私法公法化的边界：主要以《民法典》涉未成年人条款为例*

姚建龙,申长征

(上海社会科学院法学研究所，上海 200235)

2020年5月28日，第十三届全国人民代表大会第三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)。根据笔者统计，《民法典》文本中共有17个条文明确使用了“未成年人”的字样，其涉及民事行为能力、监护、诉讼时效、收养等方面的问题，此外分散于各章的规定也以间接方式体现了《民法典》关注未成年人的新趋势。可以说《民法典》涉未成年人条款不仅涵盖面广，涵盖内容也较为详细，具有公私法共存的显著特征。十九年前，针对1997年刑法中出现的公私法融合趋向，笔者提出了刑法的民法化命题(1)姚建龙.论刑法的民法化[J].华东政法学院学报,2001,(4):72-75.。2020年《民法典》的颁布进一步凸显了公私法融合的立法趋向，但与1997年刑法公法的私法化不同的是，这一次《民法典》的颁布体现的是私法的公法化动向，甚至刑法化现象(2)姚建龙，申长征：《论民法的刑法化》，“民法的时代精神与理论创新学术研讨会”(上海社科院法学所、上海市法学会民法学研究会主办，2020年7月4日)交流论文，第1-12页。。一个值得探讨的问题是，无论是公法的私法化还是私法的公法化，公私法的融合是否存在边界？又应如何评价20世纪90年代以来我国公私法融合的立法趋向？本文将主要以《民法典》中涉及未成年人的条款为研究对象，就私法公法化的边界进行初步的探讨。

一、公私法的界分与私法的公法化

私法是否具有公法化的条件？公私法是否存在边界？这或许是古今中外任何法学家都难以回答的一个问题。从罗马法时代乌尔比安提出“公法(jus publicum)”与“私法(jus privatum)”的分类依据开始，发展至近现代法律体系似乎从来都无法做出准确、客观、有效的定性。从罗马法自身偏向私力救济的特点而言，私法无疑展现出了强大的生命力，如同我国台湾学者陈朝壁所言“吾人今日研究之罗马法，谓为罗马民法，亦无不可”(3)陈朝壁.罗马法原理(上册)[M].中国台北：台湾商务印书馆，1944.24.。这样的划分依据在近代以德国学者萨维尼为代表的历史法学派复兴罗马法运动中又得到了全新的法哲学诠释。根据萨维尼的逻辑，公法(öffentlichen recht)中整体是目的，个人是从属；私法(privat recht)中个人是目的，其余的法律关系都是从属。国家对塑造人格尤其是行为的能力等因素具备决定性的作用，而对共同意志的侵犯及其救济如民事诉讼法等也应属于公法范畴，而非纯粹按照罗马法保护对象而划入私法范畴(4)萨维尼.当代罗马法体系Ⅰ法律渊源——制定法解释——法律关系[M].朱虎译.北京：中国法制出版社，2010.23-27.。按照萨维尼的分类标准则产生了公法与私法之外的第三种法律——宗教法,这也解释了在具有基督教信仰传统的西方社会宗教较之法律在对管理、治理社会层面所具有的特殊地位。

由此便引发了为明确公私法之间边界这一目的的第一个问题：为何要区分作为公私法之外的第三类法律体系？系因其与众不同、别具一格、特立独行？或是基于其他的原因？笔者认为，萨式理论中区分公私法之外第三条道路的新思路，对于后续法学研究的进展具备较大的启发意义。如同论者所言，在《德国民法典》编纂过程中，纵观萨维尼与相关论者之争，其中折射出的一个重要问题即是在于法典编纂史所反映出法典自身完备的相对性(5)薛军.蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产——围绕《德国民法典》编纂而展开的学术论战述评[J].清华法学，2003,(2)：103-134.。《民法典》颁布系国内数代民法学人共同努力的成果，但同样需要以辩证的色彩看待，一部民法典不可能解决国内私人生活的一切问题，一部以惩罚之正当化为目标的刑法典更不可能。无论是公法的私法化亦或是私法的公法化现象，都系为解决法律体系服务公众社会生活与个体自由发展之需所带来的现代化立法的本来面目，这也是人类社会发展至今法律自身进步的表现。就研究公私法界分及其边界定位而言，与其从正面的角度回应“具备哪些特征的法律属于公法，哪些特征的法律属于私法”，不如回答：“公法”与“私法”的分类究竟在何种程度上具有意义？换言之，这也是自萨维尼始存在论者提出所谓“公私法之外的第三类法律”这一命题的原因。如有学者提出因存在具有公私法复合交叉属性的“经济法”应当属于这一分类之外的第三种法律(6)金泽良雄.经济法概论[M].满达人译.北京：中国法制出版社，2005.30-33.；也有论者认为维持社会经济中弱者阶层的生存及其福利的增进作为目的的“社会法”属于所谓“第三法域”(7)董保华等.社会法原论[M].北京：中国政法大学出版社，2001.12-13.；还有论者指出由于家庭关系中“部分社会”的属性，以及家既独立于市场也独立于国家的特征，导致家事诉讼改革将摒弃个体权利为中心的思想，转而使得个体回归家庭，并强调婚姻家庭法自身的独立性(8)许尚豪.让个体回归家庭———家事程序的非司法路径研究[J].政治与法律,2018,(11)：12-20；夏吟兰.论婚姻家庭法在民法典体系中的相对独立性[J].法学论坛,2014,(4)：5-14.；此外还有论者提出在生态环境保护领域权利救济的公法化等(9)王蓉.环境保护中利益补偿法律机制的研究——权利救济公法化的经济学分析[J].政法论坛,2003,(5)：41-45.。换言之，除最为传统意义上的民法、刑法、行政法等法律作为公法与私法的体系逻辑归属较为明确外，似乎论者无不在将一些兼具二者特征的部门法纳入所谓“第三条道路”，形成公私法二分之外的一大理论创新之所在。然而即使是在刑法、民法、行政法等较为典型的公私法中同样存在相互交融转化的趋势。故在此笔者希望强调的是“兼容性”，也即任何力图将某一部门法作为公私法二分之外的“第三条道路”的论者皆无法回避这一问题：并非这一类部门法具有公法与私法二者所皆不具有的独特属性，而正是在于这一类部门法体现了公私法的融合，以及在公私法这一法理基本分类下对二者所共有特征的兼容性。

