论“互联网+”时代失信惩戒行政法治化

严新龙

（南京师范大学泰州学院 江苏 泰州 225300）

党的十八大提出加强政务诚信，国务院《关于印发社会信用体系建设规划纲要（2014—2020）》的通知认为，社会信用体系的建设应当以覆盖信用基础设施网络为基础。失信惩戒是加强政务诚信、构建社会信用体系的客观要求，失信惩戒法律机制的构建坚持以党中央关于建设法治国家、法治政府、法治社会的治国方略为指针。传统的失信惩戒法律机制的构建虽然存在一定的问题，但在失信惩戒机制的法律治理方面，从中央到地方以及国内外基本形成一定的共识，法律治理机制也较为完善①。党的十八届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》，明确提出实施网络强国战略以及与之密切相关的“互联网+”行动计划。2018 年4 月，在全国网络安全和信息化工作会议上，习近平总书记深入阐述了网络强国战略思想。网络强国战略思想，是习近平新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分，是做好网信工作的根本遵循，“互联网+”时代失信惩戒行政法治化必须坚持网络强国这一根本遵循。

一、“互联网+”时代失信惩戒的突出问题

网络社会在本质上是一个“陌生人”社会，网络诚信的构建需要道德教育的引导，但更加需要现实制度的规范，党的十九大明确提出“推进诚信建设制度化”要求。“互联网+”时代网络诚信的构建应遵循“褒扬诚信，惩戒失信”的党的战略要求，“褒扬诚信”既体现了社会主义核心价值观，也是网络诚信的伦理化要求；“失信惩戒”同样体现了网络诚信的伦理化要求，但更依赖于现实制度的规范。正如美国学者安东尼·奥罗姆所说，“任何社会，为了能生存下去，……必须紧密地围绕保持其制度完整这个中心，成功地把思想方式灌输进每个成员脑子里”[1](P317)，网络失信惩戒尤其依赖于法治规范的保障，这体现了“互联网+”时代网络强国的客观要求。网络强国依赖于网络经济的可持续发展，而网络诚信的缺失将阻滞网络经济的可持续性，网络失信惩戒这一上层建筑应较好地服务于网络经济发展的经济基础的要求。网络失信在“互联网+”时代表现出诸多新现象、新特点，网络失信惩戒遭遇以下新的突出问题：

（一）网络社会个人隐私权的私域侵害转变为公域侵害

传统法治一般将个人隐私权的保护归属于私法（民法）人身权的保护，但在“互联网+”时代，网络已成为人们生存和发展的第一空间，由于个人的姓名、身份证号码、联系方式等私人信息成为人们进入网络社会的信息平台，人们对自己私人信息的自我控制转化为“互联网+”社会的技术控制，私人信息权的保护进入公共领域，从而导致个人信息泄露、网络欺诈、网上信息污染等问题，个人隐私权的双向侵害转化为多向侵害。在“互联网+”社会，个人隐私权的保护依赖于良好的网络运行机制，而良好的网络运行机制依赖于健全的网络技术平台与固定化了的失信惩戒机制。网络技术的差异导致个人隐私权保护的非对称性，网络社会个人信息的虚拟性降低了网络失信的成本与惩戒风险。网络社会个人隐私权的保护是网络强国的起点与基础，“互联网+”时代个人隐私权的保护依赖于公权力的保护与公法的介入。

（二）网络社会知识产权保护的诚信缺失危机

知识产权在本质上是一种财产权、专属权，属于私权的范畴，但随着“公私法融合”、公权力介入、利益平衡等因素的考量，知识产权具有一定的公权力的属性。知识产权的保护既需要知识产权人的自我保护，又需要国家公权力的有效保障。“互联网+”时代著作权人、商标权人及专利权人可利用互联网这一基础设施拓宽自己知识产权的实现渠道，扩大知识产权人财产利益的实现范围，增强知识产权人知识产品的影响力。然而网络诚信的缺失不仅使知识产权人在实体空间原有利益的基础上扩大自己财产利益，人格利益的应有权利化为泡影，知识产权人在实体空间的原有利益也将受损。

