立法论证的结构、方法与法理分析

钟望

（中共广东省委党校 研究生部 广东 广州 510000）

立法，顾名思义即法律的创、改、废活动，是一切法律活动的起点。关于立法的含义，古今中外有着不同的理解，烙着时代与国情的痕迹，如从《荀子·议兵》中“立法施令，莫不顺比”可见立法意指建立法制与制定法令条例。在西方，亦有多元化的解释，思想流派的不同，对法和立法的认识往往也是不同的，如自然法学与实证主义法学对此就具有不同的理解，就算同个流派立场也有多种解释。至于论证，顾名思义，即某种判断或结论的论述与证成。不过与“立法”一样，“论证”一词也引发了诸多的阐释，如哈贝马斯就认为论证就是参与者提出的有争议的有效性要求，并用论据进行检验，通常认为论证就是证立新的命题，但不管有多少种表述，论证无非由论断、论据与论证方法所构成。立法论证的实质就是把论证理论融进立法实践，证成所欲立之法的合法性与合理性，立法论证的本质主要包括论证结构、论证方法以及法理价值三个部分。其中，立法论证的结构可以分为形式论证与实质论证、论证主体与论证客体等层面来深化理解，其结构运转机制可以在论证方法中得到阐明，而其本身的合法性与合理性则需从其法理及价值分析中获得证成。

一、立法论证的结构

结构决定功能，深化对立法论证结构的分析有助于有效发挥立法论证的功能。汪全胜教授指出：立法论证的功能主要包括启动立法、确保条件、促进立法进程、保障立法实施等。[1]对立法论证概念的准确理解及功能发挥的有效引导需要深入其结构本质进行探究，具体而言，立法论证的结构包括形式与实质、主体与客体两个层面。

（一）形式论证与实质论证

形式论证即是对立法形式的合法性及合理性的证成，包括立法语言的精准度，法条表述的规范性，文本体系的逻辑性。我国的地方立法在这一方面尤其需要重视，其照搬照抄现象比较明显，且主要存在纵向抄袭和横向抄袭两种情况，即要么抄袭上位法要么抄袭其他地方的法规，造成结构混乱、名称不统一、体例不规范、内容结构排列不合理、逻辑不严密、语言技术口语化、模糊化的情况较突出。一个高水平的地方立法在形式方面也必然是成熟的，这也是衡量一个地方的立法技术水平的标准之一。内容决定形式，而形式对内容具有较大反作用，形式的混乱则会导致内容意义的模糊和功能的异化。因此，立法论证也应对立法提案和已经实施的法律进行形式论证，保证立法的合体系化与技术化，确保法制统一而高效，确保民众易懂，增强可预测性，从而更有利于展现法律的权威与严谨。我国目前的法律法规中鲜有涉及立法技术方面的规范，在地方立法实践中，有个别省份制定过关于地方立法技术的规范性文件，但直至目前，立法技术规范尚未实现法律化、统一化。

实质论证即是对立法内容的合法性、合理性的证成，这是立法实践中最常见的论证。立法内容的合法性是指法律的合宪合法性，合理性主要包括必要性、可行性与合正义性等方面。关于立法的实质论证，学界主要关注点在于其程序方面，也就是实质论证如何运行最科学、最有效的问题。目前我国的地方性法规的实质论证主要还是书面的、内部的，关门主义与形式主义的作风依然存在，虽然目前有论证会、听证会、座谈会等形式，但是依旧不够普遍也并不成熟。而国外的立法实质论证主要通过“立法论辩”这一形式进行，且制度发展得比较完善，一些有益经验值得我们借鉴。目前，我国立法活动频繁，但取得的社会实效却往往低于预期的现状值得我们深思，这些问题倒逼了立法论证制度的改革。实质论证要发挥实效关键在于要解决好“书本的法”与“行动中的法”的裂痕问题，让立法的内容更多地体现人民意志和地方发展实际，使其更具社会实效性。这就要求我们要熟悉运用法社会学的理论和视角来分析和研究问题，超越传统那种只停留在法律自身层面的分析思路，跳出法律又回归法律，循环反复直至找出问题及解决问题的良药。法社会学的精髓在于运用社会学的研究方法让传统法学活动更加实事求是，从而取得社会实效。因此，需要在社会中分析各相关因素，并结合现有的科技条件和相关学科理论前沿，完善我国立法实质论证制度，使其更加充满生机活力，更加民主与科学。

