公司担保相对人审查义务研究——兼对《九民纪要》第19条的思考

周学兴

一、问题的提出及背景

2000年左右上市公司频频爆出“担保圈”乱象，[1]参见万良勇、魏明海：“金融生态、利益输送与信贷资源配置效率——基于河北担保圈的案例研究”，载《管理世界》2009年第5期，6～10页。上市公司大股东利用其股东地位对外进行担保并将风险转移至公司，严重危害了公司财产安全与中小股东的利益。为了防止此类现象再次发生，2005年《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）进行修订，首次对公司担保进行规定，增加了公司内部程序性的限制。但是在具体实务中却常常出现法定代表人未按照第16条的规定对外签订担保合同，这就引发了担保合同是否生效以及公司是否应当承担担保责任的问题。由于第16条属于不完全法条，需要配合其他条文进行适用，目前通说认为《公司法》第16条为对公司代表权限的限制，针对超越代表权限的行为效力应参照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第50条的规定进行判断。[2]参见高圣平等：“公司担保问题的裁判路径与具体规则”，载《人民司法》2019年10期，第25页；参见高圣平：“公司担保相关法律问题研究”，载《中国法学》2013年第2期，第108页。这条路径摒弃了认定《公司法》第16条规范性质的道路，直接通过判断债权人是否为善意相对人来确定担保合同的效力。2019年11月14日，最高人民法院颁布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》），其中第17条规定对于违反《公司法》第16条的担保合同效力应按照《合同法》第50条的规定进行认定，这是最高人民法院（以下简称最高法）首次明确将参照《合同法》第50条的规定解决违反第16条担保合同效力的问题。虽然《九民纪要》的出台将统一裁判思路，规范法官自由裁量权，有助于提高司法公信力，[3]参见最高人民法院民事审判第二庭编：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第3页。但《九民纪要》仍存在着不足之处；第一，通说认为相对人存在审查义务，《九民纪要》第18条规定相对人的审查义务范围止于公司决议是否合理？公司章程是否根据《民法总则》第61条第3 款的规定绝对的不发生对外效力？第二，最高法认为如若担保对公司而言是有利的，那么直接推定担保行为符合公司意思。因此《九民纪要》第19条规定了四种免除相对人审查义务的情形，但是最后一种情形是否符合担保对公司有利的标准？当持有公司绝对多数表决权股东签字是否可以将其视为公司股东会的决议？

二、相对人审查义务边界的重新界定

《九民纪要》第17条规定：“法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定……债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。”该条明确指出公司越权担保合同的效力应根据相对人是否“善意”进行认定，这是公司资产安全与相对人信赖利益的平衡的结果。既然相对人善意是认定担保合同效力的关键，那么自然地会提出了一个问题：什么情况下属于《合同法》第50条的“知道或者应当知道其超越权限”，也就是说如何认定相对人在签订合同时是否为善意？《九民纪要》第18条规定：

为公司股东或者实际控制人提供关联担保……债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东(大)会决议进行了审查……公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保……无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东(大)会，根据《民法总则》第61条第3 款的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东(大)会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意。

这是实务界首次确认了公司决议的外部效力，取代了“公司决议只在公司内部发生效力”的观点，这有助于解决公司担保在实务审判中“同案不同判”的问题。但是笔者认为最高法对相对人善意的认定标准仍存在不足之处，将在下文继续论述。

（一）纳入对公司章程的审查义务

如前述，最高法认为相对人仅存在对公司决策担保机关决议的审查义务，对公司章程不存在审查义务，这代表这实务界对相对人义务的观点。笔者认为这种观点有待商榷，《公司法》第16条第1 款指出公司对外担保应按照公司章程决定董事会或者股东会作出决议，此时相对人就应对公司章程进行审查。关于相对人是否对于公司章程存在审查义务的问题在理论界存在着较大分歧。肯定说的观点认为章程本身不具有对外公示和对抗的效力，也无权为第三人设定义务，但是《公司法》第16条是对公司转投资与担保内部决策程序的要求，而法律具有普遍的效力，因此相对人与公司签订协议时应注意到法律的既有规定，并且赋予担保或投资接收方的注意义务是符合公司法原则的。[4]参见赵旭东：《公司法学》，高等教育出版社2015年版，第146～147页。除肯定说观点之外，还存在着公司类型区别说与反对说的观点。公司类型区别说的观点认为相对人对于公司章程的审查义务应当区分公司形态进行分别认定，上市公司的章程具有较强的公示性，相对人理应知道公司章程中对公司担保的记载；而非上市公司的公司章程查询不易，不具有公示效力不得推定相对人存在章程的审查义务。[5]参见最高人民法院公司法司法解释小组：“《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》研讨会综述”，载奚晓明主编：《民商事审判指导》（2008年第4 辑），人民法院出版社2009年版，第15页。反对说的观点认为《公司法》第11条规定公司章程仅对公司内部人员产生约束力，对公司外部的人不发生效力。[6]参见朱锦清：《公司法学（上）》，清华大学出版社2017年版，第136页。同时《民法总则》第61条第3 款规定法人章程对法定代表人代表权的限制不得对抗善意相对人，[7]参见吴越、宋雨：“公司担保合同中善意相对人认定标准研究——基于《民法总则》对《合同法》50条之扬弃”，载《社会科学研究》2018年第5期，第71页。并且随着“推定通知理论”和“越权理论”的抛弃，章程的公开行为不构成第三人应当知道的证据，章程不具有对世效力。[8]参见崔建远、刘玲玲：“论公司对外担保的法律效力”，载《西南政法大学学报》2008年第4期，第33页。

