传统法：民法典的社会文化根基——中国社会科学院法学研究所张生研究员访谈

张 生，周玉林

张生（1970－），辽宁兴城人，中国社会科学院法学研究所研究员，博士生导师，法制史研究室主任。1993年河北师范学院（现河北师范大学）法律与经济管理系毕业，获法学学士学位。1993至1994年，在河北秦皇岛市抚宁县法院任书记员。1997年西北政法学院（现西北政法大学）法律史专业毕业，获法学硕士学位。2000年中国政法大学法律史专业毕业，获法学博士学位。2000年7月至2009年10月，在中国政法大学法律系（后改为法学院）任教，先后任讲师、副教授、教授。2009年至2012年任中国政法大学比较法学研究院常务副院长。2014年至今，任中国社会科学院法学研究所法制史研究室主任，兼任中国法律史学会会长、中国法学会法学教育研究会常务理事。曾获“霍英东青年研究基金”奖助、“第二届钱端升法学研究成果奖”二等奖、“北京市第十届哲学社会科学优秀成果奖”二等奖等，获得“北京市优秀教师”称号（2004年），入选教育部“新世纪优秀人才资助计划”（2007年），当选“首届首都十大杰出青年法学家”（2010年）、“第七届全国十大杰出青年法学家”（2014年），入选“国家百千万人才工程”，获得“有突出贡献中青年专家”称号（2017年），享受政府特殊津贴（2019年）。

在《中国近代民法法典化研究（1901－1949）》以及后续的一系列学术论文中，以“中国近代民法法典化”作为研究重点，学术贡献在于以下三个方面。其一，客观还原了中国近代民法法典化的客观历史进程。利用第一手档案资料考证了清末以来的民法典编纂历程，澄清了以往学界有关“民事立法大量采纳民事习惯”、“《大清民律草案》在清末已经编纂完成”等诸多错误论断。其二，阐释“民法法典化的法治内涵”，提出：20世纪的“民法法典化”不是“法典编纂”的同义语，民法法典化首先是“创建以民法典为制度框架的民法体系的过程”；还是“以法典编纂为基础，以持续的法律续造为后继的立法与司法合作的过程”；其目标是“要在动态的民法体系之上实现符合公平正义的民事法律秩序”。其三，清末民国时期民法法典化的历史经验教训值得我们加以借鉴。由于社会文化具有连续性，当前我国正在编订民法典过程中，应对传统法要加以甄别，以不同的方式传承发展传统法，确立民法典的社会文化根基。

周玉林（以下简称“周”）：感谢张老师接受我们的访谈。我们发现，您在《中国近代民法法典化研究（1901至1949）》一书中讨论清末、民国时期的民法法典化时，就特别关注“民法典中的传统法”问题，此后您一直在探讨这一主题，还有一些法律史专业的博士研究生受到您的影响，选择了以“地权制度”“典权制度”“定婚制度”“家制”“民事习惯”等这些传统法问题作为博士论文选题。我们非常感兴趣的是，对于民法编纂而言，传统法是否具有现代价值？在民法典的编纂过程中，是否应当传承与改造传统法？

张生（以下简称“张”）：从形式上来看，19世纪以来的法典化运动中具有典型代表性的民法典，如《法国民法典》《德国民法典》《日本民法典》《瑞士民法典》等，它们都具有自身的传统个性。这些民法典的成功不仅源自各自的创新，还有赖于它们的守成。成功的近现代民法典之中都包含了本国的传统法（或者相对于共同法而被称作本土法的要素），特别是在身份法制度方面，均体现了各国不同的传统文化。似乎传统法要素是民法典“有文化”而又“成功”的标志。就实质而言，传统法是本国传统文化的组成部分，凝聚了共同信仰、治理经验、制度智慧，合乎本国人民惯常的行为方式，并且在社会变迁、代际传承中具有连续性。传统法和整个社会文化传统一样，不可能被彻底抛弃或全部改变，否则就会出现秩序的崩溃和价值体系的颠覆。因此，立法者不是因为好古，非要在近现代的民法典上涂抹传统的文化色彩不可，而是出于对秩序与意义的连续性考量，出于对民法典的现实有效性考量，才审慎地对传统法加以传承与发展，将其纳入民法典之中。

周：《大清民律草案》是中国近代第一部完整的民法草案，是清政府全面法律改革的成果之一。当时的清政府处在“传统与近代的困境”之中，一方面要进行全面的法律改革，一方面又在极力维护旧体制和礼教传统。处于“传统与近代困境”中的清政府在编纂《大清民律草案》过程中，是如何处理传统法的？