那么，在立法论证中应先进行形式论证还是实质论证抑或是同时进行？根据人类思维认识的渐进规律和刑法学上的三阶层递进理论，实质论证领域也应分为两个阶段进行递进式论证才更为科学。其中，第一阶段是分开式论证阶段，先对立法进行实质论证，然后再进行形式论证，因为如果在实质层面都没有意义，追求其形式合理与规范就更没有意义。在普遍强调形式正义的今天，也许很多人会想当然地认为任何时候都应形式正义优先，但在论证领域，笔者认为实质更优先。当然这一阶段也并不是绝对地分开论证，而是有偏重、有主次的。第二阶段是整体性论证阶段，是形式与实质的全面磨合阶段，使实质与形式达到高度的和谐统一。因为立法内容的涉及面往往庞杂，相关立法材料也众多，一开始就全面论证往往效率不高且效果也不好，容易顾此失彼，必须将对形式与内容的讨论相对分离，然后再进行全面磨合，运用科学的论证方法分层次、分阶段的递进式的深化论证，如此方能使论证更加充分彻底。

（二）立法论证的主体与客体

所谓立法论证的主体是指立法论证参与者。由于目前我国尚无关于论证主体的统一法律，各地立法论证实践中的论证主体存在一定的差别，但立法论证不应只是少数人的事情，而应走向社会化，让更多的人参与其中。也就是说，立法论证的主体应当适时适当的扩大，但无论如何扩大，应分为以下两种：一种是传统的立法论证主体，这种主体具有立法提案权，例如人大的法制委员会、政府、政党及立法机关邀请的专家学者等；另一种则是具有立法建议权的主体，包括普通公民与社会团体等利益群体和个人。无论是何种主体，都应有对涉及自身利益的立法有要求论证的请求权和参与论证的表达权。

至于立法论证的客体是指立法论证所指向的对象，其从侧面反映了立法权的范围，关系着方向性的重大问题，因此学界需要对其进行更多的深入研究与讨论。参照上面立法结构的分类，论证客体同样可以分为形式客体与内容客体，形式客体的论证即论证立法表达技术层面的确定性、规范性、体系科学性等，[2]内容客体的论证则指证成内容的合法合理性，如若是地方的立法论证还应实现其特色性、次级性、区域性、具体性、实施性等。目前我国对于立法论证客体方面的规定还不明确，尤其是在形式客体层面，如《立法法》《法规规章备案规定》《全国人民代表大会议事规则》中对法律语言的表述都鲜有涉及，不利于地方立法的科学化。另外，立法论证的客体范围除包括形式和内容两个层面，还包括立法前论证、立法中论证与立法后的再论证三个阶段，不同阶段往往有不同的客体，如王怡教授就曾指出，立法论证的客体还包括立法事实，即社会事实与制度事实，这是立法活动开展与运行的根据。[3]

二、立法论证的基本方法

目前，我国立法前、立法中及立法后各个阶段论证活动的专门化与科学化的程度并不高，而立法论证结构属性的彰显与效用的发挥离不开科学论证方法的指导。立法论证的理念和方法论源自于一般论证理论和法律论证理论，此外，其他学科的一些普遍原理也可为立法论证的理论和实践所借鉴。传统的立法论证方法有逻辑式、修辞式、对话式、辩证式（实证性）论证，其中实证性论证强调以实践理性和辩证思维达成论证目的。