笔者同意肯定说的观点，具体理由如下：第一，《公司法》第16条的规定在总则部分，这部分的规定理应适用于所有类型的公司，在第16条并未区分上市公司与非上市公司的情况下应当对所有的公司类型一视同仁，赋予相对人不同的审查义务不仅缺少法律依据而且还有违背法律公平原则之嫌疑。其次，虽然非上市公司与上市公司的确存在章程公示性的差异，但是公司法对担保作出限制是为了保护公司、股东、债权人的利益，这部分的利益并不会因为公司是否上市而有所区别，因此在保护的利益相同的情况下赋予相对人不同的审查义务的方式并不可取。

第二，《民法总则》第61条第3 款针对的是意定限制，而《公司法》第16条为代表权的法定限制。公司作为一个组织体，它的对外的行为均需要法定代表人来实现，[9]参见赵旭东：《公司法学》，高等教育出版社2015年版，第147页。代表人所从事的民事法律行为对公司产生效力须满足三个要件：代表人身份、以法人的名义、在权限范围内。[10]参见赵旭东：《公司法学》，高等教育出版社2015年版，第149页。权限范围的限制分为两类，意定限制与法定限制。前者是指“法人章程、董事会决议、股东会或股东大会决议对代表权所作的特别限制”，[11]周伦军：“公司对外提供担保的合同效力判断规则”，载《法律适用》2014年第8期，第4页。后者指的是“法律在法人机构分权的基础上对业务执行权的一种特别限制。”[12]朱广新：“法定代表人的越权代表行为”，载《中外法学》2012年第3期，第500页。代表人超越其权限范围所实施的代表行为属越权代表行为，违背法定限制的越权代表行为无效。[13]参见施天涛：《公司法论》，法律出版社2018年版，第376页。《公司法》第16条第1 款在立法技术上体现了赋权性与强制性相结合的特性，赋权性体现在担保依公司章程规定进行；而强制性体现在公司担保决议机构只能在董事会与股东会中选择。[14]参见罗培新：“公司担保法律规则的价值冲突与司法考量”，载《中外法学》2012年第6期，第1239页。对于除董事会与股东会之外的机关属于“法无授权即无权”的状态，就算章程规定由其他机关作为决策机关也因违反《公司法》的规定而无效。第16条“第一款为公司机构与代表人之间的权力划分，第二款为法律对权力机构与执行机构之间的权力划分，两者皆为对法定代表人代表权限的法定限制”。[15]高圣平等：“公司担保问题的裁判路径与具体规则”，载《人民司法》2019年第10期，第24页。而《民法总则》第61条第3 款规定“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”，由于这种公司内部对代表权的限制属于意定限制，第三人不存在知悉该限制的义务，因此相信代表人具有完全代表权。法律基于对公司外部人员无法对公司内部的情况进行及时全面了解而产生的信赖利益的保护，才有了《民法总则》第61条第3 款的规定。如前述，《公司法》第16条属于对公司代表权的法定限制，《民法总则》第61条第3 款针对的是在意定限制的背景下对相对人的信赖利益保护，因此《民法总则》第61条第3 款在公司担保问题上已不存在适用可能性。