张：这是一个非常有趣而又深刻的问题。清末变法之际确实深陷“传统与近代的困境”之中，以往学者讨论比较多的是在修订刑律与诉讼律草案过程中，发生的“礼法之争”，礼教派讲国史民情、讲礼教为本，法理派讲法律进化和人权保障。实际上，在编纂民律草案过程中，礼教派和法理派达成了形式上的妥协。清政府接受了法部尚书戴鸿慈的建议（应该是由具有日本留学背景的下属起草的奏折），修订新律应“兼采守成、统一、更新三主义”。带有折中色彩的“守成”“统一”“更新”三主义源自日本法学家穗积陈重的《法典论》。穗积陈重是日本民法的四位起草人之一，其“守成”之说成就了日本民法的民族风格，避免了过度仿效外国民法。“兼采守成、统一、更新三主义”，清政府的立法政策看起来很合理，但操作起来很困难。由于没有学贯中西的民法学者，清政府在编纂《大清民律草案》时，聘请日本法学家松冈义正起草民律草案的前三编，即总则、债权、物权三编；而把深受中国传统文化影响的亲属、继承两编，交给修订法律馆四位中国法律家来起草，这四位法律家都有国外学习法律的教育背景。因而，《大清民律草案》由松冈义正起草的前三编基本仿效德国、日本民法，在财产法制度方面完全没有顾及中国传统法。后两编在修订过程中，礼学馆也参与会商，在内容上“或本诸经义，或参诸道德，或取诸现行法制”，几乎不加改造地将礼教与律例搬到了民律草案之中。可以说，清末编纂《大清民律草案》在传承传统法方面是不成功的，在财产法方面，应当传承的而未传承；在身份法方面，应当改造发展的而未予改造发展。

周：我看到您早在20世纪90年代末，就非常推崇民国北京政府在传承传统法方面的成就，对大理院民事判例、解释例和民国《民律草案》都有比较高的评价。您能不能简要地概括一下，为什么民国北京政府时期在传承发展传统法方面能取得了实质性成果。

张：鉴于《大清民律草案》在继受外国民法和传承本国传统法两方面存在的问题，民国北京政府搁置了该草案；同时由于当时立法机关的混乱，一段时间内无法重新组织编纂完整的民法草案。这样一来，当时的法院系统就要面对诸多现实问题，既有原来由家族、乡里可以解决的问题，也有近代城市产生的新问题。在民事法律不完备而问题繁多的情况下，各级审判机关（包括多数县级政府行政兼理审判），特别是最高审判机关——大理院，在“找法”“选法”裁判过程中，在具体问题、具体案件中，甄别传统法、发展传统法。十数年间，大理院的民事判例多达一千七百余件，并按照民法的结构加以编排，不仅解决了各级审判机关的裁判依据问题，也为1925年至1926年编纂《民律草案》积累了规则性素材。民国《民律草案》采纳了经大理院判例确认或改造的传统法，如“典权”制度；采纳了婚姻习俗或家族法中的普遍规则，在婚姻制度中规定了“定婚”，在家制之中规定了“族谱”的效力，在继承编增设了“宗祧继承”。虽然还不能说大理院的民事判例和民国《民律草案》对传统法的传承与改造是完全成功的，但是司法裁判成为传承发展传统法的途径之一，审判机关的判例为民法起草提供了现实的素材，形成了审判机关与立法机关合作的机制。民国初期的法律实践，也说明“传承”与“发展”往往不是两分的，而是一体的；立法机关和司法机关虽权力分立，在传承发展传统法方面却需要合作。

周：我记得您在评价南京国民政府的《中华民国民法》时，曾总结吴经熊、梅仲协、庞德和谢怀栻的观点，认为民国民法的主要立法成就是“混合继受”外国民法，相应的缺点是在规则层面对传统法传承者少，而改造者多。民国民法的制定者为什么对传统法传承少，而改造多呢？

