经济性裁员优先留用条款之检视与完善——基于62份司法判决之实证研究

黄丽娜 杨晓宁

内容提要：经济性裁员是企业自主管理的重要措施之一，为防止企业滥用裁员权利，减少区域性失业人数增加而给社会带来的负面冲击，在劳动合同法倾斜保护立法思想下，优先留用条款是维护劳动者权益的最后一道阀门。但司法实践中，由于优先留用条款存在诸多不适之处，应当重新检视优先留用条款立法价值取向，在此基础之上确定优先留用行为正当性评价准则，并且针对优先留用条款的立法技术、适用情形以及法律后果等方面提出完善意见。

一、优先留用条款之司法适用实践

（一）经济性裁员条款司法实践的总体情况

笔者在大型法律信息库 “威科先行”中，以 “优先留用”和 “经济性裁员”为关键词，搜索近五年 （2014年1月1日至2018年12月31日）中级人民法院二审生效案件，共搜索出102件劳动合同解除争议的生效判决。②以同样的搜索条件搜索高级人民法院的裁判文书，结果是高级人民法院司法文书共计15份。经过比较，高级人民法院15件裁定书均为 “驳回再审申请”。在这102份生效判决中，有40份判决是集体劳动争议案件。经过比较研究，集体劳动争议案件存在相同的受理法院、基本相同的法律事实以及相同的审理事由和审理结果，样本性质基本相同。③例如，搜索出广西壮族自治区百色市中级人民法院审理广西金建华民用爆破器材有限公司与黄雪梅等20人劳动合同解除纠纷二审案件 （2015）百中民一终字第1225号、第1229号-第1236号、第1248号-第1255号、第1258号-第1260号，共计20件案件。因该20件案件的原告，即劳动者在不同时间分别起诉同一个用人单位，法院分别立案。经过比较，判决书中的法院审理认定的事实、意见与审理结果基本一致，故笔者认为该类案件样本性质一致。笔者将该类性质基本相同的集体劳动争议案件归类为一个研究样本，故有效研究样本数量为62份。本文基于62份生效判决对优先留用条款司法适用做实证分析。

图1：主要省市经济性裁员劳动纠纷案件二审终审情况

从图1来看，经济性裁员劳动纠纷案件发生率较高的前三名分别为辽宁省、广东省和江苏省。辽宁省是我国重要的老工业区，大量企业存在产能过剩的状态，在企业新老转型过程中，裁减富余人员是供给侧结构性改革阵痛的必经过程，以经济性裁员为内容的劳动纠纷发生几率也随之增加。广东省和江苏省是我国的经济大省，两个省的企业数量在全国排前五名，在激烈的市场竞争中，不论是企业经营战略的转型还是组织结构的变革，裁员是一种提高人均效率、改善生产经营状况的手段。作为经济改革急先锋的广东省和江苏省在整合企业资源、提高企业效率的同时，经济性裁员就像一把双刃剑，因此引起的劳动纠纷在这些经济发达地区更为明显。

图2：近五年经济性裁员劳动纠纷二审案件数量统计情况④本组数据以案件生效时间作为统计节分点，为客观整体看待经济性裁员案件在近五年的发展趋势，因此本组数据采用了102份案例作为研究对象。

从图2数据可以看出，以经济性裁员为主要内容的劳动争议案件是逐年递增，进而引发群体性劳动争议案件也同比上升。案件增加反映了劳动者捍卫权益的主动性持续高涨，同时也反映了企业自主经营权与劳动者劳动生存保障权的冲突不断加大，需要法官有较强的法律专业素养和较高的情商理智引用相关经济性裁员条款来衡平二者利益，缓和二者矛盾冲突。

