“法治化”是如何被研究的？——基于CSSCI和SSCI文献的抽样分析与反思

卢扬帆 杨雪娟

内容提要：法治化是目前学界的一个研究热点。基于CSSCI与SSCI文献的抽样分析表明，该领域研究层次的两极化趋势明显，基本为关注具体方面有余而整体性不足，以致于事无巨细都冠以法治化名号，存有滥用之嫌。进一步说，法治化研究理路还具有显著的学科分野特征。为此，需要就若干问题在整体层面展开反思，包括：一是植根优秀民族文化传统，明确中国特色社会主义法治建设内涵；二是坚持价值与工具双重理性平衡，避免法治庸俗滥化；三是立足微观着眼宏观，强化法治为经济社会高质量发展服务的功能。

一、引言及问题提出

近年来，无论在官方还是学界，法治化都已成为一个极热的话题。以 “法治化”为主题，截至2019年11月底在 “中国知网”CSSCI期刊数据库检索论文多达4000余篇，在国家图书馆电子图书数据库检索专著达370余部。这些文献研究的内容分属不同领域，几乎遍及从全球秩序、国家和地方治理到财政预算乃至劳教、信访等各个层次，呈现一种 “百花齐放”的格局。这当然体现了社会各界对法治理想的空前重视与尽力推崇，对我们增进法治领域的具体知识与全面推进依法治国而言不无裨益。然而，这些文献仔细读来，却不免让人心生疑虑。其一，古往今来，先贤们对于法治的理解和阐释似乎更多是以哲学或整体性视野为主，即使在争论法律的属性定位及其内涵结构等问题，也很少将之落入某一特定的社会范畴或管理场域，这从各大法学流派的基本思想中可见一斑。反观目前事无巨细皆冠以法治化名堂的局面，很难不让人产生诘问，究竟怎样的话题才适合进行法治的建构与探讨，“法治化”一词是否存在被滥用的嫌疑？其二，现有关于法治化的研究，少有例外都是将法治理解为一种国家治理的理想状态或是特定领域的管理 （治理）方式，但事实上，法治（法律）与国家、政府等的功能与地位之间关系是一个十分复杂的命题，其中蕴含着深刻的理论争辩 （不同学派有着迥异的理解）；那当前在实践层面所广泛进行的各种法治化路径与对策的研讨，究竟该怎样在理论中找到自身定位？这些都是值得深思的问题。

本文着眼于此，旨在利用抽样调查的方式，对现有 “法治化”研究的中外文献进行层次与结构分析，以寻找其关注内容和思维路径的分布特征，并就所涉及的法治内涵及其与国家治理的关系、中国法治化建设所需依赖的现实语境等议题进行探讨。

二、“法治化”研究内容的层次与主题分布

系统研究 “法治化”要分析法治化的研究层次。本文采用文献计量分析法，该方法集中了统计学、数学、文献学的基本原理，能够系统地搜集、整理和分析所要研究的对象，从而知悉文献数量、研究层次、认知经验等。考虑到直接检索出的结果体量较大，难以进行有效的类型分析，必须进行筛选，也就是通过抽样的方法获得有用信息。①邱均平、王曰芬等：《文献计量内容分析法》，北京图书馆出版社2008年版，第1-9页。在操作上，设定 “法治化”为关键词，在SSCI、CSSCI期刊数据库中进行检索，结合其他必要的筛选条件，以实现对结果的统计分析，具体获知法治化问题在国内外研究的层次与主题。研究层次是指研究人员所关注的是研究对象的微观还是宏观现象，宏观与微观的差别通常表现在空间范围、影响规模、时间范围等维度。②[美]斯科特：《制度与组织——思想观念与物质利益（第3版）》，姚伟、王黎芳译，中国人民大学出版社2010年版，第95页。其实，针对法治化进行宏观研究，是将 “法治”视为 “形而上”的整体或本源性存在，而进行微观研究则是将 “法治”界定为可操作、可解构的 “实证主义”现象。③“形而上学”专指针对现实及人类知识的终极性质相关基本问题的系统研究，其世界观定位在整体 （全部）和绝对 （终极现实）的超经验层次；“实证主义”作为一种科学态度，则是反对先验的思辨、力图将其自身限制在给定事实的经验范围之内，并否定理解自然之本质的可能性。关于两者的解读和辨析参见 [英]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1998年版，第118-119页。目前，学界提供了多种划分研究层次的方法。笔者认为，法治化的关键在于法律制度，应当优选社会学制度主义的分析框架，据此划分了7个研究层次，分别是世界体系、国家社会、城市区域、组织场域、组织种群、组织系统、组织亚层。