有介于此，第二个问题则呼之欲出：在人类社会私法历史沿革中，其所体现公法化特征是否具有正当性？对于这一问题较之从正面回应的角度而言，反向排除的方式明确“私法领域哪些部分不可为公法所介入”，这一问题似乎更能凸显公私法之间的边界，即民法所追求的“私人自治”原则能否以及在何种程度上可以进入公法领域，吸收公法思想，体现所谓“私法公法化”的特征？“公益”或所谓“私益”在法学家们眼中是否是天然、不可逾越的？且不论“公益”“私益”本身系人为创造概念的一部分，即使在具体的法律适用过程中区分也极为困难。私法所追求的“私人自治”本就以“法无禁止即自由”理念，形成对私人生活乃至个体之自我实现的最高价值追求。但同时由于以行政法、刑法等为代表的公法提倡的权力获取的正当性、有法律依据性等理念，其必然得出限制国家公权力进而防止侵犯私人权利的基本价值。这一分野经由哈耶克对公私法二分进行的再次阐释后，我们得到了一个重要的启示：不是公法优于私法或公益重于私益，在现代社会，本身即是通过保障公民私人自由及个人利益的方式达到增进社会的一般利益的目的(10)张东华,潘志瀛.公法与私法的区分———哈耶克的进路[J].河北法学,2005,(4)：152-156.。对此也有学者指出，相较于结果及普适导向的“公共利益”概念，仅具有功能性特征的“公共用途”一词更为准确、贴切(11)郭明瑞,于宏伟.论公法与私法的划分及其对我国民法的启示[J].环球法律评论,2006,(4)：425-430.。我们或许可以质疑私人力量应对社会公共事务及群体性风险所表现出的薄弱性及有限性，但在“人只是目的而不得作为手段”的法哲学根基下，在以有效性为“借口”试图掩盖伦理根基正当性的前提下，通过保障私人利益的方式达到公共利益的最大化，其本就系“公”“私”对立统一的哲学基本观念的延伸。“公”的对立面并非“不公”，“私”的对立面也并非“无私”，“公”“私”从来都不是对客体的区分，相反其强调的是作为法律调整之主体及其所保护利益的差异。这一点也在晚近论者对公私法区分标准中所谓“国家统治关系说”中得以呈现：“统治”一词强调的是法律主体对另一法律主体的支配、管理，而其对立面也并非“反对统治”而系“被支配、被管理”等(12)孙文祯.论私法与公法的区分标准[J].中南大学学报(哲学社会科学版),2013,(4)：49-55.。

根据前文，我们则必须面临这第三个也是下文所开展的核心问题，作为《民法典》所特殊关注的未成年人群体，其在公私法融合的趋势下应定位于怎样的作用？系公法的介入干预？亦或是私法对未成年人成长自由的维护保障？如论者所言，一项权利如若被神圣到无边无际，其充其量只可能是一元神的宗教，这也是反思权利本位价值直至探寻权力边界的意义(13)郝铁川.权利冲突：一个不成为问题的问题[J].法学,2004,(9)：3-6.。如同论者所言，私法渗入公法领域也并非毫无保留，而应当受到一定的限制：私法相对成熟、公法尚未成熟、私法与公法关系处理应当具有相对有效的条件、法治系统相对统一的构造、私法规则相对明细化，且就此而言，仍应保持私法、公法两大部门的属性相对独立、公法体系不受破坏、防止公法体系受到私法的规模化渗入(14)张淑芬.私法渗入公法的必然与边界[J].中国法学,2019,(4)：84-105.。我们从来都无法穷尽回答对于未成年人保护私法能做什么，而只能针对特殊群体回应私法不能做什么，有论者提出私法“从正面清单到负面清单的转变，实际上也是从以法定主义的调整方法为主向主要依赖法律行为的调整方式转变”。(15)王利明.负面清单管理模式与私法自治[J].中国法学,2014,(5):29.在《民法典》以维护市场经济作为其宗旨的前提下，未成年人群体无疑系其中较为特殊的一支。