（二）优先留用条款在司法实践中的适用情况统计

1.劳动者主张 “优先留用权”和 “优先招用权”案例统计情况

根据 《劳动合同法》第四十一条规定，被裁员的劳动者享有权利包括：优先留用权 （即优先于其他劳动者享有在企业继续工作的权利）和优先招用权 （即在裁员后六个月内，优先于其他劳动者被企业继续录用的权利）。但在笔者研究的62份样本中，劳动者主张企业侵犯其优先留用权，主张适用 《劳动合同法》第四十一条第二款的为61件，只有1件案件是劳动者主张企业侵犯其优先招用权的。⑤该案件为黑龙江省哈尔滨市中级人民法院 （2018）黑01民终8311号刘雁与黑龙江龙视星传媒股份有限公司劳动争议案。案中劳动者刘雁认为企业在解除与她劳动合同关系同时，还招用了其他劳动者，作为已签订无固定期限劳动合同的刘雁主张企业的招用行为侵犯了其依法享有的 “优先招用权”。这个数据说明了赋予劳动者优先招用权的 “优先招用”条款被束之高阁。原因有二：一是跨度时间长。劳动者一旦被企业裁员后，处于被裁员的心理阴影，很少有劳动者再主动关心企业是否还有招用措施，而且企业的通知义务也很难去落实或履行；二是举证难度大。假若劳动者了解到企业有再招新劳动者措施，但被裁员的劳动者如何证明企业已录用了新的劳动者？录用到什么岗位？做什么业务？这些很难用证据说明的事实使得劳动者放弃选择该条款来维护自身权益，从而选择举证成本较低、胜率较大的 “优先留用”条款。因此，“优先招用”条款适用率极低。

2.优先留用对象案件数量统计情况

在62份案例中，劳动者以与企业签订无固定期限劳动合同为由主张优先留用的案例为46份；以与企业签订较长固定期限劳动合同为由主张优先留用的案例为14份；以家中无其他就业人员且有特殊人群需要抚养为由主张优先留用的案例为2份。该组数据说明，法官在审查劳动者是否属于《劳动合同法》规定的三类优先留用人群中，签订无固定期限劳动合同是得到法官采信或认可率最高的一种情形，其次是较长固定期限劳动合同类型，而家中无其他就业人员是最难举证证明的，也是法官最难采信的一种情形。研究样本中的两个案例劳动者均以无证据证明属于第三种优先留用对象，而被一审法院驳回劳动者诉讼请求，二审法院维持原判的结果。⑥案例详见北京市第一中级人民法院 （2017）京03民终11337号许宗清与玛氏食品 （中国）有限公司劳动合同纠纷案、上海市第一中级人民法院 （2018）沪01民终8193号徐向红与上海浦东一汽解放专用车有限公司劳动合同纠纷案。

3.优先留用条款适用的裁员情形统计情况

根据 《劳动合同法》第四十一条规定，经济性裁员主要有四种情形。其中破产重整情形的案件有2件，占研究样本3.2%；生产经营严重困难的案件有53件，占研究样本85.5%；企业转型经变更合同仍需裁员的案件有3件，占研究样本4.8%；其他原因裁员的案件有4件，占研究样本6.5%。从该组数据可以看出，在审理经济性裁员案件中，绝大数企业处于生产经营困难境况 （包括破产重整案件）已经占到全部研究样本的88.7%。而优先留用条款作为一种强制性条款适用于个案，那就意味着，在一家生产经营严重亏损的企业里，不能裁减 《劳动合同法》第四十二条规定的 “老、弱、病、残、孕”，优先留用 “老的、家庭负担重的”劳动者，那就只能裁减年轻、精干的固定合同期限劳动者。这样的司法适用效果不符合企业向资源集约型人力资源结构发展的理念，有悖于企业通过裁员措施改善生产经营状况的初衷。

4.优先留用条款法律后果的统计情况

在研究样本中，优先留用条款的法律后果一般表现为三种情形：一是确认用人单位没有按照优先留用条款规定优先留用适合的劳动者，属违法解除合同行为，支持劳动者获得双倍赔偿金。该情形有案例17件，占研究样本27.4%；二是确认用人单位没有优先留用适合的劳动者违法，判决用人单位恢复与劳动者劳动关系。该情形有案例1件，占研究样本1.6%；⑦该案是集体劳动争议案件，辽宁省抚顺市中级人民法院 （2017）辽04民终1192号郑庆林等5人与抚顺大伙房水泥有限责任公司劳动合同纠纷案等，但在此处归类为一个研究样本。三是确认用人单位无违反优先留用条款规定或者无证据证明劳动者属于优先留用对象，驳回劳动者诉讼请求的。该情形有案例44件，占研究样本71%。从该统计数据来看，高达71%被驳回优先留用诉讼请求的比例来看，优先留用条款的认定存在一定程度的司法障碍，劳动者以优先留用权维护自身劳动权益存在很大难度。

