

四、结 语

婚姻家庭是一种自然结合，亲属身份行为中意思表示的空间有限，法律选择进行规制无法回避身份先在的既存事实；同时，身份发挥着组织社会的基本功能，作为团体法律关系，身份在团体内发挥自发秩序维持的作用。故而，亲属身份行为与财产行为存在自始视角的差异性。身份在历史中并非一成不变，权利能力改造家庭身份之后，身份在内涵上被灌注了平等的价值，在外延上呈现多元化的发展势态，受到个人主义的价值观冲击之后的身份，变成平等的家庭成员角色，财产法原理对身份发生作用取得便利；即便如此，由于价值取向、具体特征存在差异，家庭财产行为徘徊于适用身份法原理与财产法原理之间，两者存在激烈冲突。理性分析身份类型是一种有益的思路，不同身份类型中意思表示的空间存在差异，以此选择适用身份法原理或者财产法原理为主或者交替使用；具体到《民法典》的编撰，身份的整合方案，对不同法理的取舍，需采多维视角兼顾利益平衡。无论如何，身份在如今已经有了更加丰富的含义，在民法体系化的进程中身份法也构成重要一环，如此更应放下对身份的偏见，认真对待民法中的身份权。