二、民法典未成年人条款的公法化趋向

民法典公法化是顺应时代要求的必然产物，同时由于《民法典》所体现出的较为浓厚的公法化色彩，其中涉未成年人条款也较多体现出公法性的特征。我们认为，涉未成年人条款并非凌乱散布于《民法典》各编之中，而是呈现出体系性。

(一)从家庭监护观到国家监护观

我国《民法典》较之台湾地区“民法典”、《日本民法典》《德国民法典》等所具有的一个显著特点是，沿袭《民法通则》及《民法总则》，将监护章节置于总则编之下而非传统意义的婚姻家庭编之下。从《民法典》公布的文本中我们认为体现出了较为明显的国家监护特征。

第一，《民法典》中强化了民政部门承担监护责任的地位。如第32条规定的公职监护人情形中，在居民委员会、村民委员会前附加了“具备履行监护职责条件的”及“被监护人住所地”两个限定条件，对民政部门却未增加任何限定成分，体现了民政部门作为国家机关介入监护的正当性，且这种正当性无需推定或经国家认可而天然存在。在第36条规定的撤销监护人资格案件申请主体中，民政部门作为村民委员会、居民委员会、学校、未成年人保护组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格时的政府部门出现。

第二，相较于过去《民法通则》第18条仅规定撤销监护人资格，《民法典》在第38条中增加了恢复监护权的规定，防止监护剥夺“终身责任”现象的出现。强调从家庭监护到国家监护，不仅可能对中国传统社会的家庭自治伦理观念造成一定的影响乃至冲击，更可能以此为契机树立“国家位于父母之后，但居于父母之上”的国家亲权理念。通过恢复监护条款的设置，不仅体现了民法作为典型私法的公法化趋势，也说明其公法化的宏观界限之所在。

第三，在收养关系相关条款内明确了儿童福利机构在民法典中的特殊地位。《民法典》第1094条明确了儿童福利机构可以作为送养人的权利主体，第1100条第2款规定儿童福利机构收养未成年人查找不到生父母时可以不受收养子女人数的限制(16)根据《民法典》第1100条第1款的规定，无子女的收养人可收养两名子女，有子女的收养人可收养一名子女。，从民事法角度回应了民政部门儿童福利机构所具有的特殊职责。与之对应，2019年1月1日民政部门颁布《儿童福利机构管理办法》(以下简称《办法》)，作为新中国成立以来首部关于儿童福利机构的部门规章，在民政部门内设立儿童福利司，开创了儿童福利事业的先河。从术语使用的角度，《民法典》似将民政部门儿童福利机构的收留行为同样作为了民法中“收养”或可称之为“准收养”的情形之一，《办法》中则使用了“收留抚养”的概念，而仍将收养制度与送养、家庭寄养等制度相对应。无论采用何种概念，皆系对儿童福利机构在收养领域职能的直接明确。

(二)从权利效益观到特殊群体的最大利益观

承袭自罗马法时期的大陆法系法律(尤其是诉讼法)思想将诉讼本身作为一种可被消耗的物质，至当下则形成了所谓的“诉权耗尽”理论。权利人不可任由权利行使而漫无边际，即使是私权行使同样具备其边际效应，也需要遵循权利外在限制(权利本位要旨)及内在限制(社会秩序维护)的要求(17)张平华.私法视野里的权利限制[J].烟台大学学报(哲学社会科学版),2006,(3)：273-279.。故而过去在著作权法、专利权法等法律中设置了权利保护期限，在《民法典》中也以总则编第九章“诉讼时效”专章条款体现了这一理念，此外《民法典》总则编第130条、第131条、第132条三个条文也为权利行使分别附加了自己意愿依法行使、权利义务一致、民事主体不得滥用民事权利的限制，体现了“权利效益观”理念的影响。然而这样的“权利效益观”理念在面对未成年人这一特殊群体利益时亦需进行让步，这也在《民法典》总则编第128条、婚姻家庭编第1041条第3款中对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等特殊群体的民事特别保护规定中得到了体现。就涉未成年人条款角度而言，无疑系为未来《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》等的修订、完善提供了基本法律的依据。具体而言，这一理念在《民法典》的若干制度中都得到了体现。

第一，诉讼时效制度作为体现权利效益观的典型制度，《民法典》相关条款沿用了《民法总则》中关于受性侵未成年人诉讼时效起算的特殊规定。诉讼时效本系防止权利人放任权利不行使而导致目的落空的典型民事法律制度，但其效益观念仍需在特殊群体面前予以特殊对待。如《德国民法典》第208条规定，侵害性自主决定权的债权人满21岁时消灭时效开始进行，如债权人与债务人系存在于家庭共同关系中，则直至家庭共同关系结束时消灭时效开始进行。针对受到社会各界所广泛关注的性侵未成年人事件，《民法典》于第191条规定了受性侵未成年人损害赔偿请求权的诉讼时效期间自受害人年满十八岁时开始计算，其也系对《民法总则》诉讼时效相关规定的沿用，某种程度上其规范目的即体现“对未成年人性侵害行为的特殊性及保护受害人有处理其权利的可能性”(18)陈甦.民法总则评注(下册)[M].北京：法律出版社，2017.1374.。

