利他契约视域下离婚协议中子女赠与条款的效力

王 丹

(南京理工大学 紫金学院,江苏 南京 210000)

一、问题的提出

离婚协议是夫妻双方就解除婚姻关系及相关子女、财产等事项所达成一致的意思表示。随着财富的多元化和数量的不断增加,离婚协议包含对子女赠与条款的情形越来越普遍,双方基于对子女的利益考量,在离婚时自愿达成合意将属于双方的夫妻共同财产赠与共同子女作为对于夫妻财产的分割方式。但是,离婚后,离婚协议的一方拒绝履行对子女的赠与,或者因为某些意外事件的发生导致该条款的履行出现障碍,此时,该条款的效力争议就出现了,司法实践中同案不同审不同判的情况时有发生:

案例：赵某和刘某原系夫妻关系,双方在婚内生育一子赵某1。赵某和刘某于2015年9月7日办理离婚登记,双方在离婚协议中约定:赵某和刘某两人就婚姻存续期间的共有房产XX区XXXX新村7幢2单元304室的房屋出售后取得的一半房款赠与赵某1,应于取得房款当日存入赵某1独立账户,满足其今后的生活、学习之用。离婚协议签订后,2016年8月,赵某将上述登记在自己名下的房产以245万元卖给第三人。房产过户至第三人名下,第三人将全部房款打入赵某的账户,但赵某未按照离婚协议中相关赠与条款的约定将122.5万元存款存入赵某1的独立账户,而是擅自将相关款项挪至自己名下华泰证券账户用于炒股。2016年12月27日,赵某发生交通事故,导致极重度颅脑损伤,被依法认定为无民事行为能力。

该案在受理过程中,存在的困境焦点包括:在离婚协议中约定将夫妻共同财产赠与子女,子女是否享有原告资格;离婚后财产尚未转移给子女之前,赵某的法定代理人是否能够依据《合同法》第一百八十六条提出任意撤销权,或者基于第一百九十五条提出免除赠与义务。要解决这一系列问题,需要构建清晰统一的规范适用逻辑解释路径,彻底解决离婚协议中“赠与条款”的效力认定问题,即明确该类条款在离婚协议当事人和第三人子女之间形成何种权利义务关系。

二、目前主流解释路径下法律适用的困境

针对该赠与条款性质的认定,目前司法实践中主要存在“一般赠与合同说”与“离婚协议说”两种解释路径。

(一)“一般赠与合同说”的法律适用困境

上述案例受理法院采取该观点,认为该案属于“一般赠与合同”的性质,不因为婚姻关系的身份性而被否认,赠与人即本案离婚协议的原配偶双方,受赠人为婚生子。由该观点自然推出的结论是:离婚协议中的赠与条款的双方当事人适用“合同相对性”原理,仅受赠人有权以自己的名义作为原告起诉赠与人要求履行赠与行为。但是,这个审判思路引发出规范逻辑上的适用困境:

1.“一般赠与合同说”忽视了赠与条款签订主体和载体的特殊性,不符合合同法对“合同”的定义。根据《合同法》第二条对“合同”的定义,合同法立法旨在调整一般经济主体之间的经济流转关系。而对于该赠与条款,赠与人是有着夫妻身份的两个自然人,赠与条款的载体是“离婚协议”。离婚协议是婚姻双方当事人就离婚涉及的身份、子女抚养、财产分割达成的一揽子协议,赠与条款的存在与婚姻关系的解除密不可分。

2.该观点与我国合同法中赠与合同理论相悖。我国的合同法理论中,赠与并非单方允诺,根据《合同法》第一百八十五条规定,赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人而不要求受赠人为此付出代价和承担任何义务,双方当事人的意思表示达成一致即可发生效力的合同。而离婚协议中的“赠与条款”订立时不存在赠与人与受赠人合意,不符合我国赠与合同效力要件。有学者提出,子女为未成年子女,父母作为监护人,在离婚协议中当然的可以作为法定代理人替子女作出接受赠与的意思表示。然而,司法实践中,如果财产受赠人为成年子女亦或者是子女以外的其他人,该观点无法自圆其说。

3.按照“一般赠与合同”理论去解读离婚协议中的赠与条款,助长一方赠与人恶意利用赠与的任意撤销权达到既离婚又占有财产的目的,这种不诚信且仅为自身受益的行为会给原配偶和子女带来经济和精神上的双重伤害。

(二)“离婚协议说”的法律适用困境

目前,最高人民法院指导性观点持“离婚协议说”,认为离婚协议中的赠与条款属于离婚协议这个整体,是婚姻双方当事人一揽子解决涉及身份、子女抚养、夫妻财产分割等离婚问题的协议,依据特别法优于一般法,不直接适用合同法,应适用调整身份关系的婚姻法的相关规定。最高人民法院民一庭倾向性意见:协议离婚时夫妻双方达成的将房产赠与子女的条款,与解除婚姻关系密不可分,在双方当事人已经协议离婚的情况下,一方反悔请求撤销赠与条款的,人民法院审查没有欺诈、胁迫的情形,应当判决驳回其诉讼请求。根据该观点,作为受赠人的子女既非离婚协议中的权利人,也非民事义务的承担者,其只是民事权利所指向的对象,故作为原告起诉不适格。