综上，在司法实践中，多个司法判例倾向观点是：企业根据其自身经营状况及需要考虑留用的人选，属企业经营自主裁量权的合理范围，《劳动合同法》中有关优先留用的规定是对在劳动者具备同等条件的情况下，企业应当优先留用人员的限制。但是，在具体裁判中，如何留用，应该留用谁，后果如何认定等问题存在一定差异，所以有必要厘清优先留用条款的司法适用困境。

（三）优先留用条款在司法适用中的困境

1.优先效力层次不明

首先，优先留用考量范围不明确。留用人员优先标准是以企业范围进行考量？还是以劳动者所在同一部门或者同一岗位留用人员进行比较？在上海市第一中级人民法院 （2015）沪一中民三 （民）终字第1312号泰波姿 （上海）商贸有限公司与肖勇劳动合同纠纷案中，一审法院审理认为，涉案劳动者应在同一个岗位或者同一个部门进行优先比较；但在上海市第一中级人民法院 （2014）沪一中民三 （民）终字第218号鲁国强与上海航星机械 （集团）有限公司劳动合同纠纷案中，法院对鲁国强以 “优先留用”在全公司员工范围内予以考量是任意扩大裁员的范围的主张不予支持，即法院认为在全公司范围内考量优先留用的人员是恰当且合理的。

其次，三种优先留用人员类型之间是否应有优先顺序？在辽宁省抚顺市中级人民法院 （2017）辽04民终1194号徐志杰等7人与抚顺大伙房水泥有限责任公司劳动合同纠纷案中，该公司是国有制改革企业，有80%是签订长期劳动合同的劳动者，在裁员时，按照末位淘汰制裁减徐志杰等一批签订长期劳动合同的劳动者。在众多需要裁减人员都符合优先留用情形下，法院认为涉案劳动者没有被优先留下，企业解除合同行为违法。对于在全部解除人员都符合法定优先留用情形下，三种优先留用情形如何考量，法院的态度是不明确的。

最后，对优先留用权的性质认识有差异。有些法院认为虽然劳动者情况符合优先留用条款规定情形，但在同等条件下应当留用哪些人员，属于企业自主经营的范围，法院无权干涉，如辽宁省抚顺市中级人民法院 （2017）辽04民终1212号史顺利与辽宁华丰民用化工发展有限公司劳动合同纠纷案；而有些法院则认为优先留用权是法定权利，企业的管理权不能对抗劳动者法定权利，如广东省广州市中级人民法院 （2015）穗中法民一终字第7260号张琪姗与广州富粤容器有限公司劳动合同纠纷案。法院对优先留用权的性质认识差异导致判决结果的差异化，其法律评价效果也不尽人意。

2.违反优先留用条款法律责任不清

根据上一部分内容第4点统计情况来看，大多数判决认为，违反优先留用条款规定，没有优先留用特定劳动者属于违法解除合同行为，应承担违法解除劳动合同双倍赔偿金的法律责任。但也有一个研究样本显示，如辽宁省抚顺市中级人民法院 （2017）辽04民终1192号郑庆林与抚顺大伙房水泥有限责任公司劳动合同纠纷案，法官没有支持劳动者主张违法解除劳动合同双倍赔偿的请求，而是判决维持劳动者和企业的劳动关系，判决结果可能和仲裁裁定 “维持劳动合同关系”有一定程度的联系，但是这也反映了司法实践对于违反优先留用条款规定所应承担的法律责任除了双倍赔偿金的方式之外，还有维持劳动合同关系的方式。

3.优先留用条款举证责任分配不详

劳动者可以通过两种途径行使优先留用权：一是在企业裁员之前，主动披露劳动者家庭情况，称为主动型优先留用权；二是在企业裁员之后，主张自己有优先留用的情形，称为被动型优先留用权。在研究样本显示的法院查明事实中，绝大多数案例都是属于后者，而且相当多数量的案例显示了在适用优先留用条款时，法官将优先留用权的举证责任分配给了劳动者，例如在江苏省盐城市中级人民法院 （2018）苏09民终5310号范学国与盐城国际妇女服装有限公司劳动合同纠纷案中，法院审理认为劳动合同法虽然规定了应当优先留用无固定期限劳动合同员工，但并未规定此类员工不得经济性裁员，且只是规定应当 “优先”留用，范学国未能提供证据证明国际妇女时装公司在留用人员时存在留用不符合优先留用条件人员的情形，因此驳回了范学国的上诉请求，维持原判。优先留用权是在企业解雇A劳动者而留用了B劳动者的情形下，A劳动者主张企业行为不合法，其本质就是劳动合同解除是否合法的问题。但根据最高人民法院2001年颁布实施生效的审理劳动争议案件司法解释规定，⑧《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”因劳动合同解除而产生的争议由用人单位承担举证责任。因此，司法实践中对于优先留用条款的举证责任分配操作规则有悖最高人民法院司法解释的规定。