基于2019年11月30日的检索结果，首先删除无关的文献，并对剩余的中外文献进行甄别，其中文献名称中带有 “法治化”的CSSCI期刊论文共有968篇，它们包含了18个研究主题。采用制度主义的分析框架对其进行层次划分，结果展示如图1。可知，国内学者研究法治化问题主要在组织场域的层次，占比达到54%，重点关注政府履职、治理改进、财政金融等主题；紧随其后的是国家社会层次，占比为37%，重点关注国家治理、法治进路等主题；其他研究层次也有涉及，但是所占比重均不超过10%，研究主题则较为繁杂。

图1：法治化研究的CSSCI文献按层次与主题分类统计

对外文文献，采用以上方法进行层次分析却出现了困难。首先，很难在英文中直接找到与 “法治化”相对应的词汇，而且中英文的词性存在差异。为此本文以与 “法治化”内涵关联的语词对其进行替代，设定了6个关键词，包括：institutionaliz*（制度化）、legitimat*（法律授权）、legislat*（法律化）、nomocra*及rul*law（法治）、legaliz*（合法化），据此对英文文献进行题名检索。其次，检索出的英文SSCI期刊文献共计22306篇，如此庞大的数目增加了分类的工作量和难度，为提高工作效率，本文选定最热门的10个人文社科类研究领域进行筛选，剔除了大部分无关的论文。剩余的894篇文献都与 “法治化”存在紧密关联，分类结果如表1。④直接检索结果中还有数量不多以非英文发表的论文，限于作者研究能力只能暂时将之删去；事实上按前10个研究方向筛选的论文数量仍然较多，故我们对legislat*、institutionaliz*、legaliz*和legitimat*四个检索词在筛选结果的基础上还作了5%-10%的分层随机抽样 （为保证随机性先按第一作者姓名首字母排序，再根据序号进行区间分层）。其中，以legislat*作为关键词检索出的文献最多，共计675篇，所占比重高达75%，其他语词也检索出了一些文献资料，但是占比都没有超出10%。国外学界对于法治化的研究同样主要关注于国家社会、组织场域等层次，可是，他们对世界体系层次的研究要比国内丰富，主要涉及法治理论、法律文化、国际关系、政府行为等多个主题，分类结果如下页图2。

表1：法治化研究的SSCI文献按检索词与研究领域分类统计

文献计量分析结果表明，法治化的国内外研究都存在研究层次的两极化特征。考虑到同一篇文献的研究类型和主题是明确的，却可能因研究主题被划分到不同的研究层次中，从而影响统计结果。本文在综合分析之后，选择唯一的分类标准再次进行复核，避免了因为个别文献被错误划分层次而造成整体结果偏误。举例来说，在讨论法治的手段性和目的性时，应当认识到它们的二元对立关系，当然可以把法治化视为实现治理目标的路径或工具，但也可以把法治化界定成一种治理结构的根本目标，从而融入到国家结构和社会体系中。在选定某一个具体范畴的时候，人们更加偏向于通过分析和建设 “法治化”来达成治理目标，这样看来，似乎就成了该组织场域内进行法治化的“蓝图”。这种把法治进程进行多领域切割，然后在特定组织场域内 “各个击破”的思路，似乎也符合实用主义的观点，尤其适用于法治基础较为薄弱的国家和地区，可据此加速本国的法治进程，实现更高水平的国家治理及社会监管。从这个角度来讲，该项认知方法实际上为实现整体法治提供了现实路径。需要强调的是，法治化并非只是观念上的理论、概念、方法、文化、思想等内容，而对应于一套高度复杂的体系，必须强调具体领域法治建设的实务工作。可是，依据研究层次的结构来看，“法治化”并非包罗万象，也有必要保持一定的高度和层级，不能把细枝末节都塞进法治化体系中，如此才能保证 “法治化”的实践价值和科学内涵，避免走向庸俗化。从根本上讲，法治化整合了多元思想及利益诉求，事关社会的长治久安和国家政权的合法性，这是其本源特征，但是，法治化也并非存在于头脑中的 “神秘概念”，当它深入到具体的层次上，例如法治社会转型、公共财政预算、法治政府建设等，就转变为一种实用工具或实现路径，能够对该场域中旧的治理结构和管理模式进行法治化改造。