按照该审判思路,不仅完全忽略了离婚协议涉及的第三人即子女的诉讼权利,可能违背赠与人的真实意思表示,而且与“关联性处分”法律行为性质相悖。若离婚协议签订后,在财产尚未实际转移给子女的情况下,父母一方死亡,生存一方怠于赠与,子女无权以自己的名义起诉要求生存一方赠与,那么,死亡一方的意愿无法得到有效的实现。在涉及赠与子女的离婚协议是夫妻双方“关联性处分”的结果,其核心特征是双方处分的“关联性”或“相互依存性”。在涉及赠与条款的离婚协议中,关联性处分表现为基于配偶双方的意愿而紧密关联。不应允许赠与人中一方任意撤销该处分行为而违反另一方离婚协议当事人的意思自治。在这种情况下,“离婚协议说”并无法提供其他有效救济途径。

综上,笔者认为,以上两种主流观点均不能完全合理解释离婚协议涉及赠与子女条款的效力判定。因此,应在新的视域下寻求解释路径,构建统一的规范适用逻辑,解决实际困境。

三、解释路径之选择——利他契约理论

利他契约,是指合同当事人约定由一方向合同关系外第三人给付,该第三人即因之取得直接请求给付权利的合同。在利他合同中,依约应向第三人给付的一方,为债务人、诺约人;可请求债务人向自己给付的主体,为第三人或受益人。第三人既可为自然人,也可为法人,第三人也并不限于订约时既有之人,即使将来可产生之人如胎儿或设立中的法人亦无不可。但第三人在行使权利时应有权利能力。[1]离婚协议中涉及对子女赠与条款的性质符合“合同当事人为第三人的利益订立协议,使得第三人取得债权或者向第三人给付的合同”,[2]即“利他契约”的一般要件,该制度的确认和适用能提供一个新视角诠释离婚协议中涉及对子女赠与条款的法律效力。

(一)利他契约的发展进程与适用规则

古罗马时期执行严格的债的相对性规则,不承认利他契约。后来罗马社会经济关系向复杂化发展,逐渐出现“为第三人利益订立的合同无效”原则的例外情况,即当缔约人与第三人有利害关系时,更确切地说当向第三人给付为缔约人本来应承担的给付时,合同当事人为第三人利益缔约是有效的,第三人亦享有诉权。[3]随着交易复杂性不断提高,绝对的债的相对性规则已不能解决现实的诸多纠纷,且不能完全体现合同法应贯彻的“自由、公平、诚信”等原则。各国民法汲取罗马法关于利他契约的经验,开始发展和完善利他契约的相关规则。

大陆法系中,《法国民法典》第一千一百二十一条规定:“人们为自己与他人订立契约或对他人赠与财产时,亦对为第三人的利益订立条款,作为该契约或赠与的条件,如第三人声明愿享受此条款的利益时,为第三人利益订立契约的人不得予以取消”,该条款确立了法国利他契约制度的适用。《德国民法典》债法总则中在“第三人拒绝权”“债务人对第三人的抗辩权”“受约人的请求权”等方面对利他契约作了详细的规定。在此之后,日本、台湾也相继确立了利他契约制度。

英美法系中,英国通过达顿诉普尔案确立了作为赠与受益人的第三人对允诺赠与人的权利主张。但利他契约制度在英国立法中存在反复,英国在达顿诉普尔案之后的案例中又开始重申“合同相对性”规则,直至1999年《合同法〈第三人保护原则〉》通过实施,才再次通过成文法确认了第三人权利保护问题。美国对利益第三人权利的承认起源于1859年劳伦斯诉福克斯案(Lawrence v. Fox),该案成为允许第三人作为债权受益人进行追偿的典型案例。美国《第二次合同法重述》第三百零二条到三百一十二条对利益第三人的主体资格及相关权利义务予以了明确。第三百零二条区分界定了属意受益人和间接收益人:“(1)除非允诺人和受诺人另有约定,若对受益人主张履约权的承认适于实现双方当事人和其他人的意思,允诺的受益人属于属意的受益人。受诺人支付金钱给受益人视为对允诺的履行;或具体情况表明受承诺人意图给予受益人被允诺的履行的利益。(2)间接受益人是非属意的受益人”，在此基础上,美国法院审查原始合同当事人的意图,评估利益第三人的主体资格。美国立法中明确规定了利益第三人履行请求权、否定权、对允诺人、受诺人赔偿请求权以及合同当事人对合同进行解除或修改的权利及限制等。