第三，法律具有普遍效力。法律一旦颁布即推定为全体知悉，正如罗马法谚说的那样“不知法律不免责”，任何人不得以不知法律规定而不承担责任。针对《公司法》第16条而言，法律明确规定公司对外担保应依照公司章程的规定由董事会或者股东（大）会决议，对公司担保额度的限制也应由公司章程进行规定。与此同时，《公司法》第104条再次强调了公司章程在公司对外担保行为中的作用。这不仅是法律对公司内部决策程序的要求，也是相对人对公司章程审查义务的来源，第三人在签订担保合同时应当注意到法律的既有规定。[16]参见赵旭东：《公司法学》，高等教育出版社2015年版，第146页。在公司担保纠纷司法实践中，一般都是公司提出法定代表人超越权限签订担保合同或者作出决议的机关与章程所规定的担保机关不一致，向法院主张担保合同无效，这个时候相对人须举证证明其在签订合同时已经对公司决议以及公司章程进行审查。

第四，公司章程为必须登记的文件。《公司法》第6条第3 款规定“公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务”，这表明在法律上并不存在查询不易的问题，然而在具体实践中却可能存在向登记机关申请查询章程困难的问题。针对这个问题，笔者认为可以让相对人直接向担保人索要公司章程。相对人是资金的提供方，在合同签订时具有优势地位，担保公司通常不会拒绝相对人的要求。此外，在相对人确保担保合同并未违反担保公司章程规定的同时，还能解决获得公司章程难的困境，有效地减少相对人的审查成本，利于交易的安全与效率。

第五，从交易成本的角度分析，增加对公司章程的审查义务必定造成交易成本的提升。但就公司担保而言，不能一味追求交易效率而盲目否定必要的审查义务，因为“担保交易本身系为担保主债务的清偿而生，本身就是一个复杂的（抑或是多余的）交易”[17]高圣平：“公司担保相关法律问题研究”，载《中国法学》2013年第2期，第110页。，且公司对外担保属于可能显著增加公司经营风险的行为，《公司法》基于资本维持原则和公司社会责任的考量向担保的接收方分配程序性的注意义务，符合《公司法》原则。[18]参见赵旭东：《公司法学》，高等教育出版社2015年版，第147页。如若为了减少交易成本而免除相对人对章程的审查义务将会为日后诉讼纠纷埋下隐患，因此基于交易风险的考量，审查章程义务造成交易成本提高是无法被避免的，只能通过其他的手段（如上述，直接向担保公司索要章程）来减少交易成本的大幅上扬。

综上，《九民纪要》第18条将非关联担保中相对人的审查义务边界止于公司担保决策机关决议是不合理的，应当将审查义务义务边界扩大至公司章程，才能更好的平衡公司、债权人和股东之间的利益。因此担保权人在非关联担保的情况下除审查公司担保决策机关决议之外还应当审查公司章程，如若公司担保决议的决议审议机关与公司章程规定不符或者担保的额度超出章程所限定的额度则应认定相对人属于“相对人知道或者应当知道其超越权限”的情形，担保行为对公司不生效力。

（二）相对人对担保额度及决议人员的审查义务

《公司法》第16条第1 款同时还规定了“公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”。关于公司章程对担保数额的限制是否应当纳入相对人的审查范围的问题，有学者指出相对人仅应当对章程中单次担保额度进行审查，对担保总额的限制无需审查。因为相对人无法对公司其他的担保行为进行审查且这部分的担保数额属于商业秘密相对人不应进行审查。[19]参见高圣平等：“公司担保问题的裁判路径与具体规则”，载《人民司法》2019年第10期，第26页。

笔者认为这个观点仍存在值得讨论的空间，虽然相对人针对担保合同是否超过章程对担保的总额限制进行审查存在一定的困难，但是笔者以为这种困难可以用禁止反言规则进行解决。如前述，由于相对人存在对公司章程、决议的审查义务，因此在签订担保合同时可以向登记机关申请查阅公司章程，也可以向公司一并索取公司担保决议与公司章程。同理，相对人查阅公司章程后发现章程对公司担保总额有限制也可以直接向公司询问本次担保是否会违反公司章程对担保总额的规定，此时公司只需回答违反或者不违反即可。如果公司的回复不真实、不准确，那么根据禁反言规则，在日后的诉讼中公司不得以担保金额超出章程限制为由进行抗辩。与其让相对人对公司其他担保行为进行审查还不如直接向公司进行提问，这种解决办法可以在有效帮助相对人履行其审查义务的同时还不会造成交易成本的大幅上升，并且采取这种方式还有利于保护公司的商业秘密。此外，由于禁反言规则，公司将会谨慎的对待对每一笔担保行为，促使担保行为的合法合规，利于担保市场的健康发展。

此外，根据《九民纪要》第18条规定：“只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意。”因此，相对人还应当审查公司章程是否存在针对同意担保决议的人数及签字人员的规定。