图2：法治化研究的SSCI文献按主题与研究层次分类统计

三、“法治化”研究理路的学科分野

（一）现有文献对 “法治化”是如何解读的

以上是从论文形式或概览的角度对现有关于法治化的研究进行结构性探析，更进一步，我们还想知道在内容或实质层面，学者对法治化问题是如何理解的，形成了怎样的分析框架？前文已述，国内关于法治化的研究主要涉及18个主题，而国外学者对法治化的研究主题更加丰富，同步开创了多种分析路径和研究视角，从而营造出明显的学科分野。针对于此，本文综述研究采用了两步法，第一步是以 “法治化”作为关键词，在法学三大权威期刊 （《中国法学》《中国社会科学》《法学研究》）中进行题名检索，从中选定最具代表性的7篇文章进行研读；第二步是从不同学科出发来观察法治化问题，主要选择文化学、经济学、行政学和社会学，分别从检索出的CSSCI论文中选定1篇代表文章进行细读。

一方面，法学三大权威期刊法治化文章各有侧重。江必新提出了面向中国国情的法治社会建设的 “三大维度”，分别是国家整体转型、系统社会发展和法治自身运行。对 “国家整体转型”，他认为法治是转型中国弥合社会系统的核心共识；对 “系统社会发展”，他认为法治建设是现代社会的基本诉求；对 “法治本身运行”，他认为法治社会是法治的升级与深化。江必新强调，我国在建设法治社会的过程中，始终要明确社会化的共治性和法治的融贯性，它们既是工具又是目标，共同服务于司法社会化和法制社会化的整体战略。⑤江必新：《法治社会建设论纲》，载 《中国社会科学》2014年第1期。程关松：《社会管理创新领域的公共责任及其法治化》，载 《江西社会科学》2012年第5期。倪斐创建了以 “主体、内容、形式”和 “立法、行政、司法”为基本要素的框架体系，并且提出一种 “体制内回应型”的法治建设策略，尤其适用于地方先行法治化问题。⑥倪斐：《地方先行法治化的基本路径及其法理限度》，载 《法学研究》2013年第5期。刘敬东遵循 《国际经济合作宪章》的原则性要求，采用 “立法—组织健全—制度完善”的思路，创建了国际经济争端的解决机制，他还提出 “国际经济合作组织”的基本架构，以推动全球经济治理新模式的法治化进程。⑦刘敬东：《全球经济治理新模式的法治化路径》，载 《法学研究》2012年第4期。时延安在研究保安处分制度法治化问题时，提出了一套较为成熟的处理办法，首先是通过立法方法进行 “正名”，其次是构建成熟、适配的保障机制，最后全面实现实质与形式的合法化。⑧时延安：《劳动教养制度的终止与保安处分的法治化》，载 《中国法学》2013年第1期。杨晓军为了处理我国信访制度的缺陷，认为应当通过法治化改革的方式来达成目标，在这一思路下，他主要研究了法律依据、功能、处理程序、举措、范围、规制等问题，把限制信访事项的受理范围和调整信访的功能定位，作为法治化改革的重点工作。⑨杨晓军：《信访法治化改革与完善研究》，载 《中国法学》2013年第5期。由此看来，近年国内相对权威的法治化研究，更加强调法律的实施程序、功能定位和实践价值等。

