论比例原则作为行政裁量的判断标准

文/周俊丞

一、行政裁量的不足

（一 ）法律价值上的争议

行政裁量是指因法律规范和个案之间存在着永恒的张力，行政机关在适用法律规范处理案件时享有的对不明确的法律要件予以类推和补充从而确定法律效果的自由。[1]从理想状态的行政法治角度出发，法律应当在当事人案件事实（事实要件）与行政机关所为的行政行为（法律后果）之间建立一种固定的联系，易言之，法律须事无巨细且包罗万象，应把行政主体可能进行的所有行政活动都详细的规定下来，行政主体不得有专属于自己的弹性限度和判断空间，如此才能有效的拘束行政权力，以实现维护公民合法权益的终极人文关怀。[2]行政主体为一定行政行为时须以实现社会公益为追求目标，在处理问题时也必须尽可能及时迅速地考虑出合理的对策。基于这样的考量，法律不得不赋予行政机关在一定限度内根据具体情况选择为或不为以及如何为之的判断余地，以保证权力的行使与合法合理的要求相契合。此时，法律的构成要件与后果要件之间，就不存在一个纯机械性、物理性的反映结果，[3]行政裁量也就应运而生。行政的生命在于裁量，如果政府不能行使裁量权的权力，那么政府就将无法运作。[4]行政机关通过裁量的授权进而获得了一定独立自主的活动空间，法律对行政可能会予以严格的拘束，也可能会松动。[5]行政主体一旦掌握了不受法律羁束的裁量空间，就必然带来行政权的极度膨胀，这样就注定会与法治精神背道而驰。故行政主体实施一定行政行为的弹性空间并非无限广阔，而应是符合立法之意图，且必须以实现公共利益为其最终的价值追求。

（二 ）法律适用上的空间

《中国人民共和国行政处罚法》第4条第2款明确规定：设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。从条文表述来看，由于条文并未明确规定何种判断标准，因此行政主体具有较大的行政裁量空间。但面对瞬息万变的社会现象，法律的滞后性和迫切的现实需要构成了一对难以调和的矛盾，且为了实现普遍意义上的正义，法律不可避免的存在一定的抽象性以便应对纷繁复杂的社会现实，这也造成了行政主体在处理个案时无所适从的尴尬处境。

二、比例原则

基于当今世界行政法领域普遍对比例原则内涵的理解与学界通识，比例原则一般被理解为“三要件”说，该学说指出比例原则并非一个内涵明确且不可再分的法律范畴，它其实应包括适当性、必要性与狭义的比例三个子原则。适当性原则，即在公权力的行使过程中所采取的手段必须有助于公益目标的实现；必要性原则，即在足以实现执法目标之前提下，若存在多种路径选择时，须选取对公民权益最小侵害之路径；狭义的比例原则，即应当对所涉及到的法益作孰轻孰重的权衡和判断。适当性、必要性和狭义的比例原则按照一定的体系结构有机组合而成，三个子原则构成合理且缺一不可，井然有层次之分，在对规制公权力对人权之限制这一问题上，提供了一种行之有效的审查思路，且适当性原则与必要性原则确有实质上之区分。[6]适当性原则是偏向事实范畴的一个准则，只要发生的事实符合法律构成要件后即产生适当性原则，也即适当性原则是将该事实涵盖于法律构成要件之中。必要性原则不仅属于事实范畴，更兼具价值判断的特征，其裁量的基准是对法律效果的认定和判断，此时作出价值判断的范围仅限于既定目标下的所采取手段之中。狭义的比例原则却是不折不扣的价值范畴之判断，对法益轻重的衡量并不受既定目标的限制和拘束。