由此可以得出，公司担保中相对人有义务审查章程中的如下内容：第一，审查公司章程以确定公司担保决策机构，并对章程的规定担保决策机构作出的决议进行审查（关联担保的担保决策机构为股东会）。[20]参见梁上上：“公司担保合同的相对人审查义务”，载《法学》2013年第3期，第28页。如果担保公司为上市公司，根据《公司法》第121条的规定，相对人还需审查公司最近一期经审计的财务报表以确认担保金额与总资产的关系。[21]参见周伦军：“公司对外提供担保的合同效力判断规则”，载《法律适用》2014年第8期，第6页。第二，审查公司章程是否存在对担保的总额或者单次担保的数额有限额规定，如果存在对担保的总额的数额限定则可以直接向公司进行询问以确保本次担保未违反章程之规定。第三，审查公司章程是否存在针对同意担保决议的人数及签字人员的规定，确保公司担保决议符合公司章程规定。

（三）章程未规定时担保授权机构的确定

相对人在审核公司章程发现章程并未规定担保决策机构时，应当如何确定担保决策机构？第一种观点认为应认定股东（大）会为担保决策机关，因为我国通说采取股东会中心主义，公司章程未做规定的应按照股东会中心的思想解释为股东会的决策事项。[22]参见刘俊海：《现代公司法（上册）》，法律出版社2015年版，第683页；参见罗培新：“公司担保法律规则的价值冲突与司法考量”，载《中外法学》2012年第6期，第1240页。第二种观点认为股东会并非唯一的担保决策机关，因为公司章程未规定担保决议机构与决议程序是公司内部的治理机制不完善。这种不完善造成的成本与风险不应当由外部人即合同相对人来承担，否则不利于交易的开展与相对人利益的保护。[23]参见梁上上：“公司担保合同的相对人审查义务”，载《法学》2013年第3期，第31页。第三种观点认为应按照担保的事项是否属于公司经营业务范围而定：担保事项属于经营业务范围之内的董事会为有权决议机关；担保事项超出经营业务范围的股东会为有权决议机关。[24]参见赵旭东：《公司法学》，高等教育出版社2015年版，第143页。

笔者同意第三种观点，理由如下：第一，董事会为公司的决策机构，其职权由法律所规定。《公司法》第46条规定董事会的职权包括“决定公司的经营计划和投资方案”，说明董事会享有的是公司的经营决策权，在公司经营业务范围之内的事情董事会均有权进行管理。值得注意的是，这里经营业务范围不仅限于公司章程中规定的经营范围，也包括与经营范围密切相关的经营活动，如公司因日常经营需要而与其他公司互相提供担保获得资金的行为。因此在公司经营业务之内的担保事项由董事会作出决议授权即可，如专业担保公司对外担保、公司之间互相提供担保；其余的对外担保则应当由股东会进行授权。第二，董事会就经营业务范围内的担保行为进行授权并不违背股东会中心主义的思想。在股东会中心主义的背景下，股东会为公司最高权力机关，董事会的权力（经营决策权）源自于股东会的授权，因此董事会在取得经营决策权的基础上，对公司经营业务之内的担保行为进行授权并不与股东会中心主义相冲突。第三，在担保事项在公司经营业务之内的情况下仍然认定股东会为唯一授权机关，必然会导致公司股东会开会频率的提高而降低公司内部效率，不利于公司的正常发展。

（四）相对人审查义务的标准

如前所述，相对人审查义务源自于《合同法》第50条“知道或者应当知道”，相对人应当审查公司决议以及公司章程，那么审查的标准是什么？学理上将审查标准分为实质审查与形式审查两种，实质审查侧重于“对公司章程、担保决议的真实性、合法性、有效性的审查”：[25]高圣平：“公司担保中相对人的审查义务——基于最高人民法院裁判分歧的分析和展开”，载《政法论坛》2017年第5期，第141页。而形式审查仅对“材料是否齐全，是否符合法定形式进行审查，对于材料的真实性、有效性不作审查。”[26]梁上上：“公司担保合同的相对人审查义务”，载《法学》2013年第3期，第28页。第一种观点认为相对人仅承担形式审查义务，但是这种形式审查不限于审查公司是否提交了股东会或董事会的决议，相对人应进一步比对公司股东的签章（但不审查签章真伪），计算表决权是否达到法律、章程规定的最低比例。[27]参见高圣平：“公司担保中相对人的审查义务——基于最高人民法院裁判分歧的分析和展开”，载《政法论坛》2017年第5期，第142～143页；参见《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》（法〔2019〕254号）第18条。第二种观点认为以弹性审查义务代替形式审查义务较为合适，通过区分债权人的身份，分置不同的义务：金融机构承担更重的审查义务；一般公司承担较轻的审查义务。[28]参见梁泽宇：“公司担保合同相对人审查义务的法理基础及形态”，载《西南政法大学学报》2019年第6期，第29页。