张：吴经熊的评价颇具数字化的直观性，他在《新民法与民族主义》一文中，曾把民国民法比喻为“螟蛉子”（意为“养子”，即民国民法基本上是外国血统的），将其1225个条文“和德意志民法及瑞士民法和债编逐条对校一下，其百分之九十五是有来历的，不是照帐誊录，便是改头换面。”就是说，民国民法“百分之九十五的条文”都继受于外国国法，还有“百分之五的条文”是中国传统法。如果对民国民法条文加以分析，其中有30多条涉及“习惯”，主要出现在总则编、债编、物权编，可以将其称作“习惯条款”。这些“习惯条款”同样是继受于外国法，属于转账誊录而来的内容；并且这些“习惯条款”没有规定具体的习惯规则，只是允许在一定条件下可以援引地方性习惯。因此30多条习惯条款不属于“规则层面的传统法”。民国民法的起草人史尚宽也是这样判定的，他大体认为传统法集中体现在亲属、继承两编。亲属编中的“婚约”“家制”“亲属会议”是比较集中的传统法，再加上继承编的部分条文，仍不足民法典“百分之五的条文”；还需要加上物权编的“永佃权”和“典权”两章的内容，这才约略达到吴经熊所说的“百分之五的条文”。如果再对“百分之五的条文”加以深入分析，就会发现“永佃权”“婚约”“亲属会议”都来自日本民法和德国民法的相关制度，形似传统法，实为继受之外国民法。只有“典权”和“家”是中国传统法异于外国民法的制度。再深入研究这两者，又会有新的发现。“典权”在很大程度上已经被德国物权理论改造为“用益物权”为主的“他物权”，所保留的可以“找贴”一次，30年的最长的存续期间，仅仅是传统法的一个尾巴而已。“家”（包括小家庭和大家庭）成为民国民法传承下来的唯一的纯正的传统法，其中家长的确定、家务的管理、家的分离等，都来自普遍性习惯。另外，在民国民法实施的过程中，基层审判机关多通过“习惯条款”援引地方性习惯规则，“习惯条款”虽为继受条例款，在功能上却发挥了传承、发展习惯的作用。

周：在传承发展传统法方面，您认为清末民国时期的民法典编纂有哪些经验教训值得我们汲取？

张：清末民国时期受到内忧外患的困扰，逐渐丧失对传统文化和传统法的自信，对外国法律的崇拜是自然而又普遍的。在编纂民法的过程中，传承发展传统法留下更多的是教训。自清末以来有一个非常有意思的现象，代表立法机关的政治家，多提倡传承发展本国优秀的传统法，然而经法学家之笔在民法草案或民法典中出现的“传统法”要么备受争议，要么已经丧失传统法的内在价值和规范功能。在求新求变的近代化进程中，法学家对中国传统法的认识带有成见，往往把传统法归结为传统农业社会的产物，已经落后于时代，在向工商业社会进化的过程中将会被逐渐淘汰。法学家们并没有认识到社会文化具有连续性，传统法凝聚了传统的价值认同、持久地影响着人们的行为模式，对于民法规范的有效性有着重大影响。近代编纂民法的法学家基本都是在国外完成的法学教育，他们服膺于形式理性的民法典和大陆法系的民法理论，在规则层面极少保留传统法，使得民法典脱离了社会现实和文化传统，存在着民法失效与文化断裂的危险。民法编纂对传统法在规范层面的传承发展基本是不成功的，在物权法领域的永佃权、典权在形式上是传统法，实则经过德国民法物权理论改造，已经丧失了内在的传统价值理念和外在的规范功能；在亲属法中关于婚约、亲属会议的规定基本继受于外国民法。就传承的经验而言，在法学家难以将传统法理论化的情况下，民法典借助“习惯条款”的开放接口，可以通过民事裁判将传统法纳入民法体系之中，从而建构了立法者与裁判者合作传承发展传统法的机制：在民法“习惯条款”的基础上，各级裁判者可以在判决中援引习惯，最高审判机关可以通过判例将普遍的习惯确认为习惯法。立法者和裁判者的合作机制，将传统法的传承发展不仅限于一次性的民法编纂，而变成一个可持续性的传承发展过程。

周：十三届全国人民代表大会第三次会议表决通过《中华人民共和国民法典》之后，习近平总书记在《充分认识颁布实施民法典重大意义依法更好保障人民合法权益》中讲到：“民法典系统整合了新中国成立70多年来长期实践形成的民事法律规范，汲取了中华民族5000多年优秀法律文化，借鉴了人类法治文明建设有益成果”。在您看来，我们的民法典在哪些方面体现了“汲取了中华民族5000多年优秀法律文化”，哪些规定体现了对传统法的传承发展？

张：中国共产党在领导各族人民进行革命、建设和改革的伟大实践中取得了举世瞩目的成就，不断坚定文化自信，增强文化自觉。中国共产党作为中华优秀传统文化的传承者和弘扬者，在指导民法典编纂的过程中，借鉴了清末民国时期民事立法的经验教训，汲取了中华优秀传统法律文化，在民法原则、一般条款、具体制度、倡导性规定等方面，实现了传统法在现代民法中的传承发展。

传统文化是一个相互关联的网络系统，包括技术物质层面、行为意识层面、组织制度层面、价值信念层面，其中价值信念层面是最核心也是最为稳定的。中华优秀传统文化的核心可以概括为“善”，“善”是中国社会贯穿古今的核心价值。传统的“善”更多地体现在民法典的价值理念方面，例如在财产关系方面讲求物尽其用，在人与人的关系方面讲求和谐友善，在法律行为方面鼓励兼利他人，在群体秩序方面维护善良风俗，在家庭组织方面提倡长幼有序。