第二，民事法律关系存续层面，《民法典》在第31条、第35条、第36条三个条文中就监护权行使、指定监护、撤销监护等问题明确了“有利于被监护人”的原则。此外，在《民法典》婚姻家庭编首次提及《儿童权利公约》中儿童利益最大化的原则，在第1044条第1款中增加了“收养应当遵循最有利于被收养人的原则”规定，以期在民法典中实现这一原则，这也在民法典草案说明中得到了体现(19)中华人民共和国民法典(含草案说明)[M].北京：中国法制出版社，2020.211.。《民法典》第1084条第3款规定，针对父母离婚后已满两周岁不满八周岁的子女抚养问题，父母双方协商不成的，人民法院应当按照“最有利于未成年子女”的原则决定抚养人，体现了对特殊群体利益的保护。对特殊群体利益之保护无疑涉及其周边监护、父母婚姻、收养等复杂的社会关系网，单纯通过所谓“权利效益”的观念已经无法应对。

第三，就民事法律行为行使层面，《民法典》在第35条单列第2款明确未成年人监护人履职及作出与被监护人利益相关的决定时应当考虑其年龄和智力状况、尊重被监护人真实意愿，从体系解释的角度也即对前述“有利于被监护人原则”在未成年人作为被监护人情形下的具体说明。这一点也在我国台湾地区1971年度“台上字第3043号”判决中得以体现：在早期的判例中，对于父母非为未成年子女利益处分其财产(如设定抵押权等)“最高法院”统采无效说之见解，但因其不足以保护第三人利益，有损交易安全，故“司法行政部”亦提出两点意见为民法修改提供参考：(1)无论特有财产或非特有财产，父母对未成年子女财产之管理、处分权不应作出区分；(2)父母做出不利于未成年人之法律行为(提供担保、保证等)原则上应得亲属会议(或法院)的许可(20)王泽鉴.民法学说与判例研究[M].北京：中国政法大学出版社，2003.621-629.。质言之，对年龄及智力状况尚未成熟的未成年人而言，民事法除却肯定其纯获利益行为在法律上之效力外，更为重要的是对其非纯获利益乃至有损其利益的行为在法律上效力的限制，究其上位理念也即对意思自治原则在特定群体利益前的“让位”。

更为值得注意的是，在《民法典》婚姻家庭编体现了《儿童权利公约》四大基本权利中的“参与权”在家庭自治中的作用：(1)第1084条第3款规定，确定父母离婚后子女抚养权的归属，如子女已满八周岁的应当尊重其真实意愿；(2)第1084条规定，收养已满八周岁未成年人的应当征得其同意。就传统观念而言，儿童本身系不为社会创造经济价值的，如同美国学者泽利泽所言，现代意义上的儿童“在经济上无用，但在情感上无价”(21)维维安娜-泽利泽.给无价的孩子定价：变迁中的儿童社会价值[M].王水雄等译.上海：上海人民出版社，2008.14.，如若仅从创造财富价值、维系市场交易自由等角度解读《民法典》的相关规定，显然过于片面了。儿童自身的意见是否能够作为实现家庭或社会最大利益的手段或方式之一得以存在，这个命题的存在合理性本身就应当受到质疑，毋宁说就“利益观”而言，儿童本身的最大利益即不仅仅是一个家庭关系内部的私人问题，而正是前述国际公约及世界各国未成年人保护共同观念的体现。

(三)部分条款间接体现了具有公法色彩的儿童最大利益原则

民法素以“慈母”形象作为法律体系之一呈现于世人眼中，在“慈母”眼中的未成年人或许是“熊孩子”，或许又是“乖孩子”，但其无论如何都无法摆脱作为“孩子”的形象。笔者注意到，在公布的《民法典》文本中除直接以“未成年人”字样规定的相关制度外，更为值得注意的是散见于民法典中间接体现保护未成年人思想的其他条款。

第一，部分条款直接对未成年人相关机构尤其是教育机构以“公益目的”字样作为创设限制，深刻体现了未成年人保护相关部门作为公法性质定位的认识。对于学校、幼儿园等单位，在《民法典》总则编以专章形式明确了其“非营利法人”的法律定位，并明确“以公益为目的”的法人成立宗旨。与其相对应，在《民法典》分则编第399条、第683条中沿用《物权法》《担保法》相关规定，明确了该类法人不得作为保证人，该类法人的财产不得抵押。尤为体现了该类法人作为公法思想要旨之一的“公益目的”的参照，与公私法二分之处以利益说作为边界判断标准的情形具有直接关联性。

第二，在《民法典》婚姻家庭编第1058条中强调了父母对未成年子女平等、共同承担抚养、教育和保护义务的责任，较之《婚姻法》第23条仅规定保护、教育义务的基础上增加了“抚养”关系，强调家庭关系尤其是父母子女关系层面在公法意义上的“平等”“共同”的思想，较为明显的体现了公法化特征。