笔者认为第二种观点虽有一定道理，但是仍存在问题，具体如下：

第一，债权人身份作为区别标准于法无据。《公司法》第16条并未区分债权人的身份而设定不同程度的审查义务，在法律未规定的情况下赋予一部分担保相对人更重的审查义务并不合适。

第二，对于小型金融机构而言是不公平的。是否对担保人的材料情况进行实质审查属于担保机构自身风险控制行为，这种实质审查行为不应强制到每个金融机构之上。由于每个金融机构的审查能力不尽相同，某些小型金融机构的审查能力甚至比不上大型企业的审查能力，在这个基础上赋予金融机构较重的审查义务显然是不公平的。

第三，弹性审查义务的可操作性较差。弹性审查义务只是简单的区分金融机构与非金融机构，但其并无详细的操作规范。在具体的审判当中需要法官自由裁量，然而不同的法官理论水平与裁判水平并不完全相同，在无具体判断标准的背景下容易造成“同案不同判”情形，不利于维护司法权威。

笔者认为相对人审查标准应采取形式审查模式，由于相对人不属于公司内部的人员，对于公司内部决议的产生过程无法全面了解。倘若要求相对人承担实质审查义务，比如对决议签名是否真实进行审查，是需要专业的技术才能做到的，这点对于金融机构也是不可能完成的。并且伪造签名本身属于公司不诚信行为，这种行为导致相对人的审查义务加重明显也是不公平的，因此相对人善意的认定标准应符合一般人能够达到的水平即形式审查义务即可。

三、相对人审查义务的例外

（一）公司决议审查义务例外的判断标准：担保有益标准

如前述，相对人存在着对担保公司内部文件的审查义务，否则会被认定为“恶意”相对人导致越权代表行为无效，《公司法》第16条这样规定是为了保护公司、股东、债权人的利益。法律将对外担保的代表权从法定代表人的一般代表权中剥离出来，收归于公司所有。因此对外担保的代表权基础来自于公司意思，相对人应当“负有甄别法定代表人或公司代理人实施的担保行为是否符合公司真实意思的注意义务”。[29]最高人民法院民事审判第二庭编：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第188页。但是在某些特定的情形中公司对外担保是有利于公司本身，在这种背景下公司对外担保行为就不再属于“增加公司经营风险，弱化公司经营能力，危及公司资本充实的行为”。[30]赵旭东：《公司法学》，高等教育出版社2015年版，第147页。针对这种情形最高法民二庭认为：

对公司法定代表人或实际负责人所提供的担保，如果案件事实表明该担保是为了公司的利益，就可以认定公司具有对外提供担保的真实意思表示。如果司法仅因公司没有作出决议就认定公司不承担担保责任，不仅会扰乱已安定的公司交易秩序，也容易滋长公司恶意逃避担保责任的道德风险。[31]最高人民法院民事审判第二庭编：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第188页。

这类似于美国法上的“直接益处”判定标准：公司为他人担保必须对自己有直接的好处，[32]参见朱锦清：《公司法学（上）》，清华大学出版社2017年版，第251页。只要担保对公司而言是有益的，那么法律就不进行限制，这样有利于降低交易成本，提高交易效率。

值得强调的是，相对人只是对符合担保有益标准的担保行为不承担审查公司决议的义务，但是对公司章程中关于担保额度限制仍存在审查义务。担保有益标准只能推定担保行为符合公司意思表示，即推定担保行为已经由公司二分之一表决权同意通过，这并不意味着股东会对章程进行修改（修改章程需代表三分之二以上表决权的股东通过），因此章程中针对担保额度的限制并不因担保有益标准而无效。此外，不审查公司决议并不意味着此时的公司法定代表人就天然具有对外担保的权限，代表人的对外担保权仍须按照《公司法》第16条的规定由公司进行授权。只不过基于利益衡量的结果，此类担保行为直接推定为符合公司意思。所以针对这部分的担保风险应由公司先行承担，随后再向越权行为人进行追偿，以体现对担保相对人利益的维护。确定了担保有益标准之后，具体哪些担保行为符合这个标准？最高法认为有四种担保行为符合这个标准。《九民纪要》第19条规定：