4.优先留用条款适用对象界定模糊

针对 《劳动合同法》第四十一条规定优先留用对象的三种情形：一是如何认定多少年为较长期呢？在统计的14份案例中，涉案劳动者与企业签订的固定期限劳动合同都在五年以上，这基本上体现了法官自由裁量权；二是被视为订立了无固定期限劳动合同的劳动者，是否为优先留用条款所述的该类情形者？三是 “家庭负担重的”这种情形是否应当以劳动者入职时告知家中实际情况为享有优先留用的前提？劳动者如何证明无其他就业者就业？诸如此类的问题，在司法审判中，还是存在不少的疑惑。

著名社会法学家罗斯科·庞德说过，法是一套权威性的审判指南或者基础。既然优先留用条款在司法实践中存在诸多问题或适用困惑，在研究该条款时，应当固本清源，从其立法价值取向进一步考量和反思。即法律制度设置或法律条款制定应当是立法者给执法者一个明确的法律评价和考量标准。

二、优先留用条款立法价值取向的考量

优先留用权作为经济性裁员制度的一个组成部分，是法律赋予对企业发展曾经做过贡献 （至少是奉献年龄和精力）的劳动者或者家庭困难的劳动者优于其他劳动者被企业留用的权利，是劳动合同法赋予此类劳动者一种特殊生存保障权，但是我们应当透过这样的法制努力，筛检一些重要法律讯息，直面其权利条款设置的一些本质问题：一是制定优先留用条款的目的是什么？社会及利益相关人期待是什么？二是优先留用条款能否满足原先欲扭正利益失衡状态的期望？三是优先留用条款设置是否符合时宜地满足留用人利益需求但未形成不必要或有害的排斥相对人权利？四是优先留用条款是否适当地嵌入经济性裁员制度体系，是否不利影响经济性裁员制度的逻辑运作？以下将围绕这四个问题，深入系统阐述优先留用条款立法价值取向。

（一）优先留用条款设置目的与利益相关人的期待

《劳动合同法》首条便道出立法宗旨，对劳动者权益倾斜保护是劳动法理论界达成的一致共识，亦是基本立法原则。在经济性裁员制度设计过程中，劳动合同法遇到雇主的财产权 （包括经营自由权）与劳动者的生存权冲突的情况下，着力寻求一个利益平衡点，但社会法的一个基本理念生存权优先，⑨[德]罗伯特·霍恩、海茵·科茨、汉斯·莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第90-92页。优先留用条款的兜底效果，更显如此。立法通过列举三类应当优先留用的劳动者类型，表达了虽然企业享有在生产经营困难，为降低生产经营成本而行使大量裁员的自主经营权，但面对大量可能丧失生存权的劳动者，《劳动合同法》通过法律的手段对可能失衡的社会利益关系作出必要的矫正。因此，优先留用条款设置目的在于倾斜保护即将失业的劳动者生存权利益。

在优先留用条款设计中，主要涉及三个方面的利益相关人：在企业工作的原有劳动者、企业、其他新就业的劳动者。原有劳动者是优先留用条款最大受益者，其通过该条款可以期待获得继续劳动生存权利；相对劳动者的另一方劳动关系主体——企业以大量裁减劳动者来达到降低成本以维持企业生计之目的，裁减劳动者是企业自主经营权的体现，同时也是企业生存发展权的反映。“如果政府有理由相信中立的权利中有一方更为重要，它就有理由限制另一些权利。”⑩[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，上海三联书店2017年版，第251-259页。优先留用条款为企业留用哪些劳动者圈定了范围，企业对该条款期待的利益是优先留用的劳动者范围可以更小些、留用弹性更大些；对于新就业劳动者而言，该条款是限制了新就业劳动者在该企业可以获得劳动的机会，增加了就业难度，新就业劳动者对该条款的利益追求在于优先留用的权利范围更小些，最好是没有优先留用的门槛限制。