传统法作为传统文化的一部分，在古代社会有着不同的表现形态，有国家制定法，有地方性的礼俗规约，有行业性的行业规约，还有家族内部的家法族规，以及具有道德规范属性的礼制、经义等。在我们的民法典中有许多具体规定，多样态地体现了传统法的传承发展。民法典第1条所规定民法的宗旨之一，在于“弘扬社会主义核心价值观”。社会主义核心价值观中的“和谐、公正、爱国、诚信、友善”都源自中华优秀传统文化。爱国在古代的表达是“忠”，在现代更多归于公法领域，而和谐、公正、诚信、友善在民法中都有具体规定。民法典第6条规定的公平原则，第7条规定的诚信原则，第8条规定的公序良俗原则，这些基本原则具有中国传统文化内涵，是传统的也是现代的。民法典中设定了22个有关“善意”的规定，都是以传统法中“善”的价值理念来填充现代的一般“善意”条款（包括善意相对人、善意第三人、善意受让人、善意取得、善意占有）。民法典第10条规定，“法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”，将习惯作为法律的辅助性渊源，可以把符合善良风俗的习惯纳入民法体系之中。在民法典物权编专设“第十一章土地承包经营权”，规定了与土地所有权并立的“土地承包经营权”，这超越了德国物权法理论，却可以在传统法的“一田二主”“业主与典权并立”中找到依据和制度原型。民法典的第五编以“婚姻家庭”来命名，特别重视家庭在社会生活中的作用，第1043条规定：“家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设”。这一规定不同于大陆法系民法只规定婚姻、亲子关系、监护权，而源自中国传统法以家为枢纽的制度理念。“优良家风”“家庭美德”“家庭文明”虽然是提倡性规定，却超越了个人主义民法而体现了传统法精神，把个人、家庭、社会连接为一体。

周：2017年1月，中共中央办公厅、国务院办公厅发布了《关于实施中华优秀传统文化传承发展工程的意见》，该意见提出：迫切需要深入挖掘中华优秀传统文化的价值内涵，进一步激发中华优秀传统文化的生机与活力，“到2025年，中华优秀传统文化传承发展体系基本形成”。您说过“传统法是传统文化的一部分”，那么您认为有哪些中华优秀传统文化和传统法应当在民法的解释适用中加以进一步传承发展？

张：诚如一位社会学家所言：“一个社会不可能完全破除其传统，一切从头开始或完全代之以新的传统”。传统法反映数千年传统文化的积淀，与我们的社会始终相伴生，只能对其加以传承发展，为民法典奠定社会文化的根基和现实有效性。刚才我提到，“善”是中华优秀传统文化体系的核心，如果展开而言是“善善，恶恶”，善与恶不仅是道德价值判断，还是判断民事法律行为的依据；维护善也必须去除恶，使恶行者承担法律责任。实现扬善去恶，还需要将善体现在基本法律原则、具体法律规则之中，古人以亲亲、尊尊为基本原则，以五伦为基本规则，再次是具体的礼制、规约等。经历长久发展的传统法，以善为核心理念，形成了完备的规范体系。这套规范体系积淀着中华民族最深沉的精神追求，也是中华民族生生不息、发展壮大的丰厚滋养。传统与现代并非对立的两端，传统文化与传统法反映的是数千年来中国社会、中国人内在的价值认同、理想信念和普遍的规范遵循。去除尊卑差等、权利与义务的不统一，既符合善的价值理念，也可以使优秀的传统文化和传统法适应现代社会的需要，充实民法典之体用。

民法典将在2021年1月开始实施，其中很多民法原则、一般条款、习惯的适应都需要借助符合中国社会的传统法的滋养和充实。就民法原则而言，何谓公平？何谓善良风俗？需要在民事法律关系中加以具体化；就一般抽象规定而言，“家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设”，这些提倡性条款，需要在适用中加以具体化，否则起不到维护家庭和谐的功能。在解释适用的过程中，各级法院可以借助传统法资源来充实、完善民法中的抽象规定，特别是最高人民法院可以通过司法解释予以系统明确，通过指导性案例释加以具体明确。

周：感谢张老师拨冗接受我们的采访，我感觉您不仅是一位法律研究领域的好古者，而且对传统法与民法典的内在联系有着深入的探讨。祝您在这个领域继续耕耘，甄选出更多具有现实意义的传统法，实现传统法的创造性转化和创新发展，使我们的民法典与传统文化相贯通！

张：谢谢，衷心祝愿贵刊越办越好！