（一）逻辑式论证

逻辑方法包括归纳推理和演绎推理，无论是在司法层面还是在立法层面，这里的逻辑指的都是形式逻辑。按照逻辑方法的要求，立法论证必须符合形式逻辑的论述方式，且其论据与结果还需具有可接受性，如在提案的形成与论证过程中尤为明显。

逻辑方法也有其固有弊端，特别是逻辑式的论证只能解决论证的形式标准问题，而无法提供实质的准确的评判标准。逻辑推导是客观实践经验在主观层面的进一步演绎，其需要得到实践的检验，其来源也依旧依赖于实践。因此，实践始终是认识的根本来源，逻辑推导所得到的知识始终是不够的，不能过高期待其能够带来更多的收获，因为事物之间关系是错综复杂的，必须跳出形式逻辑的束缚，多角度、全方位地去理解客观事物。

（二）修辞式论证

修辞方法的形式主要包括比喻、对比与引用等，每一种形式在实际运用中一般是被综合使用的，是互相交叉与融合的。修辞式论证是一种开放式的论证，能够极大地增强论证的说服力，可弥补形式逻辑的不足，并能为各种群体所接受。正如亚里士多德、西塞罗等所言，它存在于任一论辩过程中。古今中外著名的演讲家基本都是善用修辞学的大家。在修辞学家看来，关键不在于论证的逻辑性而在于是否能够说服听众，让自己的论证更加有力。修辞论证更加关注听众的感受，强调说与听的交互性，揭示了法律论证不是自言自语、自吹自擂而是要运用措辞来增强受众认可的程度。措辞是修辞的核心，是否运用正确的措辞决定着论证的效果，因此必须重视研究措辞，提高措辞的规范性，这也是提高论证质量的重要途径。

许多的实例表明，充分的论述并不依赖于形式逻辑的有效性，往往是事实材料和论证技术的运用极大地增强了论证的效果。一言蔽之，修辞实质上是一种专注于增强说服力和感染力的方法，而且这种方法相比于逻辑的方法更容易让各类受众所接受，更容易实现欲达的效果，更益于参与各方共同努力达成最大限度的理性共识，更益于平衡与整合个人利益从而更大程度地反映人民意志。[4]

（三）对话式论证

对话式论证的主要方法有阐释法、批驳法等，是近些年学界提出的一种新的论证方法，也被立法论证实践所吸收，即通过各方论辩最终形成理性共识的一种论证过程，体现了多元主体共同参与法律决定的权利，是程序民主与正当的表现。对话通常分为对抗、辩论、协商、共识等几个阶段，其中既有程序主持者、决策者也有其他多方的参与者以商谈的视角进行对话，实际是一种论辩的机制。由于存在并非人人赞同的观点，且牵涉多方利益，其可接受性受到质疑，因此各方需要大量论据进行自我观点的论证，各方的对抗在合理的程序设计下层层深入，最终形成共识。

通过这种方法之所以能达成共识是因为程序设计本身合理，当事人也愿意交由论辩程序解决，各方为寻找一个最合理、最能接受的方案而共同努力，其实这也是通过利益表达与维护来实现利益协调的过程。[5]

（四）辩证式论证

辩证式论证方法有系统分析法、例证法、综合法等，是一种哲学思维式的论证，是以理性判断为起点而非形式逻辑推导的实践理性式的论证。其论证的结论主要依赖于内容的实质合理而非形式合理，是一种超逻辑的方法。立法活动不同于司法活动，其属于创制法而非适用法，其结论也不是通过大前提来推导的，因此辩证思维的论证极为重要，对于论证内容的协调、疑难案例的解决都具有重要的意义。但是，在强调法治的时代，其适用同样是有限制的，主要适用那些没有法律依据的情形。

辩证式论证是一种用理性思维探寻真理的方法，离不开辩证唯物主义和历史唯物主义的指导，尤其是在创制法时面对的社会关系是复杂的，所欲立之法涉及的领域往往也是全新的或未深入探究的领域，因而必须用理性思维去分析，在实践层面去思考总结，用实践理性来论证，促使法律内容的实质的正当合理。