（二）优先留用条款未能扭转解雇保护制度利益失衡的状态

解雇保护制度是劳动法制建设的一个重要核心问题，基于 “强资本、弱劳力”的背景，为防止企业滥用权利，保障劳动者劳动生存权，稳定社会和谐关系，解雇保护制度成为一个重要的利益调控机制。纵观世界劳动立法比较发达和典型的国家，我国解雇保护制度的保护水平是比较高的，特别是经济性裁员，作为特别解雇保护制度，因其具有严格的解雇实质条件和程序条件，被视为特殊的解雇保护制度。笔者在收集和分析案例过程中发现因经济性裁员发生的群体性劳动争议案件以每年平均23.8%的速度递增，案件数量的剧增说明经济性裁员制度并未发挥其应有的协调劳资利益关系、稳定社会和谐关系的功能，解雇保护制度依然处于劳动者与企业利益失衡的状态。而优先留用条款虽然是经济性裁员制度的特别程序要求，并且打上了国家管制的明显烙印，以 “应当”比较强势的立法技术来衡量企业留用人才的标准。但迫于某些原因，这类要求并未发挥实质意义上的作用，更多体现为形式主义。①钱叶芳：《裁员保护立法的国际比较及其启示》，载 《法商研究》2012年第2期。优先留用条款依然未能解决解雇保护制度利益的失衡：既可以保障劳动者生存权，又可以实现企业灵活用工权利。

（三）优先留用条款虽然满足了留用劳动者的利益，但却有害地排斥了相对人企业自主经营权和其他适当劳动者的劳动生存权

德国劳动法学者布莱德·路德斯在研究德国劳动法历史发展中，以法院对于解雇保护的发展为例，指出劳动法只知保护仍有工作的人不被解雇，不论雇主有何等正当的利益，同时忽视了岌岌欲求职的失业者之空间，劳动法的 “社会保护正当性”，显然已成为其危机与危害的最大根源。②[德]布莱德·路德斯：《劳动法和意识形态连续性》，德国NJW出版社1998年版，第1435页。转引自林佳和：《劳动与法论文集Ⅲ——国家与劳动市场管制、劳动契约》，台湾元照出版公司2014年版，第54-55页。基于劳动法的价值取向 “社会保护性”，优先留用条款体现了劳动关系易刚难柔、易上难下的特点。③董保华：《劳动合同制度中的管制与自治》，上海人民出版社2015年版，第503页。一是签订 （或者视为已签订）无固定期限劳动合同的劳动者，相当于获得了一个长期饭碗的资格，可以干活到退休，劳动者易上难下；二是企业留用劳动者没有可选空间，只能依据劳动合同期限长短、家庭援助标准来考量是否优先留用，单一的选用标准大大压缩了企业的管理空间，使得效益至上的市场主体被迫承担额外压力，渐而沦为安置人员的公益机构；三是优先留用人员挤占了企业选聘其他可能更适合企业发展的劳动者就业机会，僵化的优先留用制度使得对原有劳动者的劳动保护基准升高，造成企业人员流动性较差，在一定程度上也妨害了其他劳动者的就业权利。