另一方面，关于法治化的研究成果已经出现多个学科分野，具体如下：一是政治与行政学领域。杨勇萍将行政组织法治化解释为多项内容，包括行政机关遵循行政组织法进行运作以及遵守机构编制法定及职权法定的原则、行政组织的相关法律规制应当维护公民基本权利和推动经济发展、依法设立和管理行政组织同时依法进行行为制约。⑩杨勇萍：《行政组织法治化与政府机构改革》，载 《江汉论坛》2001年第10期。邹志臣对政府行为法治化问题进行了专项研究，认为应当通过法律手段来限制政府的 “权力能力”和规范政府的行为方式，还应对政府行为的事实过程进行约束和监管，在必要时候应当对政府的不法行为进行矫正与惩处。①邹志臣：《政府行为法治化研究》，载 《社会科学战线》2001年第3期。秦祖伟针对重大行政决策的法治化问题，认为法律监督机制、相关的程序流程和主体的权限范围等，都是重大行政决策法治化进程中的重要内容，其中，程序规范是重点，它涉及了评估、发起、审查和参与等实际工作。②秦祖伟：《论重大行政决策法治化的建构》，载 《云南民族大学学报 （哲学社会科学版）》2013年第6期。综上，法学研究关注法律本身及法律运行，而行政学角度的法治化研究关注于法治化在实践层面的应用，关注责任主体的权责范围。二是经济学领域。赵忠龙分析区域经济合作问题时，认为法治化仍然大有可为，并提出了较为完善的应对措施，包括：完善公共政策咨询制度、构建区域经济治理机制、尊重社会多元利益、完善相关立法与配套措施、优化国有经济格局等。这些措施不仅有利于我国加强区域经济合作，而且助力于区域之间的法治协同。③赵忠龙：《论我国区域经济合作与协调的法治化》，载 《甘肃社会科学》2011年第3期。宋则在分析我国建设法治化营商环境和贸易流通体系的问题时，提出应做好如下工作，包括改革商贸企业的产权制度、调整商贸物流管理机制、优化农产品信息化调控机制、设计零售企业的运行机制、完善城乡一体化运行机制和深化公共财税与金融服务机制等。④宋则：《推进国内贸易流通体制改革建设法治化营商环境》，载 《中国流通经济》2014年第1期。可见，经济学对法治化进程的研究已经开始对具体的制度形态展开分析，当然，其中也不乏制度实践、法律文本和法律价值等内容，可更多地是将法治化视为一种实现社会治理和国家管理的路径、工具或手段。三是社会学领域。程关松强调，就我国目前的社会现状和法律基础而言，开展社会管理创新工作的过程中，首先要明确和宣导公共责任，通过法律形式明确不同社会主体的公共责任，且这种责任分配应当遵循公平公正原则。⑤陈卓分析了志愿服务保障机制的法治化问题，认为志愿者服务，是一种特殊的社会行为，尤其要关注行为主体的个性需求，应据此设立相关的保障法规，确保相关制度的特色化与针对性。⑥陈卓：《志愿服务保障机制的法治化》，载 《国际关系学院学报》2009年第1期。可见，社会学的法治化研究采用了分析性进路，更关注多元主体的公共责任、法治需求、社会服务，力求实现一种权利平衡状态。四是文化学领域。胡洪彬认为我国在落实和普及社会主义核心价值观的进程中，应当妥善处理好国家治理法治化、风险社会法治化和社会资本法治化的关系，可行的举措包括调整治理模式、增设社会组织、落实法治教育、优化相关机制等。⑦胡洪彬：《风险社会、社会资本与国家治理法治——社会主义核心价值观的“现实境遇”与“成长阶梯”》，载《青海社会科学》2015年第2期。舒国滢遵循文化哲学的思路，具体分析了法治化与大众化的内在关系，认为法治化对大众化存在严重的依赖，着力推动文化大众化有利于实现法律制度的更新、法律原则和法律精神的嬗变、法律传统的现代转型等，可是，二者的关系是敏感而相对独立的，如果大众化的走向出现偏离，也必然会给法治化进程带来负面影响，如引发执法与守法的间离，或者触发法的合理性危机等。⑧舒国滢：《大众化与法治化：一个文化—哲学的解释》，载 《政法论坛》1998年第3期。不难看出，文化学的法治化研究也采用了分析性视角，同样有助于我国的法治建设，只不过其侧重点在于伦理教化、文化传统和精神文明；其实长远来看，一个国家和社会的法治建设，尤其应当突出文化层面的法治化工作。

（二）不同学科关于 “法治化”的研究理路比较

归纳起来，尽管同样是对法治化的主题进行研究，但不同学科思考的逻辑起点、关注重点和探索方向确实迥然不同。作为一种框架性的概括，我们试图从经典法学、管理学、社会学和文化学四个角度分别对其法治化的研究理路进行检视。

1.法学研究理路

在文献计量分析中发现，法学学科对应的法治化研究著述占到了整体的60%，这一结果证实了法学仍是研究法治化问题的主流学科。法学对法治化的研究思路，主要体现在以下三点：其一，更加倾向于把法治界定成一种理想的秩序形态或权力结构，而法治化的过程就表征了从当前状态向理想状态的转变，这一过程通常是动态的、持久的，而且会受到外生力量的影响，这种影响通常也是有意识的、主动的；其二，主要从 “立法、执法、司法、守法”四个维度进行法治化研究，而各维度也形成了较为成熟的体系；其三，法学界普遍认为，我国在建设现代法治的过程中，应当选用“改造传统”或 “移植西方”的策略，有人也提出了整合了以上两条策略的 “中间路线”，相关的讨论、争辩不绝于耳。⑨徐忠明：《中国百年变法运动的两种话语——一个概括性的评论》，载《法商研究》1999年“法制变革与教育”专号。