（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构;（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。

笔者认为除前三种情况确实符合公司利益之外，最后一种情况仍存在对外担保损害公司、股东利益风险，不应免除相对人的审查义务。下文将针对《九民纪要》第19条规定的情形逐个分析判断。

（二）专业担保公司及开展保函业务的金融机构

首先，专业担保公司的主营业务就是对外提供担保并通过担保服务赚取相应的费用，如咨询费和担保费。此类公司的担保行为就是公司产生收益的手段，担保行为本身对于公司而言是有利的。

其次，从公司内部效率角度分析，对外担保是专业担保公司的主要业务，那么从担保行为数量上看应远多于其他企业。在这个情况下，要求担保公司针对每一笔担保交易都需经过董事会或者股东会的决议就会导致公司经营成本大幅度增加，不利于公司发展。

再次，从公司利益保护的角度分析，《公司法》第16条的规制目的是“保护公司财产、维护股东利益”，[33]参见钱玉林：“公司法第16条的规范意义”，载《法学研究》2011年第6期，第128～131页。而专业担保公司与其他公司相比具有较高的风险控制能力，根据《融资担保公司监督管理条例》第13条规定“融资担保公司应当按照审慎经营原则，建立健全融资担保项目评审、担保后管理、代偿责任追偿等方面的业务规范以及风险管理等内部控制制度”，[34]《融资担保公司监督管理条例》（中华人民共和国国务院令第683号）第13条。因此专业担保公司对外担保对公司财产的风险要远小于其他公司对外担保的风险，在这个基础上直接认定担保行为符合公司意思并不会出现公司利益、股东利益与债权人利益保护严重失衡的情况。

最后，从相对人的信赖利益角度进行分析，在签订担保合同时相对人会基于担保公司的专业性产生高度的信赖，相对人完全有理由认为担保公司的法定代表人已经获得公司内部的授权而具有担保决策代表权，因为担保业务是该公司的主营业务，法定代表人在公司的主营业务范围内具有全部的代表权限具有高度的可信赖性，在这种情况下继续要求相对人承担审查义务将会极大的破坏交易积极性。进一步说，就算专业担保公司法定代表人违反法律、章程的规定对外滥保造成公司、股东损失，那也只能根据《公司法》第148条第3 款的规定认定担任法定代表人的董事违反忠实义务，承担对公司的赔偿责任。基于专业担保公司的特殊性以及交易稳定、安全的角度考量，这种交易风险应当由公司承担，而不是强加于担保合同相对人。

（三）母公司为子公司提供担保

由于关联企业内部担保的利益冲突最为明显，母公司以子公司的优质资产为自己“输血”的情况时有发生，这对公司财产安全、中小股东利益以及整体金融市场的稳定带来了极大的风险，于是监管机构发布一系列文件旨在规制此类恶意担保行为。[35]主要文件有《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》(证监公司字［2000］61号)、《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发〔2003〕56号）。随后不久《公司法》进行修订，增加第16条、第122条（现为第121条），其中第16条第2、3 款规定公司为公司股东或者实际控制人提供担保时，必须由公司股东会过半数同意通过并且接受担保股东的表决权应当回避；第121条规定上市公司在一年内担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。根据条文的文义，可以看出《公司法》只规定了关联企业间担保的其中一种情况，即向上担保。并未规定关联企业间担保的另一情形：公司为其控制的公司提供担保（向下担保）。

那么向下担保是否会造成公司利益、中小股东利益损失？有研究表明当公司大股东持股比例在60%以下时，存在通过上市公司对子公司担保的方式掏空上市公司的现象。[36]参见饶育蕾等：“股权比例、过度担保与隐蔽掏空——来自我国上市公司对子公司担保的证据”，载《南开管理评论》2008年第1期，第31页。但是另外的研究表明母公司为子公司担保有利于提高公司绩效、降低控股股东的利益侵占并且提高了公司的贷款量，产生上述结论的原因是之前的研究忽视了信用担保的自选效应，导致估计结果存在偏差。[37]参见刘立安、刘海明：“上市公司为子公司担保之谜——缓解融资约束还是控股股东利益侵占?”，载《证券市场导报》2017年第7期，第42页。这个观点也符合美国法院针对向下担保的意见，“美国多数法院认为,母公司为子公司的债务提供担保的情形，应当属于母公司保护或提升其在子公司的股权利益的性质,故该担保行为应被理解为是为担保人母公司之利益而非为他人利益而提供的担保”。[38]李建伟：“论限制公司对外担保能力及其合理性”，载《证券市场导报》2004年第1期，第46页。