三、立法论证的法理与价值

立法论证的结构分析与论证方法的科学运用彰显了立法论证的功能与作用，证成了论证活动过程和所欲之法的正当性。然而，立法论证本身的正当性及其内在价值需要深厚的法理支撑和证成。具体而言，立法论证之法理与价值主要包括以下几点：

（一）根植于人民主权理论

人民主权是指人民既是国家权力之源又是国家权力之主。无论是洛克的自然状态理论还是卢梭的社会契约理论抑或是马克思的历史唯物主义人民主体理论，都认为一切国家权力属于人民。在国家权力中立法权是核心，立法之所以需要论证正是因为这一核心权力属于全体人民。更具体而言，由于直接民主不适合现代文明，因而代议制民主应运而生，其虽克服了直接民主的弊端，却也带来了人民与代表之间的鸿沟如何填补的问题。人民赋予代表组成立法机关进行立法的权力，而立法论证就是代表对人民的述职，也是人民对代表的监督，更是立法权归属人民的体现，因此立法论证根植于人民主权理论。

在当代的民主实践中，要让立法更加体现人民主权原则，必须建构和完善公众参与立法论证的制度。这里的公众是指司法意义上的权利主体，是与公共机构相对应的主体，并不是指立法助理式的专家学者，这在地方立法论证中无疑更为重要，因为地方立法更贴近当地群众的切身利益，而且民众也较容易参与其中，让公众自由参与立法的论证并发表其意见建议是立法平等和立法民主深化的体现，也是立法科学化及增强论证实效的强大助推器。因此，必须破除传统观念的束缚，赋予民众在立法上更大的自主权，这是社会主义民主发展的必由之路。

（二）归属于论证式的立法协商

各方主体参与立法论证的实质就是各方利益与观点在立法领域的协商过程，论证的目的不是辩论而是达成共识，而要达成共识则必有协商，因此论证与协商的互相交织促使了公意形成，也最终促使了立法的民主化与科学化。立法论证与立法协商都是协商民主在立法上的体现，社会主义协商民主是我国特有的民主，扩大和完善协商民主多层次发展也是各界共识。十八届三中全会明确指出了立法协商是社会主义协商民主的五种主要形式之一，十八届四中全会再次强调了要充分发挥人民团体和社会组织在立法协商中的作用。

根据哈贝马斯的法律商谈理论，以交往理性为基础的论证性商谈是合法之法产生的民主路径。要让立法协商成为真正的民主协商，就应以辩论式论证为中心，营造信息对称、公开公平的协商环境来进行富有成效的对话，同时还应有意见反馈机制，对于各方论证观点和建议的采纳与否给予充分的说明。此外，务必健全相关配套机制，使立法过程透明化，包括信息公开与通报机制、协商论证程序机制、立法后再论证机制等，使民主立法的精神要义得以有效发挥。

（三）破解法律合法性、合理性难题，实现程序正义

法律合法性难题就是立法机关能否证成其所立之法的正当性问题。在西方法理学界，对立法的怀疑主义长期居于支配地位，即认为立法机关并不能证成其所立之法的正当性。亚里士多德认为，正当性有两个方面的理解：一是被统治者的态度，这是主观方面的认可或同意；二是某种外在规范，这是客观方面。德国的卢曼认为统治的正当性基于规范秩序的建立和具有被认可的形式正确性。哈贝马斯认为正当性是指对制度的一种社会性承认。而我国的语义学将正当性理解为合规律性、合道德性、合法律性或三者至少有其一，如周世中教授就认为法律的正当性在于其公正性；胡波教授则认为法律的正当性在于得到了特定意识形态的支持。可见，虽然学界对法律合法性问题的阐述有所差异，但均认为立法机关多数决的立法活动本身并不足以赋予法律合法性，立法机关还须另外论证其所立之法的合法性。