第三，《民法典》明确了与未成年人之间存在特殊关系者履职不当或违法的责任，且该种责任也较为明显的体现了公法的性质。具体包括：(1)第36条规定，监护人实施严重损害被监护人身心健康等三类行为的，相关组织或个人有权申请人民法院予以撤销其监护人资格并安排必要的临时监护；(2)第1114条规定，收养人不履行抚养义务，或有虐待、遗弃等情形的，送养人有权要求解除收养关系；(3)沿用《侵权责任法》的相关规定，在《民法典》第1199条至第1201条三个条文中，对未成年人在学校或其他教育机构生活期间遭受损害的，除受害者为限制民事行为能力人时采过错责任，对受害者为无民事行为能力人或因第三人造成损害的则分别采过错推定责任及不真正连带责任，强化了学校、教育机构等对未成年人保护尤其是人身保护的管理责任。

三、《民法典》未成年人条款公法化的评价与隐忧

如前所述，《民法典》以一种较为显性的方式体现了公法化的特征，从公私法边界划分的角度而言，《民法典》公布的文本中带有明显的公法属性。笔者认为，“公私法融合的终极目的是更好地保障人民的私权”(22)姚建龙.论刑法的民法化[J].华东政法学院学报,2001,(4)：72-75.这一命题时至今日依然成立，然而这样的价值观念却在《民法典》若干公法化条文中产生了潜在的隐忧，对此不仅应将公私法之间的边界予以澄清，更应防止“过犹不及”。对此笔者试图做出三个追问，用以表述《民法典》未成年人条款公法化的潜在隐忧。

(一)犯罪是否作为撤销监护权的绝对事由

根据《民法典》第26条、第1058条的规定，民法意义上的监护关系与婚姻家庭中父母对未成年人子女的义务具有相似性，具体包括抚养、教育、保护三项权能。父母监护缺失、监护不当乃至严重损害未成年子女利益的情形，法律为其赋予了最为严格的救济措施：由有权申请的个人或组织向人民法院申请撤销监护人资格，剥夺监护者的合法地位。2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部以法发(2014)24号《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》激活了沉睡于《未成年人保护法》《民法通则》等法律中二十余年的撤销监护权条款，似乎也以最为严厉的惩罚性思维介入了家庭关系尤其是亲子关系中。

然而，“撤销监护资格”制度断不可成为部分父母不履行监护职责的“避风港”。我国《未成年人保护法》第53条明确规定，对被撤销监护权的父母的负担抚养费用义务仍然继续存在，不因撤销监护资格的决定做出而消失。值得注意的是，2019年11月2日第十三届全国人大常委会第十四次会议审议公布的《未成年人保护法(修订草案)》，通过第99条、第100条、第101条三个条文规定的中止监护、撤销监护、恢复监护三大核心制度对国家介入监护制度进行了完善，突破了过去《未成年人保护法》规定较为单一的现状(23)中华人民共和国未成年人保护法(修订草案)征求意见[EB/OL].(2019-11-02)[2020-07-17].http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/20/20191102073953.htm.。其中“中止监护”的表述在2020年7月4日第十三届全国人大常委会第二十次会议公布的二次审议稿中被删除(24)未成年人保护法(修订草案二次审议稿)征求意见[EB/OL].(2020-07-04)[2020-07-17].http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/20/20200704094847.htm.。就未成年人家庭监护缺失或监护不当的客观情况而言，过度强调监护人主观故意或过失的责任，其必然导致公法对私人空间尤其是未成年人家庭空间的过度介入，就此而言，《未成年人保护法》(草案)二审稿中以临时监护、长期监护作为国家监护干预分类无疑是具有参照意义的。我们可能因监护侵害案件等报道进而为未成年人父母贴上“恶”的标签，但并非所有父母都是“坏的父母”，如何监护、监护界限为何是一个世界各国普遍存在的问题。较多情形下与其关注“如何惩罚父母”，不如侧重“如何塑造家庭自治能力”。就人类社会发展而言，无论国内抑或国外都强调家庭自治的重要性。笔者曾提出监护本身无论在传统观念抑或立法与司法理念中都系“家事”而非“国事”(25)应琛.儿童监护:从家事变国事[J].新民周刊,2014,(6).，如《中庸》云“仁者人也，亲亲为大”，它体现的不仅是对传统社会家庭自治机能的肯定，也系维系血亲世俗基本伦理的核心要素。

剥夺监护资格自身极具惩罚性，容易涉及父母子女之外的其他关系，如根据《法国民法典》第379-1条的规定，取消父母亲权的判决效力可能扩张至判决作出时所有的未成年子女(26)Section 4: Du retrait total ou partiel de l’autorité parentale et du retrait de l’exercice de l’autorité parentale[EB/OL].[2020-07-04].https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=3F1077EC8C89E896A8322A7F3EDE87BA.tplgfr33s_3?idSectionTA=LEGISCTA000039778186&cidTexte=LEGITEXT000006070721&dateTexte=20200707.。这导致剥夺监护权这种带有惩罚性质的规定实际上可能对未成年子女原生家庭的影响极大。对此，德国、美国等国的民法用“比例原则”或“穷尽救济”等原则对撤销监护权的前提条件予以限制(27)王慧.《民法总则》撤销父母监护权条款的缺漏与完善[J].江西社会科学，2017,(6):165.。笔者认为这也是我国的《民法典》强调民政部门托底责任及设立恢复监护权条款的意义之所在。换言之，任何儿童个体其最为理想的生存环境皆系原生家庭，贸然脱离原生家庭进而“提前走入社会”在某种程度上其效果可能适得其反。在人类历史上也不乏这种因国家意识过度介入家庭自治导致的悲剧，如19世纪末至20世纪末，从加拿大、澳大利亚等国强令带走土著居民所生儿童实行的寄宿教育，以及在20世纪30年代日伪在中国东北地区推行的所谓“奴化教育”，其最终的受害者都是青少年及其家庭，于青少年自身成长的影响无疑是极为不利乃至是具有毁灭性的。