2.社会学研究理路

相对而言，社会学在研究法治化问题时采用了分析性思维，并未像其他学科那样采用构建性思维，这表现出社会学的特色，同时能够为我国推进法治化带来有益帮助。社会学研究者采用了新制度主义理论，把法治化解释成一个制度过程或者一种制度类型，因而是能够分解成规范性、规制性和文化—认知性等多个层次的，同时为推进法治化建构提供了着力点和方向。可是，社会学还存在一种声音，也就是 “制度化的进程一旦开启，不需要进一步努力即可自我维持”，制度构建过程被表述成一个内生的自强化过程。⑩Simon Herbert A,Administrative Behavior，A Study of Decision-making Process in Administrative Organization,New York:The Free Press,1976,p.106.当然，也有许多研究者认为应当在制度构建的过程中添加人为因素，这样才能维系法治化的实践价值。

3.管理学研究理路

管理学较早涉足法治化研究之中，并且形成了自己的研究理路。管理学倾向于将法治界定成一种改善、强化组织管理的措施。法治化似乎表现得更具有时代特征和更加理想化，总是能够为其他应对措施提供引导。以政府绩效评价领域中的法治化研究为例，管理学构建的政府绩效评价体系包含了理论体系、技术体系、组织体系和法制体系等多个模块；为了实现政府绩效评价体系的法治化，首先要不断完善各个体系，明确程序流程和各主体的权责关系，其次制定相关法律为其“正名”，同步设立保证措施、保障制度，最后通过法律实践、制度落实来推动法治化进程，形成普遍的共识，并引导行为自觉。这一典型个案代表了管理学所提出法治化路径的普遍看法。①廖鹏洲：《地方党政组织考评体系及其法制化研究》，华南理工大学2015年博士学位论文，第139-150页。

4.文化学研究理路

相对而言，文化学对法治化的研究总体上亦属于一种解构性思维，不同的是它更倾向于精神而非物质的层面。他们将法治化视为一种精神文明，却是从演变而非新生的角度来理解。它所读取的法治内涵可能包括制度原则、文化传统以及伦理教化等若干模块，并且是通过根植于民族底蕴的制度更替、传统转型和精神嬗变来逐步达成，因而法治似乎变成了一种高于国家和政治的、脱离了工具属性的基因性存在。

图3：法治化研究理路的学科分野

四、对法治化研究现状及建设诉求的若干反思

（一）内涵结构：何为法治与法治化

毫无疑问，各学科对法治化探索的进路不同必然源于其对法治内涵理解的根本相异。那么，我们对各个层次、不同场域的法治化研讨文献进行解读，要判断其是否将法治化作了狭隘片面的处理，或已将其碎片化、庸俗化，即首先要厘清 “法治”这一概念的基本内涵，将其构成的各维度要素与结构关系全面纳入考虑。

“法治”通常被译作英文的 “Rule by Law”或 “Rule of Law”，两种不同的翻译方式实际上代表了对法治的不同认知和理解。从字面上来说，“Rule by Law”强调法律是用来维护统治的强力工具，恰如我国封建时代的 “治法”思想；②“有治人，无治法”出自 《荀子·君道》，是指 “法对于治理国家固然很重要，但其更为关键的却是人，因为 ‘良法’也得靠人来掌握和贯彻”。它虽为儒家典语，却道出了中国古代社会将法律视为君王统治工具 （人治之辅）的普遍思维；在这点上儒家和法家虽然观点侧重不同，其根本却是一致的。王人博、程燎原：《法治论》，广西师范大学出版社2014年版，第282-396页。“Rule of Law”则表述了一种基于法律、公民共识而塑造的治理状态或社会结构。③江平、季卫东：《对谈：现代法治的精神》，载 《交大法学》2010年第1期。其含义类似于 “Nomocracy”，词根 “Nomos”指的是 “有序规则”，例如习俗、惯例等，-cracy为名词后缀，表示 “基于规则的统治”。相对来说，Rule of Law解释了法治更广泛的内涵，传达了 “法律至上”的理念，而且与权力来源、权力监督、权力落实等内容相互联系，共建了权力体系。