法律合理性难题即立法的质量标准如何衡量的问题。关于该问题，为人熟知的是马克·斯丁伯格等提出的质量衡量标准六元素，包括证立水平、证立内容、对团体的态度、对主张的态度、对对立观点的态度和建设性策略。简·西克曼也认为，立法应当符合理性要求且平衡各方利益。但有些西方学者认为法律缺乏合理性是因为立法实践中往往并不遵守理性辩论的原则，如盖瑞·木塞罗尼、保罗·J·库克等学者通过大量实证材料的研究发现国会论辩中存在着大量歪曲的信息。我国汪全胜、黄兰松等学者则认为一个正当合理的立法是立法内在合理性、合规律性及合法性的综合评判，因此需要建立与完善立法成本效益评估制度，更大程度地实现高质量立法。此外，席涛、郭道晖等学者对如何进行立法评估以及如何提升立法效益与效率等问题进行了专门化的研究。可见，法律的合理性需要有外在于立法机关的标准来证成。

总之，立法机关表决通过的法律并不当然地具备了合法性与合理性，立法机关需要向外界证成其所欲立或已立之法的合法性与合理性。这里的合法性、合理性并非指立法机关通过法案的程序或者法案的内容符合了法律规定，而是指法案本身需要在经验上得到社会的普遍认同、在理性层面得到道德哲学的支撑并且在实践评估层面也是最佳效益的方案。这就是立法论证制度构建的法理，更进一步而言，单纯由立法机关所作出的立法论证亦不足以完全证成法律的合法性与合理性，立法论证需要有外在的客观标准的评判，更需要有多元主体的参与，特别是要建立和完善公众参与立法论证的制度，这也是程序正义在现代立法活动中的生动体现。因此，必须在立法程序中建立和完善现代立法论证制度，使立法论证成为立法活动的基本环节，这是破解法律合法性、合理性难题的关键。

（四）实现从“法律面前人人平等”到“立法平等”的飞跃

从司法论证到立法论证，一字之差却意义非凡，这意味着在制度上和观念上实现了从适用法平等到立法平等的飞跃。适法平等更多的是一种形式平等，而立法平等则属于实质上的平等。长久以来，我国学界关注点主要在于司法论证层面，囿于法律中心主义与法院中心主义的传统范式，使得研究者形成了一种固有观念：法律是必须服从的规范体系，关注法院与法官在该体系中的地位与作用即可，这在一定程度上忽视了立法论证的重要性。在法律中心主义者看来，任何社会问题都可以用法律来解决，而法院中心主义则强调了法治工作的中心应围绕法院体制和审判工作来展开。

司法论证主要是涵摄性的推理，而立法的论证推理更多的是一种实践推理并关注所论证规范的正当与合理。从司法论证到立法论证更有利于民主的提升，立法论证、立法协商的参与即通过一种公开而理性的论证能够极大地提升民众对立法的认可度和遵守度。这种观念的转变也是为了顺应新时代的新趋势，聚焦立法论证尤其是对公众参与立法论证的研究将不断筑牢立法平等的大厦。

结语

国外的立法论证研究和制度实践已经趋于成熟，国内的立法论证还在不断深化研究和完善中。汪全胜、郭道晖是国内较早研究立法论证的专家学者，对立法论证的基本理论都进行了独到的阐述，立法论证的基本理论并非无关紧要，学界共同探讨进而确立立法论证理论的基本内容是立法论证理论走向成熟的先决条件，也是现实立法论证制度更加成熟定型、行稳致远的学理支柱。立法论证制度的成熟标志着立法活动的成熟，因而必须深化对立法论证基本理论的研究，剖析其结构与功能、基本方法以及背后的法理价值。总之，准确掌握立法论证之本质能够更好地对立法论证理论进行中国化的运用和创造性的发展，以科学、先进的立法论证理论规范我国立法活动，实现立法体制和机制的现代化。