三、比例原则作为判断标准的价值

（一 ）法律价值上的原则性

从价值角度出发，比例原则作为一个重要的法律原则，在协调私益与公益之间的合理关系这一问题上，无疑具有极大的价值。有学者指出，任何一个奉行宪政主义理念的政权，其权力的运行中必然带有一定合比例的因素，或者至少具有可以孕育比例思想的土壤——对公权力的拘束和对自由权领域的维护。[7]对公共利益的追求是国家权力行使的应有之义，也是比例原则对国家权力的要求，若一个公权行为未以实现公益为尺度，就会丧失权力的正当性之基础。诚如台湾学者林锡尧所言，公权行为应将公益作为其最终的价值追求，这是法律之要求，凡属公权机关之行为，无论以何种方式为之，皆应实现公共利益。除此之外，比例原则还提出了行政机关在达到公益目的的前提下面临多种路径选择时，须选取对公民权益侵害最小之路径。如果在实现公益的过程中对公民权利和自由的侵害在所难免，那么这种侵害必须是在足以实现目标的前提下处于最低限度的。最后，采取的手段不得与欲达目标明显失衡，两者应当具有适度的比例关系。比例原则是一个兼具事实范畴和价值范畴的原则，在对手段所可能造成的不利影响作综合考量后，再将手段提升至目的这一层次进行考察，将人权作为考量之基础，以完成“保障人权”与“实现公益”两个目的之间的判断和权衡，彰显了比例原则在国家权力和公民权利的关系中黄金分割点的价值定位。比例原则是权力行使的规范原则，在表面上对国家行为的手段与目的之间的关系进行调整，在更深层次上对公民的权利与公益之间的关系进行调整，即规范和协调权利与权力之间的关系。在现实生活中，承认权力具有支配性和优益性以实现公共利益，又对权力进行一定的限制防止对公民私益领域的过分介入，两者间的博弈中寻求最佳的且充分符合现代法治理念追求的中立点。

（二 ）法律适用上的合理性

从技术角度而言，在施以行政处罚时，执法者应当首先证明自己实施处罚是为了实现一定的公共利益的目的，即适当性之判断，也就是处罚行为是否可以实现欲求之目的，如交警针对某驾驶员超速行驶这一行为进行处罚时，须证明自己对该驾驶员的处罚是为了惩戒他的违法行为以维护交通秩序的稳定，且选择的处罚行为是适当的，符合立法之目的的；其次执法者还须在诸多可以实现公共利益的处罚行为中，选择对相对人的权益损害最小的处罚行为，即必要性之判断，也就是采取的处罚行为是否是在实现公益目的的前提下对相对人权益损害最小的选择，若警告可以实现目的，则不得给予罚款或更加严厉的惩罚，否则该处罚就不具有正当性；最后，需要衡量所维护的公共利益和处罚行为对相对人的权益所造成的损害，即狭义的比例性之判断，也就是施以处罚行为所欲追求的目的与相对人的私益之间是否可以维持一个适度的比例，两种法益须维持在一个适度的比例，若得大于等于失，即为适度，反之即为不适度。

（三 ）具体事例上的适当性

2014年7月，舟山市市场监督管理局在对邬某经营的酒店进行检查时，发现该酒店经营场所内存放着5种过期食品，该酒店不能按要求提供相应的食品票据，工作人员经过与同类食品的对比，认定过期食品的总价格为104元。后市场监督管理局当年于9月9日作出如下行政处罚：对5种过期食品予以没收并罚款2万元。邬某对行政处罚决定的事实认定部分表示无异议，但认为罚款数额过重，于是申请复议。定海区人民政府于2015年1月14日作出复议决定，维持行政处罚决定。邬某不服上述复议决定，向定海区人民法院提起行政诉讼。法院在作出的判决中，援引了《行政处罚法》第4条第2款作为判决的法律依据，认为市场监督管理局作出的处罚决定“显失公正”，因为被告在作出处罚决定时并没有将所有的因素都纳入考虑范围，所作出的处罚行为欠缺合理性，与相对人的违法行为的社会危害程度明显不相适应。行政主体在行使行政裁量权时不仅应当符合法律规范的要求，还须合乎理性，应将公益目标的实现和相对人合法权益的保护放到同一高度上，若面临多种行政手段皆可实现公益目标的情况，应选择对相对人权益损害最小的路径。比例原则的三个子原则将具体问题中对权力行为的判断转化为更为直观的且可被证明的数和量之间的比较，思路清晰，操作性强，在解决问题时显得干脆利落，更具有实践中的可操作性。

四、结论

现代行政法的基本要求是必须将国家权力对于自由领域的公民权益的侵害限制在一个合理的限度，并预设权力与权利各自的边界。两者发生冲突时，需要权衡不同法益之间的轻重，判断究竟是否真正实现了法权背后利益上的平衡，就是在这种背景下，比例原则在价值、法律和技术角度表现出了科学合理性，在更深层次上实为违法者的私利益和执法者所保障的公利益之间的权衡工具。