（四）优先留用条款嵌入经济性裁员制度中具有非适当性，而且影响了经济性裁员制度逻辑运作

法律的作用在于为使不同的社会板块能在限定的条件与要求中，独立舒畅运行，而参与其中进行整合与协调，此之所谓 “整体社会透过法的自主调控”。在这样的法律理解下，法应成为开放的、能连结于不同环境及条件的概念，它的目的是以社会整体为前提，结合社会各板块独立运行，加以限制条件，提供一种整体性、非个别干预的引导调控，而非只是提供一个形式上的行为规则，更不是政府干预社会功能系统的手段或媒介。④林佳和：《自由、管制与协商的辩证》，载 《社会法评论》2007年第4期。虽然我国经济性裁员制度从实体要件和程序要件上设计了比较严格的解雇条件，但其实质关键问题在于行政权介入的程度或者说国家所扮演的角色：是 “积极介入+实质审查”还是 “半积极介入+程序监督”，最终落脚于解雇行为合法性的控制上。优先留用条款的设计是帮助行政机关或者司法机关审核解雇行为合法性时，在劳动者利益天平加上的一道筹码吗？显然是的，但不加区分经济性裁员情形，而随意加上这个筹码不但没能理顺经济性裁员逻辑体系——优先留用与非法解雇的关系是什么？是否所有的经济性裁员情形都可以适用优先留用条款等，而且也增加了社会期待落差值，即优先留用是否真的能兜得住经济性裁员制度的非法解雇行为，留住劳动者继续就业的机会。不论怎样，从第一部分司法实践分析出，将近71%以主张优先留用权的劳动者都未受到法院最终支持，说明优先留用条款并不能完全满足这项社会需求。经济性裁员制度应当区分裁员情形，只有在因企业继续经营必须的人力和组织变动情形下，优先留用条款才有一定的辅助作用，在恶性倒闭的情形下，优先留用条款没有用武之处。因此，在未具体区分经济性裁员情形情况下，优先留用条款非恰当性地嵌入在经济性裁员制度中，影响了经济性裁员制度的逻辑运作。

综上，优先留用条款体现了劳动合同法倾斜保护劳动者利益的立法原则，而且国家也使用刚性化的立法技术，使用国家强制力介入企业的管理空间，加以强制标准从而大大压缩了企业的管理空间，使平衡劳资利益关系的经济性裁员制度也因为优先留用条款的增加而发生天平利益失衡的情况，未满足社会对经济性裁员制度的期待值。由于未区别经济性裁员情形优先留用条款影响了经济性裁员制度的逻辑运作，因此，优先留用条款的立法价值取向应当还是要与劳动合同法倾斜保护劳动者权益立法原则一致，以保护劳动者就业生存权为中心，但是也要兼顾企业自主经营权利益，去刚性化，增强条款指导性和评价性，使优先留用条款成为刚柔并济的司法适用准绳。

三、优先留用条款留用行为正当性考量

在经济全球化背景下，企业裁员早已不再单方面以简化组织、压缩劳动成本等作为经营困境的标准或表现形式，与此相反，更易被解释为企业的经营策略中优质的选择，一种必须的、正当的企业自主经营权。在面临着企业坚定的经营信念、人员变动的必然结果 （必须裁员）以及法律上雇主的义务前提下，谁可以被优先留用，有怎样的评价标准，怎样评价，以下将围绕这三个问题展开论述。

（一）留用行为正当性概述

留用行为正当性考量就是企业对即将被裁员的劳动者所实施的一种法定行为、恰当且合乎世间公义标准的评价。该考量是针对企业作出裁减或优先留用人员方案的时候，必须考虑一个 “正当性理由”，即企业要证明自己是经过努力且相当因素考量后，才作出那样的方案，且在当时的情景下，这个方案是正确 （或最有利）的做法。正当性理由强调两点。一是正当性理由与免责事由不同的是：在发生紧急事情或者必要事件的情况下，正当性理由是当事人通过对各种因素进行理性判断和考量后，为避免更大损失的产生而有意作出的一种选择，这种选择是符合公平正义理念的，因此为正当性；而免责事由强调的是因客观原因导致当事人无意、无知或者无力造成损害而被法律免除承担责任，这是一种人所不能为的情形。二是正当性理由的考量必须由作出该选择的当事人进行举证，证明自己在当时的情景下，在全面考量所有应考虑的因素之后而选择一种对己对相对人最好结果的方案。在经济性裁员优先留用语境下，就是由企业对优先留用人员的方案进行举证，证明这个留用人员方案是经过企业综合考虑的情况下所选择的最佳方案，这与我国解雇保护制度的举证责任保持一致性和衔接性。

（二）考量留用行为正当性的具体原则

1.为达目的之唯一必要手段原则。即若裁员部分人可以达到既维持企业生存发展又可以维护其他在岗劳动者继续就业的双重目的，但企业适用其他手段却不能达到这样双重效果的，那么这样的裁员就是合理且正当的，优先留用具有合理存在的价值或意义。虽然这个原则并没有直接评价留用行为的正当性，但是这个原则是衍生其他评价标准或原则的基础，突出强调了优先留用前提必须是合法的经济性裁员，如果企业尚不足以达到经济性裁员的法定情形，也就无从评价优先留用行为正当性问题。