法治是历史的产物，它形成的思想观念与特定的历史背景密切关联，通常拥有具体的、可描述的内容，但是由于其思想性而难以严格廓清。历史上，人们在解释法治概念时，采用了不同视角，例如将 “法治”与 “人治”做比较，或者进行类型学和现代性的辨析等，一般认为，亚里士多德提出 “制定良好的法律”“得到普遍遵守”等思想观念，是最初对法治释义的典范。④[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1995年版，第199页。韦伯创建的 “理想类型”奠定了现代法治的基本范式：首先，公民的权利和责任受到法律基本原则的控制与保护；其次，相关法律依托于符合逻辑的、精确解释的概念，并组建起一套严密体系，在实践过程中表现出明确的外部特征；最后，法律符合理性要求。⑤苏国勋：《理性化及其限制——韦伯思想引论》，上海人民出版社1988年版，第220-222页。韦伯突出了法律的 “形式合理性”，反对对法律进行 “价值评估”；⑥西方法律传统中的法律 “价值合理性”是从终极价值 “公理”推演而来，与中世纪基督教思想关联，而 “形式合理性”源于罗马法的 “形式主义”原则，两者各有渊源与侧重，但似乎也从没有被绝对分开过。参见任强：《西方法律传统的类型研究及其局限——韦伯法律思想述评》，载 《中山大学学报 （社会科学版）》1998年第5期。这种观点对现代法治或法制发展提供了有益启示，但是也受到其他学者的批评。在此基础上，哈贝马斯分析了 “规范”与 “事实”的联系。如公丕祥强调，法治化不应牺牲 “价值合理性”，公众普遍认可的权利、平等、自由等要素依然对法治化进程发挥影响，或者说，“如果现代法治丢弃了这些价值准则，终将沦为纸上玩物而最终被历史淹没”。⑦公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社1999年版，第105页。此外，现代法治建设过程中的制度设计，其焦点在于怎样对 “公权力”进行有效约束和规范，同时有效地保障和实现 “私权力”。任强提出：“工具理性和价值理性为法治现代化奠定了文化基础，但是政府权力与公民权利之间的张力为法治的现代化拓展提供了动力源泉。”⑧任强：《现代理论视域中的中国法治》，载 《中外法学》2000年第5期。徐忠明认为，现代法治的框架性内涵主要包括实现特定的形式功能、彰显普遍的价值准则、提供相应的开放体制和传达一种自觉的实践精神。⑨徐忠明：《解读本土资源与中国法治建设》，载 《中外法学》2002年第2期。究其实质，石茂生强调应当从限制权力、良法之治、民主过程、普遍守法、民主理念五个方面来释义法治。⑩石茂生：《论法治概念的实质要素——评亚里士多德的法治思想》，载《法学杂志》2008年第1期。卢剑锋提出，法治内涵应当包含社会公正、依宪治国、程序合理、保障人权、司法独立等基本要素。①卢剑锋：《行政决策法治化研究》，兰州大学2010年博士学位论文，第22-25页。程燎原提出，法治包含了形式与实体两大部分，前者包括程序正义、至上性、法律组织职业化、可操作性、普遍性等要素，后者包括了权利、自由、权力等要素。②也有一些研究人员并不认同把法治问题 “私法化”的倡议，认为这是把法治定位降低到处理私人纠纷的错误做法，他们强调法治的本质是协调公权与私权的 “宪法”问题。③龚刃韧：《中国大学目睹之怪现状》，载 《金融时报 （中文版）》2015年6月3日。

目前，学界尚未形成统一的 “法治”概念内涵，以上表述也只是从一个侧面解释了法治的内容，很难找到一个精准共识。然而，前人的探究有助于我们更加全面、详细地理解法治。以此为基点，我们应当认识到现代法治包含了多重对立属性，它是一个宏观概念，包括了公法与私法、工具理性和价值理性、实质与形式、目的与手段、状态和程序、普适性与阶级性等。季卫东对此做出阐释，“法治不会偏离于国家目的，也不会远离手段式思维，它是形式、过程、条件与实质、结果、目的等多重要素相互平衡的存在。”④季卫东：《通往法治的道路：社会多元化与权威体系》，法律出版社2014年版，第29页。所以，法治更应该是一个复合概念，它包含了目的与手段，提出了对组织的要求、对法律本身的要求、对实践主体的要求。⑤如石茂生概括的五项要素中，前两项基本将法治视为一种目标状态，后三项则视其为一种手段或程序；卢剑锋所述的依宪治国、保障人权和司法独立亦为手段，程序正义和社会公正则为目的；王人博、程燎原的理解中即同时包含了对法律本身、对制度建设以及对人的实践的要求。参见前引⑩①②相关文献。另外，人的因素、价值因素和程序因素共同影响了法治进程，法治研究与应用应当提高到 “人学”和实践论等更高层次。