同样与之相对，中国传统观念中素有家长惩戒子孙权利的正当化理由，甚至对子孙违反家规的惩戒可能触犯刑律。《唐律疏议—斗讼》规定：“诸子孙违犯教令及供养有缺者，徒二年。”为维护家族关系稳定，进一步规定“须祖父母、父母告，乃坐”(28)长孙无忌等撰,刘俊文点校.唐律疏议[M].北京：中华书局，1983.348.。这种家族权威理念在明清时期发展至顶峰，甚至家族司法成为了代替官方刑事司法的手段之一，而具有其独立的刑罚种类、纠问程序、家族司法官等(29)原美林.明清家族司法探析[J].法学研究,2012,(3):181-194.。对此笔者并非意在恢复封建时期家族绝对权威的理念对司法改革的影响，但值得注意的是“家本位”的观念对社会伦理道德塑造及法律传统理念的深刻影响，故而对此亦有论者提出将“家长惩戒权”纳入当前民法中的“家长教育权”的具体范围之内(30)李松晓.子女利益最大化原则视角下的惩戒权重构——对中国亲子法中惩戒权问题的思考[J].黑龙江社会科学,2014,(4)：114-118.。无论如何，就家长行使教育权而言，放任及过度体罚皆系监护权行使不当乃至不合法的表现，规范化系当前亟需解决的问题，在民法典已经以法律形式设立撤销监护资格及恢复监护资格制度的当下，是否应当将这种极富惩罚性思维的制度直接介入父母监护权行使的过程中，系一个存在隐忧的问题。

(二)《民法典》未成年人条款的公益性特征是否将导致这一领域重回诸法合体、刑民不分的状态

如前所述，《民法典》中对幼儿园、学校等与未成年人密切相关的非营利性法人予以了“公益目的”的定位。就公私法融合趋势而言，“利益说”作为其中一种学说诞生历史最早，缺点也最为明显。在现代社会，由于“交易安全秩序”与“自我决定权利”之间界限的模糊化，较多利益都往往带有公私并存的特征而难以区分。如前所述由于私法中同样具有公共利益的因素，且“利益”作为属性的判断标准可能导致“一切法律皆为公法”的理论提供支持，甚至为种族优越主义等提供法律支持，故其可能反而导致公法效力的过度扩张，进而侵犯私人权益(31)朱庆育.民法总论(第二版)[M].北京：法律出版社，2016.8.。然而这并不否认在部分大陆法系国家如法国等以利益说及主体说作为区分公私法标准的主流学说(32)张庆安.法国民法[M].北京：清华大学出版社，2015.14-15.。毋宁说对特殊群体而言其利益在法律上的保护本就带有鲜明的公法特征。

私法的公法化特征，有体制的原因。这一点也在未成年人相关条款的历史改革进程中有所体现。就当前国内法而言，《未成年人保护法》已经明确列举未成年人所享有的生存权、发展权、受保护权、参与权等基本权利，已为《儿童权利公约》所规定的儿童最大利益原则提供了国内法依据。《监狱法》《社区矫正法》《刑事诉讼法》等都已设立未成年人专章，无疑系在强调前述公私法二分之原初学说在特定群体问题上所采纳的特殊保护主义立场。无论是在中国的少年司法体系中所体现的“慈母型”特征，亦或是在英美法国家中所体现的由“慈母型”特征所转向的“严父型”特征，其本质上都有赖于少年司法、儿童福利所普遍认可的儿童最大利益、国家亲权等理念在诸如民法典等的基本法律中得到明确具体(33)姚建龙.国家亲权理论与少年司法——以美国少年司法为中心的研究[J].法学杂志,2008,(3)：92-95.。某种程度上，此正是沿用罗马法时期公私法二分基本思路实现批判继承的最佳路径。如若刻意强调在《民法典》中区分未成年人条款系公法抑或私法属性的法理定位，反而可能容易导致在对这一群体利益保护问题中公法思维尤其是刑事法的报应、惩罚等思维在民事法领域的过度渗入，有违保护主义的基本立场。