2.救状况最佳的人原则。即根据某些劳动者条件，留用资质或条件最好的劳动者不被裁员。该原则是既能实现劳动者的留用对企业发展最大值的贡献，而且也能满足劳动者的继续就业权利，应该说是所有建议评价标准最为公正和最有利的原则，但是该原则必须取决于两个方面的因素：一是企业对所有即将裁员的劳动者的情况非常熟悉，这有赖于企业日常全面、高水平人事管理制度的建立；二是企业具有理性判断劳动者所具有的资质或条件对企业发展可能产生的贡献值。这个原则要求企业必须具有 “伯乐识千里马”的水平，否则，该原则实施效果差强人意。

3.后进先出原则。即按照劳动者进入企业的时间先后顺序决定谁该裁谁该留，早到企业工作的劳动者优于晚到企业工作的劳动者有被企业继续留用工作的权利。这是比较常见的一种留用劳动者评价标准，我国优先留用条款明确规定订立较长期限劳动合同和无固定期限劳动合同都是优先留用的对象之一，体现了该原则所重视的一种考量因素：工作年限。后进先出原则是一种比较简便易捷的考量企业留用行为正当性的标准，但由于考量因素过于单一，往往容易错失对企业发展有助力的劳动者，对企业提高经济效益的目的也不一定达到效果。

4.相同风险原则。即在众人彼此不清楚了解各自情况下，面对同一个威胁个人利益的风险时，采取类似 “抽签”等比较公平的方式决定去留。这个原则对每一位参与人而言承担不利后果的几率是相等的，这是一种形式上的公平，但是在经济性裁员中，以抽签形式决定劳动者的就业生存权，可能未免有点儿戏。但是在笔者研究的徐志杰与抚顺大伙房水泥有限责任公司劳动合同解除纠纷二审案例中，该公司对80%签订长期劳动合同的劳动者通过民主推荐、选举投票等形式确定裁减徐志杰等7人长期劳动合同，一审和二审法院认为公司的裁减留用人员与优先留用条款规定不符，支持了劳动者向公司主张双倍违法解约赔偿金的请求。但笔者认为，在公开留用人员方案之前，只要全体劳动者同意企业采取这种优胜劣汰方式决定去留的，法院应当尊重企业与劳动者自由协商结果，对于每一位参与竞选的劳动者都是机会公平的。康德曾经说过，未经一个人明确且自愿的同意，任何人都无权把他视为达成目的的一种手段或工具。所以，适用相同风险原则有个关键之处就是：需经得全体劳动者的一致同意。在全体劳动者一致同意的情况下，采取哪一种方式决定去留，国家或司法应当尊重契约自由之精神。

以上原则并不是孤立存在的，有时候一个正当且合理的留用方案是由几个原则构成或决定的，应该采取多元交叉分析法分析最佳方案产生的区域，而这个区域的范围或分界是由各种相关的伦理或原则所界定。⑤雨果·亚当·贝铎：《道德抉择的艰难》，麦慧芬译，台北商周出版社2018年版，第26-29页。所以，法官判断企业留用行为是否正当是一个综合考量的过程，是法官运用法律推理得出的综合性结论，而不是仅仅通过现法条规定的三种情形简单下定论。

（三）考量优先留用行为正当性的基本步骤

对优先留用行为正当性考量意味着：首先，去辨识留用行为的考量因素。在经济性裁员中，对优先留用劳动者的考量因素包括：从企业角度来看，主要有企业生产经营计划、岗位调整、组织机构变动等因素；从劳动者角度来看，主要有劳动者在企业的工作年限、职业技能、学历、家庭责任、对企业忠诚度等。其次，去权衡和定位这些相关考量因素之间的轻重缓急、优先次序、阻却关系、综合效力等。最后，运用相关考量的具体原则，恰当权衡和定位这些相关考虑因素之间的各种关系后，决定企业所能选择的最佳留用人员方案。