笔者同意后一种观点。首先，母公司为子公司担保并不会造成母公司利益严重损失。母公司有权力针对子公司的经营行为进行管理控制，当子公司取得担保资金时，母公司将会发挥其监管作用以避免担保风险的发生。其次，母公司与子公司利益是“一体化”的。虽然两公司各自为独立法人，但是子公司的财务状况与母公司股东利益息息相关，因此2006年财政部发布《企业会计准则33号——合并财务报表》（财会[2006]3号），规定母公司应当编制合并财务报表。在这种情况下，母公司为子公司提供担保可以认定符合母公司自身利益，将担保行为直接认定为符合公司意思并不会侵害母公司财产安全及股东利益。

（四）存在“互保”等商业合作关系

1.商业合作关系的范围

在实践当中经常存在担保人与被担保人互相担保的情形，这是因为在市场中每个人的行为都是被利益所驱动的，正所谓“天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往”，“公司在对自己没有好处的情况下是不会为他人提供担保的”。[39]朱锦清：《公司法学（上）》，清华大学出版社2017 版，第252页。在“互保”的情形中，公司为他人提供担保是因为主债务人已经或者承诺在其他债务中为自己提供担保，这属于一种商业互助行为。就担保公司与相对人而言，担保行为属于单务行为，担保公司只存在风险而不能获得任何收益。但是就互相提供担保的两个公司而言，此时“互保”的两个担保行为就相当于两公司之间的交易对价，分别以自身的资产为担保财产为对方公司换取资金的融通，再也不是“纯风险，无利益”的行为，在这个基础上公司对外担保行为是对公司有利的。

此外，条文中出现“等”字眼，这说明除了相互担保之外还存在其他的商业合作关系。笔者认为最高法规定的“等”指的是产业链中上下游之间的商业合作关系，如果没有上游企业的原材料供应或者缺乏下游企业对原材料的需求，对于公司而言都是不利的，上下游企业之间的关系应该是同甘共苦，互助共赢。当产业链的上游或下游需要资金时与其合作的企业为其担保，在帮助该公司的同时也是对本公司利益的保护。因此笔者认为产业链中上下游的商业合作关系也符合《九民纪要》第19条所规定的相对人审查义务的例外情形。

2.对商业合作关系的一些思考

笔者认为《九民纪要》第19条第3 款在具体的操作实务中仍然存在一些问题，具体如下：如果两个担保行为在时间上有先后，那么针对前一份担保合同相对人是否存在审查义务？如果两次担保的相对人不同（比如A 公司为B 公司向甲银行提供担保，随后B 公司为A 公司向乙银行提供担保）能否成立互保商业合作关系？如果能，那么担保人或债务人有无主动证明商业合作关系的义务？在上下游企业担保的情形中，担保人或债务人有无主动证明商业合作关系的义务？

针对第一个问题，笔者认为在第二份担保行为出现之前，双方仍不存在互保商业合作关系，因为互保的核心在于“相互性”，当只有一个担保行为时无法体现相互性，所以针对第一份担保合同相对人仍存在对担保公司内部文件的审查义务。只有当第二份担保出现之时，两者的担保商业合作关系才算成立，此时才能免除相对人对公司决议的审查义务。但是这种情形存在两个例外情况：一是在签订第一个担保合同时向相对人出示债务人与担保人互相提供担保的协议，此时相对人可以认定两者存在互保商业合作关系；二是两个担保行为是同时与同一担保相对人签订且两个担保金额相差不大，这时就算不提供互相担保协议，担保相对人也可以推定两个担保行为符合互保商业合作关系，担保相对人对两个担保行为都不承担审查义务。

关于第二个问题，笔者以为当担保相对人并不相同时也可以成立互保商业合作关系。互保商业合作关系的实质要件是以自己的担保换取对方的担保，只要符合这个实质要件即可算作成立互保商业合作关系，并不要求两次担保相对人相同。

关于第三个问题，笔者认为担保人或债务人存在主动证明义务。前后两次担保的担保相对人不同，后一个担保相对人对之前的担保合同不存在知情的义务，因此担保人或债务人应当主动提供材料证明其之间存在互保商业合作关系。

关于第四个问题，在上下游企业提供担保的情形中，担保人与债务人之间的商业关系并不属于担保相对人知情的范围之内，推定相对人对此并不知情，两者之间的商业关系应当由担保人或债务人提供相应的材料予以证明（如长期的供货合同等等）。