(三)“年龄主义”的虚化及可能的未成年人利益保护缺位

值得注意的是，《民法典》及《民法总则》皆沿用了过去《民法通则》中“十六周岁以上不满十八周岁，以自己劳动收入为主要生活来源的公民，视为完全民事行为能力人”的规定，以劳动收入为主要生活来源作为未成年人“拟成年”的标准。从理论上亦可称之为“成年制度的缓冲”，各国立法例中大体可包括如俄罗斯所采用的由特定国家机关宣告成年“宣告成年制”，日本以结婚作为前提的“结婚成年制”等。根据《民法典》第17条规定，十八周岁以上的自然人为成年人，不满十八周岁的自然人为未成年人，暂且可将此类群体称之为“具备完全民事行为能力的未成年人”，对此则不免与当前《民法典》涉未成年人条款中的一些突破带来教义学上体系解释的问题。如针对此类群体是否仍然适用性侵诉讼时效年满十八周岁方可起算的相关规定？其是否具备民事法律意义上的监护资格？此类群体在《民法典》未成年人条款中所体现的一些具有公法色彩的规定是否仍然适用？故基于此，则不得不回到“劳动成年制”设立的私法要旨及其存在意义进行探讨。

实际上我国所确立的“劳动成年制”也不乏学者们的批评。但如论者所言，无论对我国当前的“劳动成年制”持废除或是替代论者，其指责意见往往是较为薄弱的：(1)《劳动法》《义务教育法》等年龄设置的法律体系衔接问题；(2)实质意思能力推断弥补机械形式年龄划分的弊端；(3)选择其他替代性制度所带来的立法及司法成本等等问题(34)戴孟勇.劳动成年制的理论与实证分析[J].中外法学,2012,(3)：503-520.。在承袭苏联法律体系的历史传统中，我国民法也较长时间认可了劳动成年制的法律地位，这导致无论在立法或司法实践中欲对其进行改变都较为不切实际。然而更为突出的问题是，在现代社会学、教育学、心理学意义上“成人”与“儿童”之间的界限正在逐渐缩小，“年龄”一词的多义性及其作为成人世界与儿童世界区分的结构性、生产性要素特征，童年不再能被理解为一种机械的数字规约，而成为了与社会之间相互建构的存在物(35)郑素华.“年龄主义”与现代童年的困境[J].学前教育研究,2019,(2)：29-40.。童年是否受到技术革命的冲击而日趋消逝，成人世界与童年世界之间的界限是否日趋模糊，这本就已经成为了现代童年社会学所重点关注的问题。1985年联合国大会通过的《联合国少年司法最低限度标准规则》第3条第3款规定“还应致力将本规则中体现的原则扩大应用于年纪轻的成年罪犯”，这无疑是对年龄主义观念在少年司法领域的又一次解构。

年龄主义观念下导致的隐忧还不止于此。以未成年人心智成熟提前、认知能力提升、成长环境的改变等作为依据，《民法典》沿用了《民法总则》中无民事行为能力人年龄起点由十周岁下调至八周岁的规定。此条文本意系为保护未成年人利益，但却可能导致重视无民事行为能力人年龄下调之利而忽视了其可能引发之弊。不免走向以保护之名行推卸责任之实，导致学校、幼儿园等监护机构保护责任的转移，这种转移可能有违儿童最大利益原则而导致“利益说”或“主体说”在未成年人领域公私法边界划分的应有之义受到侵蚀。

笔者认为，其中更应当重视的是前述法律体系衔接及行为能力实质判断层面所谓“未成年人”的意义究竟何在。民事法律具有天然扩张的倾向，允许类推适用的存在，这可能导致其他部门法规则借鉴民事法律规则成为常态。无论公法中的刑事责任抑或私法中的行为能力，年龄主义都是一个不可回避的问题，就“年龄”概念本身而言，其在法律制度中能发挥怎样的作用或许更应引发深入的思考。当立法通过设置年龄这一手段以不自觉的方式侵犯可能的特定群体利益时，是否仍然值得肯定，这是一个存在隐忧的问题。

四、私法公法化的边界：立法、司法与执行

行文至此，无论系公法的私法化亦或是私法的公法化，其都不可避免的指向《民法典》涉未成年人条款中的一个共性问题：私法公法化的边界何在？在立法上与司法上究竟存在何种差异？实际上在民事法领域同样可能存在强制性规范影响法律行为效力的情形，这也是民事立法者与民事司法审判者所共同关心的问题。如前所述，当现代化浪潮对罗马法所确立的公法、私法二分理论造成看似不可挽回的冲击时，罗马法时代的精神是否应当重新拾起？当《九民纪要》第三十项“对强制性规定的识别”中重新拾起对“强制性规定”在“效力影响”而非“是否为行政管理”层面限制，甚至使用了“法益”这一极具公法乃至刑事法色彩的条文时(36)全国法院民商事审判工作会议纪要[EB/OL].(2020-07-01)[2020-07-05].http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-199691.html.，私法的效力在何种程度上能被公法所限制？私法公法化是否还存在其应有的边界？无论如何，通过对《民法典》中涉未成年人条款的表现，某种程度上公私法界分的依据得以部分明晰。如前所言，这也是较之从正面角度列举回答“公法与私法之区别”这一命题，从反面论证公私边界的意义之所在。