在理解法治的基础上对法治化进行定位。现代汉语中，“化”指的是向某种状态或性质进行转变的过程或趋势。那么，“法治化”表述的就是向法治状态转变的过程，更详细地说，它是在法治程序的指导下，朝向更加理想的法治状态、法治结构等目标而发展转变的过程，其中提出了多重要求，包括对人的、对制度的、对法律的，最终构建起一套成熟的、合理的、适配的、有实践意义的法律规制体系，同时获得公众响应并引导其行为自觉。

（二）法治化何以成为一个研究问题

人们为何要研究法治化呢？当然是因为法治与国家治理存在密切关系。法律是法治的核心要素，而法律与国家的关系一直是历代哲人热衷的话题。逻辑上，如果国家与法律同为一物，也就是国家状态等同于法律状态，法律的改变表征出国家状态的改变，自然就不存在 “化”的问题。可在现实场景中，人们对国家本质的认知与对法律本质的认知存在明显差异，从而衍生出对它们的多元阐释。

第一，不同思想学派对法的理解存在较大差异。自然法学派认为应当依据自然法的标准来优化实在法，其中的要点包括：一是实在法服务于国家统治；二是自然法比实在法更加完善。由此，法律即从属于国家的统治工具，这是实在法的基本属性，实在法处于向自然法转变的进程中。康德主义者认为个体的先验与其感觉经验是独立的，法律自由表现为个体对他人控制的独立性，从这个角度看，法律的内涵是 “那些能使人的专断意志按照一般的自由律与他人专断意志相协调的全部条件的综合”，人们创建法律的终极目标是最大程度地 “张扬个人”。⑥Roscoe Pound,The Spirit of the Common Law,Boston： Marshall Jones Co.,1921,pp.147-154.那么，国家即可解释成“个人依据法律而组织起来的联合体”，国家通过制定和执行法律来实现自己的价值。历史法学派认为：传统和历史能够解答法律出现并演化的历程，法律来源于民族的共同意识和普遍的信念，对历史产生潜移默化的影响，法律由立法者制定但不可能成为立法者的独裁工具。历史法学派并不赞同国家与法律关系的辨析，认为民族才是法律面向的对象，或说法律立足于民族精神，构成一种 “超国家”的存在。功利主义者强调了法律的 “目的趋向”，国家通过制定法律来引导全社会 “避苦求乐”，同时也制定了惩处性质的法律，如耶林指出 “法律是国家为保护社会生活条件而执行的强制手段的总和”。他们将法律视为国家的 “所有物”，但国家与法律都是达成快乐目的的必需工具，法律服务于国家是较低层次的理解，法律 “服务于目的”才是其本质。分析实证主义学派强调了国家与法律的同源性，反对在法理学研究中考虑价值概念，认为 “由国家确立的实在法”是唯一的法律范畴，诸如公众所认知的 “正义”“公平”等要素，都只是 “合法条性”。在此基础上，凯尔森提出所谓 “纯粹法学”范畴，突出法律的自繁衍性和自适应，将法律表述为 “由多个层次的法律规范所构建起的等级体系”“更高层次法律规范能够界定低层次的法律规范”⑦Hans Kelsen,The Pure Theory of Law,Berkeley： M.Knight Press,1967,p.221.“大部分法律都是适用法律的结果，法律的实施过程也会创建新的法律”“法律规范几乎规定了人的全部行为，并对全部经济的、社会的、政治的体制加以保护”。⑧William Ebenstein,The Pure Theory of Law： Demythologizing Legal Thought,California Law Review,1971(59):p.643.凯尔森强调 “国家与法律是同一的”，国家正是法律秩序的总和。但他的观点始终难以解释两个问题，其一，在现实场景中，非理性的干扰或局部利益会破坏法律合法性与自繁衍性；其二，如果放纵法律可以偏离社会或者忽视价值，也必然会损害法律的实用价值，从而与理性的 “法治”状态渐行渐远。马克思主义者认为，法律是从属于国家的治理工具，这与社会学法学派的观点较为吻合。而且经济因素是法律形成的前提，深刻影响着法律实效；法律与国家一样都属于经济基础之上的上层建筑。法律的基本属性包括 “在价值上体现阶级意志”和 “在形势上依附于国家体制”两点，这与自然法学派坚持的 “普适观念”大相径庭。依据马克思主义对法律、国家以及法律与国家关系的表述，甚至可能负向推论 “法律可能因其工具属性而在短期内服务于不正当的统治目的，即在价值上发生偏离，进而导出对法治建设 （法治化）的长远诉求”。