值得强调的是，上述指的互保行为是担保金额在适度的范围内，只有适度担保才是对公司财产安全以及公司中小股东利益的负责的结果，否则在相对人不存在审查义务的情况下过度担保就很容易造成“上市公司担保圈”现象卷土重来，此时的担保就沦落为公司大股东的利益输送工具。笔者以为应当加大上市公司的监管力度，尤其针对上市公司的信息披露义务的监管，只有这样中小股东才能及时发现问题，提早“用脚投票”维护自身利益。此外，还应加强担保机构风控制度的设计，确保借出去的资金不会成为呆账、坏账，维护金融市场的安全与稳定。

（五）担保合同由绝对多数表决权股东签字同意

最高法将有绝对多数表决权股东签字同意的担保合同认定有效，笔者猜测可能是基于我国秉持股东会中心主义原则，股东会享有公司最终的权力，而持有三分之二以上表决权的股东就已经能够完全控制股东会，此时绝对多数表决权的股东签字就相当于股东会对担保行为的授权。

但是笔者认为这个观点存在不足之处：首先，绝对多数表决权股东签字同意并不能代表对外担保行为符合公司利益。虽然有研究表明上市公司大股东在持股60%以上时能够抑制大股东掏空公司的现象，[40]参见饶育蕾等：“股权比例、过度担保与隐蔽掏空——来自我国上市公司对子公司担保的证据”，载《南开管理评论》2008年第1期，第31页。但是这不能说明当持有公司三分之二以上表决权的股东就不会进行恶意担保掏空公司。相对人的审查义务相当于是公司财产、股东利益的安全绳，当这条安全绳不存在的时候，持有三分之二以上表决权的股东就能随意将个人意志强加于公司意志之上，形成对公司中小股东压迫。由于我国并不存在类似于英国法中的不公平损害救济制度，[41]参见李建伟：“股东压制的公司法救济:英国经验与中国实践”，载《环球法律评论》2019年第3期，第151～154页。导致当大股东滥用其权利时小股东利益很难得到保护。

其次，将绝对多数表决权股东的签字视为公司股东会的授权是对公司意思表示程序价值的忽视，也是对公司意思表示的错误理解。与自然人的意思表示不同，公司意思表示存在程序性要求：“公司组织的意思形成乃集体行为之产物，无规矩不成方圆，加之其意思表示与意思形成主体之分离性，要确定何种意思属于公司意思，避免复数意思形成的成员主体之间的争议，法律特别设定了公司意思形成之特别程序要求。”[42]蒋大兴：“公司组织意思表示之特殊构造——不完全代表／代理与公司内部决议之外部效力”，载《比较法研究》2020年第3期，第7页。《公司法》只规定在特殊情况下可以不召开股东会直接形成决议，但是必须“以书面形式一致表示同意并由全体股东在决定文件上签名、盖章”，[43]《中华人民共和国公司法》第37条第2 款：“对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。”最高法将持有公司三分之二表决权股东签字视为公司股东会的授权于法无据，且有可能造成公司人格与股东人格的混同。

最后，存在逃避股东表决权回避制度之嫌疑。《公司法》第16条第3 款是该法中唯一规定股东表决权回避制度的条款，将三分之二以上表决权股东签字直接认定为公司意思表示有可能造成《公司法》第16条第3 款的具文化，与《公司法》第16条的立法目的背道而驰。笔者以为，要摆脱这个嫌疑就需要把三分之二以上表决权进行限缩解释，将其理解为在关联股东表决权回避之后仍持有公司三分之二以上表决权。

结语

《公司法》第16条的立法目的是规制大股东滥用权利危害公司财产安全，因此法律对法定代表人担保权限进行限制。《九民纪要》明确了越权担保合同效力的裁判规则：相对人善意有效，恶意无效，明确了担保相对人的审查义务。一般而言公司章程不存在对外效力，但是在《公司法》第16条中公司章程因法律而产生了公示效力，相对人在审查公司内部文件时应当包括公司章程，这有利于加强对公司财产以及股东、债权人利益的保护。此外，我国目前公司治理水平仍有待提高，未经决议的担保行为时常出现，如果直接将无决议担保行为认定无效将对公司交易秩序造成影响，[44]参见最高人民法院民事审判第二庭编：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第188～189页。因此直接将对公司有益的担保意思表示视为公司意思。但是就持有公司绝对多数表决权股东签字的担保而言，此类担保不仅有可能造成公司利益的损失，还有可能造成股东压迫情形，故不应免除此类担保相对人的审查义务，在此基础上进一步完善公司中小股东利益保护机制。