第一，在立法层面，私法公法化的边界意味着对个人自由发展的私法保护应具有非建构性的特征，也即有限的私法公法化。立法语言从来都是精炼概括，且兼具时代性、经验性、前瞻性及可操作性。如论者所言，在民法领域“法益”作为权利的上位概念，其本就具有民刑互融、系统批判的功能，这也是在立法论中强调民事法律关系“由法律规定”的根本原因(37)孙山.民法上“法益”概念的探源与本土化[J].河北法学,2020,(4).。从“法律已经保护的权利”的权利观到“法律可能保护的利益”的法益观的转变也说明在传统的权利与社会相冲突的场合下权利自身也可能发生转变(38)张开则.法益性权利:权利认识新视域[J].法制与社会发展,2007,(2):133-141.。过去在民事法律关系中对诸如占有、商业秘密、未注册商标等问题的探讨，乃至《民法典》所体现的胎儿利益保护思想、死者人格利益的保护等都已经充分说明，在强调私人自治、私益保护的民事法律领域，个体自由而全面的发展乃是其追求的终极目的。国家意志过度介入私人生活尤其是特殊群体的利益所在，其最终导向的结果往往可能适得其反。当然，这并不意味着主张民事法律由法典之路走向习惯之路，但至少民法“慈母”所展现的形象正是对诸如未成年人等特殊群体的最有利保护。

第二，在司法层面，私法公法化的边界意味着自治与管制之间的平衡在社会力量中的作用，也即相对的私法公法化。司法是判断的艺术，也是裁量的艺术。如论者所言，当公法中任意性规范的介入与私法中强制性规范的出现等导致二者之间在规范配置上的互帮互助时，针对诸如一方当事人或第三人的授权、半强制性规范的出现等都将成为公私法实现成功接轨的重要手段(39)钟瑞栋.“私法公法化”的反思与超越———兼论公法与私法接轨的规范配置[J].法商研究,2013,(4)：117-126.。无论是当前起步较晚的社会团体、基金会或其他非营利法人，其都系以公益目的呈现于民事法律关系之中的群体，其本质也是民法所保护的“平等民事主体”之一。2016年起最高人民法院以法发〔2016〕14号推进《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》，自此开启民商事审判的新一轮司法改革。除“多因治多果”的立论逻辑外，其更为重要的原因即是在于发挥社会在纠纷解决机制中所起到的应有作用，毋宁说所谓“人的本质在于一切社会关系的总和”，未成年人群体背后所面对的社会关系往往其复杂程度并不亚于成人，故针对这类群体更应强调社会力量自身在司法审判中发挥的作用。

第三，在执行层面，国家监护理念的出现意味着政府部门介入保护的正当性与必要性，也即扩张的私法公法化。私法公法化补足了私人力量不足应对公共群体性问题的社会现状，这也是《民法典》所体现的被监护人、被收养人等群体利益最大化的理念所在。未成年人究竟是国家的孩子还是家庭、学校的孩子？其中可能涉及到观念转型、机构改革等方面的问题，或许我们无法作出回答。但更为重要的是，针对公法私法化与私法公法化两种路径的发展，福利本位与保护本位的思想已经日趋渗入少年司法尤其是未成年人保护领域。《民法典》的未成年人条款某种程度上为未来诸如《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》等法律修订中政府保护介入的正当性与合理性提供了参照，也体现了民政部门等国家公权力机关在未成年人保护工作中所应当承担的历史使命，这也是《民法典》作为国家基本法律之一所做出的“表率”。

五、结语

孟德斯鸠曾言：“在民法的慈母般的眼里，每一个个人就是整个的国家。”(40)孟德斯鸠.论法的精神(上册)[M].张雁深译.北京：商务印书馆，1995.190.此法谚也为当下的法学界所广泛引用、转述，进而成为了民法保护私法自治、强调个体自由的箴言之一。在孟德斯鸠眼中，政治法用于保障自由，而民法则用于保障财产的自治。诚然，在其所生活的时代，现代意义上的儿童观或许并未得到广泛认可，甚至仍不免存在将儿童当作家庭获取经济收入、提供劳动价值的“工具”，而成为家庭或社会的“财产”之一部分的现象。这也导致在孟氏所生活的时代，儿童仍可能在观念上沦为大人的附属品或是“小大人”。发展至现代社会，孩子的法律世界是否真的已在当下沦为技术突破的牺牲品，童年是否真的已经消逝？我们不得而知。然而“慈母”眼中的儿童真的仅仅是大人的“缩小版”吗？在“慈母”的眼中是否对儿童予以更大的宽容和理解，而无论此人究竟被标签化于所谓“熊孩子”还是“乖孩子”？当儿童最大利益原则开始以直接或间接的方式体现在《民法典》涉未成年人条款之中时，当新中国第一部以“典”称谓的法律在涉未成年人领域回归罗马法时代公私二分的自然法传统之时，当我们的传统立法与司法实践一次又一次以“保护”之名僭越“惩罚”之实时，我们是否仍然应当无动于衷？这些问题都将伴随着《民法典》中涉未成年人条款理论的争议、相关立法或司法解释的出现得到解答。无论如何，即使存在隐忧，但《民法典》中对涉未成年人条款的改革已经做出了较为重大的进步。在私法公法化的趋势下秉持私法自治的基本立场，保持人之为人的基本尊严，这是任何个体都切身所希冀的。在孩子的法律视野下，或许这样的希冀将出现的更为迫切、热烈。