第二，西方不同学派对国家形成的认识和理解存在多种观点。⑨西方政治思想史关于国家形成的代表性界说有神创论、家庭 （父权制）的扩展、社会共同体、社会契约、暴力机器和地理要素等，相应地，法律亦被视为一种神意 （自然法）、一种主权命令 （利维坦）、一种自由的人民意志 （或公意）、一种阶级统治工具乃至一种文化或民族精神等。参见 [英]约翰·麦克里兰：《西方政治思想史》，彭淮栋译，中信出版社2014年版，等著作。从整体上看，他们多数时候都将法律划分到国家范畴以内，它可能是一种内核，也可能是一种工具。从国家的角度剖析，则更加倾向于放大国家的概念，而将法律包含在国家体系之中，只有在为强化某种特定逻辑时，才会刻意强调国家与法律同属一物。也即是说，由于出发点不同，人们对 “国家与法律是否同一”“国家是否高于法律”等问题的解答也就不一而同。可是，如果我们认可了 “法律内含于国家”的解释，就相当于认可了法律的部分可取代性。

第三，关于国家和法律的起源，西方法被认为是调整人际关系与规定权利义务的尺度，中国法的雏形则是 “刑”，长期被当作维护统治的强力工具。相对而言，中国法更加明显地表现出法律之于国家的工具理性，是统治者用来强化中央集权的辅助。中国古代社会治理除了依靠法治手段，还包容了礼治、德治等非法治手段；而西方法则更加突出了法律的本源性存在。另外，不管是中国法还是西方法，在时间节点上都是模糊的，都很难界定国家与法律的诞生早晚，因为这一问题实质上与 “何种意义上的法律或国家才是法律或国家”相关联。

综上，不管是从存在、起源，或者是从目的来说，目前思想界尚未就 “国家与法律同属一物”达成共识，而多数学者以及公众更加接受 “法律是国家的重要组成部分”说法。也就是国家与法律在源、流、向等多个方面相互协调，却仍然保持着明显的独立性；法律不仅具有可改善的空间，而且可能被替代。如果我们否定了法律是国家的绝对同属，那么法律必然会朝向更加完美的标准而持续优化，这是对法律自身价值与形式功能的要求，也是公众认可和遵守法律规范的条件。

（三）当前中国究竟需要怎样的法治化建设

正是基于这种 “法律内含或外生于国家”的前提认识，“法治化”命题才得以在逻辑上成立，并在现实中焕发出强大的生命力。也即是说，针对全面推进依法治国建设的中国语境，我们在各类组织场域实践中遭遇并提出的法治化建设构想，才能找到能跟现成理论体系对接的合理定位 （而不至于沦为 “碎片”）。进一步地，我们还要在诸如前述事无巨细的法治化论题中，不断去伪存精，确立当下中国真正需要的法治化研究进路，对此本文有如下启发：

第一，植根优秀民族文化传统，明确中国特色社会主义法治建设内涵。法治化问题研究不能脱离中国传统文化与民族性的视野，不能完全落入西方本质主义的法治标准；特别地，不能把 “人治”和 “法治”的问题截然对立。简言之，中国特色实践中的法治建设，更应是立足传统中国伦理教化、政治规制和社会比较的秩序土壤逐步向现代法律规范转型；要以充分自信和理性中立的态度，建立中国自己的法治理想类型。

第二，坚持 “价值”与 “工具”双重理性平衡，避免法治庸俗滥化。法治化在价值层面，强调的是正义、平等、公平和人的自由全面发展；在实用层面，则是通过对经济社会文化政治各领域实践的优化来达到前者目的。为此，在讨论具体领域的法治理想时，要有整体眼光和全局视野，坚持价值目标，避免就事论事，就法治谈法治，否则会导致其滥化与碎化。

第三，立足微观着眼宏观，强化法治为经济社会高质量发展服务的功能。党的十八大以来，中央提出要以法治思维和法治方式深化改革，更好地发挥法治推动高质量发展的作用。显然，国家治理的法治化本身不是目的而是手段，国家发展才是目的。全面依法治国与各类组织场域中的法治化问题研究，更应凸显为实现高质量发展服务的功能，比如优先推动产业扶持、公共服务、民生保障和社会治理等基础领域的法治建设，建立改革发展的良好秩序。