四、优先留用条款之完善思路

（一）立法技术应 “软着陆”，变刚性规定为柔性规定

一方面，建议取消第四十一条第二款列明三种优先留用的具体情形，修改为以指导性兜底条款为内容，列明立法对优先留用重要考量因素的态度。《劳动合同法》第四十二条已经明确了五种类型的劳动者不能在经济性裁员中裁减，这是立法强制性规定，违反者必然承担双倍赔偿金责任，若立法也通过强制规定应当优先留用哪些具体类型的劳动者，且这两种情形具有一定程度的重合性，那么对于企业而言，就面临什么人也裁不了的尴尬境地。在这方面的立法技术，笔者认为可以借鉴《德国解雇保护法》的规定。《德国解雇保护法》没有列明优先留用的情形，但是从该法第1条第3款的规定，⑥具体内容：雇主在挑选被解雇人员时没有或没有充分考虑到其社会因素，则这种解雇也不具备正当理由。我们也可以看出留用劳动者的一个很重要的考量因素就是 “社会因素”，这是一条具有灵活性和柔软性特征的条文规定，值得我们在修改劳动合同法时参考借鉴。

另一方面，建议取消第四十一条第三款的规定，即优先招用条款。因为在本文第一部分司法适用现状分析中指出，该条款在现实的适用率非常低，存在很多原因，但主要原因还是在于该条款不容易操作和认定。“法律实施就是让权利人及相对义务人将各自力量的野蛮状态带入法律的理性世界，同样接受 （不论他们愿不愿意）这一套规则作为行事与实践自我利益的依据。”⑦[法]席恩·卢曼：《社会的权利》，法兰克福A.M.出版社1995版，第53页。转引自林佳和：《劳动与法论文集Ⅲ——国家与劳动市场管制、劳动契约》，台湾元照出版公司2014年版，第42页。若法律无法实现正常指引和评价功能的，则不如删除。

（二）区分不同的裁员性质，确定不同的优先留用评价准则

在经济性裁员中，法定裁员情形有四种，其中在破产需要整顿的企业类型中，因其运行机制基本处于一种准死亡状态，劳动者在破产整顿企业中可以实现的劳动权益主要是经济补偿金问题，并非继续就业生存问题，所以，优先留用条款在企业破产整顿状态下毫无用武之地。在笔者统计的62份样本中，只有一个案例的企业是被宣告进入破产程序的，司法实践也验证了这个情况。

在其他三种经济性裁员情形中，应当明确优先留用条款最基础评价准则，即 “为达目的之唯一必要手段原则”。强调企业不得在不是必要紧急阶段实施裁员，若实施裁员应当明确优先留用之考量因素，并且将优先留用方案报备劳动行政管理部门程序要件作为考量优先留用正当性条件之一，这样可以确保企业不能随意变更或决定优先留用劳动者，尽可能保障合适劳动者继续就业权利。

（三）明确未遵循优先留用条款规定的法律后果

虽然笔者认为优先留用条款立法技术应当 “软着陆”，即放宽对优先留用实体条件的规定，不应局限于现有的三种优先留用情形，而应当以更多经济因素为度量尺度，考量企业优先留用方案的合理性与正当性，但是软着陆不代表无责任。既然是劳动合同法赋予劳动者一种权利——优先留用权，那么相对企业而言就是一种义务，企业没有充分证据证明其优先留用劳动者行为具有正当性，则应当承担违反优先留用条款的法律责任。

一方面，从形式上看，优先留用条款是要求企业优先留用符合法定情形的原劳动者，排除了其他劳动者的新就业权利。因为各种原因劳资双方未能达成继续履行劳动合同目的，劳动者依法向仲裁机构和法院主张其优先留用权利，对簿公堂使得劳资双方已不是和谐劳动关系的当事人。法院判决企业与劳动者继续履行原劳动合同，形式上是维护了劳动者合法权益，但实质是把劳动者推向被企业再次践踏权利的未知危险，再次就业也会因为这一纸判决而落空。所以，判决维持原有的劳动合同关系不是违反优先留用条款所应承担的最佳法律责任方式。

另一方面，优先留用权作为法定权利通过优先留用条款形式记载于法，就是要求企业根据自身情况和劳动者多项考量因素综合确定哪些劳动者可以优先留用，哪些劳动者是被解除劳动合同关系的。“留”或 “走”是适用优先留用条款的两种结果，符合留用行为正当性原劳动者得以留用，反之，是非法解除劳动合同关系的表现，理应适用非法解除劳动合同赔偿金；而且，劳动者获得企业的双倍赔偿金后可以再次寻找新的就业岗位，而不必屈就于原企业的态度，减少了原劳资双方再次发生冲突矛盾的几率。