综上,“利他契约”在两大法系的发展,赋予了此种契约属于自己的特质:(1)利益第三人不是订约当事人,他无须以自己的名义参与合同签订;(2)利他合同第三人在合同中仅享受权利,是允诺的受益人;(3)利他合同中的第三人享有诉权,该诉权与合同中受允诺人的诉权并存;(4)第三人享有的收益权是受合同当事人指定的,只能由特定的第三人享有,不能任意移转和继承;(5)该合同的生效,无须事先通知或征得第三人的同意,除非该第三人作出弃权的意思表示,否则可享受独立请求权。利他契约的适用,形式上突破了合同相对性规则,但是,这种契约只是为合同以外第三人设定权利而非义务,因此,这样的条款设置并没有实质上改变合同相对性规则,反而更充分地实现了合同当事人尤其是债权人的意志,是契约自由原则的贯彻,直接赋予第三人履行请求权，也是契约效率原则的体现。

(二)利他契约在我国的立法进程

在我国现有的民法体系中并不存在严格意义上的利他契约制度。虽然有学者认为我国《合同法》第六十四条和第六十五条的规定中涉及利益第三人合同的内容与利他契约的规定相似,但实际上两者并不相同。我国《合同法》未赋予第三人独立的法律地位,而利他契约制度中赋予了利益第三人针对债务人的独立履约请求权以及违约求偿权。

我国《民法典》合同编第三百一十三条:“法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务,第三人未在合理期间明确拒绝,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的,第三人可以请求债务人承担违约责任,债务人可以向第三人主张其对债权人的抗辩。”该条款首次在我国立法中确认了利他契约中利益第三人的履行请求权,但是草案中未对权利适用规则、权利范围作出明确规定。笔者认为，我国民法典合同法编起到债法总编的作用,利他契约制度构建中应该明确第三人享有独立履行请求权和债务人不依约履行时违约责任请求权,还应当明确第三人在直接享有履行请求权之外,应享有拒绝权、限制合同当事人随意变更和解除的权利。[4]

(三)利他契约理论对离婚协议中子女赠与条款的效力诠释

离婚协议中的赠与条款即离婚协议双方当事人为第三人子女创设一定的权利或给予其他利益的条款符合“利他契约”的概念和构成要件,子女理应获得第三人的身份,享有第三人的相关权利。

1.作为利益第三人子女的具体权利。(1)子女享有独立的履约请求权。只要在离婚协议中父母双方约定赋予子女一定的利益,不管父母是否在离婚协议中明确约定子女可以直接请求父母一方或者双方作为允诺人直接向自己履行赠与行为,利益第三人即子女都享有独立的履行请求权,从而保障子女独立诉权的行使。同时,当承诺人违约即父母拒绝履行赠与义务时,子女亦有向法院请求要求赔偿的权利。(2)子女享有拒绝权。父母在离婚协议中为子女设立权利或利益,原则上不能设立任何义务,除非征得子女的同意。子女可以在获悉离婚协议中的相关涉及自身利益的内容后的合理期限内表示拒绝,子女行使拒绝权时,该协议涉及子女的权利和义务自始无效。拒绝权实际上是子女对受赠行为的选择权——选择接受或者拒绝的权利。(3)子女享有对离婚协议当事人即父母双方或者一方行使解除或修改合同的权利的限制。根据利他契约理论,父母在离婚协议中明确承诺对子女为一定给付,父母双方可以通过一致行为或者离婚后订立补充协议的方式解除或者变更该条款。但是,如果作为受益人的子女在收到解除或者变更赠与条款通知之前,基于正当信赖该允诺已经表示同意接受赠与或者提起诉讼的,父母的解除和变更权消灭。

2.离婚协议双方当事人的权利义务。离婚协议缔约人即父母享有解除和变更权,但是基于离婚协议特殊的人身依附性,它应该是父母双方共同处分行为的结果,故当父母中任一方单方面行使解除或者变更权时候,不应得到支持。另外,若子女明确表示同意接受赠与或者通过行使诉权督促父母双方或者一方履行赠与义务时,父母的解除或者变更权消灭。结合本文案例进一步分析,该案中夫妻一方刘某在对方赵某未为向赵某1给付时,可以请求赵某向赵某1给付。刘某的请求权和赵某1所享有的权利都包含了请求权的内容,但两者并不完全相同,表现为:赵某1可请求赵某向自己给付,但刘某不能请求赵某向自己而只能主张其向儿子赵某1给付。此外,赵某1有权请求赵某赔偿其未向自己为给付所生损害,刘某仅能请求赔偿因赵某未向儿子给付致其所生损失。根据利他契约理论,刘某与赵某1都享有请求赵某给付的权利。在赵某1作出接受赠与的意思表示之后,赵某仅可以在具有意思表示瑕疵等撤销事由、以及当事人约定的解除事由发生或第三人同意时,赵某才可解除离婚协议中的相关赠与条款,否则,离婚协议当事人不可随意变更和解除赠与条款。

目前的司法实践中,无论采取“离婚协议说”还是“赠与合同说”都不能完全厘清离婚协议中子女赠与条款所涉及的三方主体的权利和义务关系,更无法确定三方主体在相关诉讼中的诉讼地位问题。利他契约理论提供了解决上述问题的新视角,“利他契约”在民法体系中予以承认是大势所趋,构建完整的利他契约制度,也是对当事人意思自治的的充分认可,是利益第三人与离婚协议缔约人之间利益平衡的体现。