“互联网+”社会知识产权保护技术壁垒的下降、侵权成本的降低，使知识产权的私权利与公权力保护遭遇更为严峻的挑战。网络社会知识产权的被侵权现象主要表现为“上网”“下网”与“网上”三种类型，“上网”即将传统媒体承载的知识产权以匿名的身份擅自拷贝到网络上；“下网”即将网上传播的知识产权作品擅自拷贝到传统媒体上；“网上”即将知识产权人的网上作品擅自转载到其他网站加以发表传播[2](P309-310)。网络诚信的缺失在损害知识产权人利益的同时必将挫伤知识产权人创造新兴知识产品的积极性，甚至形成“网络畏惧”的不良现象，使粗制滥造的知识垃圾充斥于网络空间，破坏“互联网+”构建的网络新秩序。

（三）虚假信息挑战互联网的诚信底色

“互联网+”行动计划不仅建立在QQ、微博、微信、电子传播、数字货币等现代科技基础之上，而且建立在公民诚信意识不断提高的基础之上，“信用经济时代”是对后者的重要阐释。“任何技术都倾向于创造一个新的人类环境”[3]，互联网技术改变了人类的生存环境与惯常的生活方式，但同时存在网络失信的重大风险。“在大数据时代，企业和个人更多的行为记录，被记录，可存储、可分析、被分析”[4]，“因噎废食”固然不可取，然而网络诚信将成为“互联网+”行动计划迫切需要解决的重大问题，在“互联网+”时代，网络空间的虚拟性导致网络诚信不再是一个个人道德问题，而是逐渐转化为一个法律问题，打击网络虚假信息成为网络法治的客观要求。诚实信用在“互联网+”时代要求不是降低了而是提高了，网络诚信的构建不是“互联网+”社会的道德高端要求，而是法治底线目标。打击网络虚假信息，从源头上净化网络环境、维护网络公共利益是行政法治必然要求，同样是网络强国的必由之路。

二、“互联网+”时代失信惩戒政府监管的新挑战

“互联网+”时代失信惩戒机制的构建是一个一体化体系，“互联网+信用监管”平台构建是失信惩戒事中、事后监管的重要基础。“互联网+”时代失信惩戒政府监管应发挥主导作用，简政放权并不意味着政府监管的弱化，“互联网+”社会网络信息的隐蔽性、传播的低成本性、虚假信息危害的泛化要求推动政府监管的全覆盖与高效化。自2013年—2016 年以国务院为代表的行政机关出台了多项规范性法律文件，这为扩大“互联网+”时代失信惩戒政府监管提供了合法性依据，体现了政府失信惩戒的全覆盖，但“纸面上的法律”往往不能与“行动中的法律”划等号，“互联网+”时代失信惩戒政府监管面临如下现实挑战：

（一）公共利益与私人利益的价值冲突

“互联网+”时代失信惩戒政府监管的根本目标在于公共利益的维护，“互联网+信用监管”平台构建、征信机构的设置、信用体系的设置目的在于网络公共利益的维护，线上、线下信息安全有利于网络诚信的构建。但网络公共诚信的构建不能以牺牲私人利益为代价，政府监管对信息安全的深度介入往往离不开征信机构的设置，即私人将个人信息提供给政府机构，政府机构对个人信息安全起担保作用。然而对私主体来说个人将信息提供给政府与其他私主体，这对某些信息提供者而言并没有根本的区别，因此“互联网+”时代失信惩戒政府监管应当建立在私人利益保护的基础之上，而非单纯的公共利益。失信惩戒政府监管既保护基于私人利益保护的救济机制，又包括基于公平基本信心保护的行政管理信息系统。脱离私人利益保护自主权的失信惩戒政府监管是一种“家长制”模式与“一刀切”的专制。

（二）政府信息监管体系性缺失

“互联网+”社会信息来源的多渠道与信息的发散性导致虚假信息、网络失信层出不穷，同时也防不胜防。以国务院为代表的行政机关制定了一系列的失信惩戒规范性法律文件，也构建了良好的失信惩戒制度，比如黑名单制度、禁止高消费制度、财产调查制度等。尽管这些制度的实施有利于加大政府失信惩戒力度，推进政府对失信惩戒的监管，但是仍然存在“防得了东，防不了西”的尴尬局面，政府信息监管体系的构建需要统一的归口部门。我国于2016 年11 月7 日通过了《中华人民共和国网络安全法》，网络安全的实施主体包括国家网络部门、国务院电信主管部门、公安机关及其他有关部门，网络信息监管主体的多元化导致“网络安全谁都有责任，谁也都无责任”的尴尬局面，基于行政行为的出发点在于维护公共利益，行政机关应当承担网络失信惩戒的主导性责任。“互联网+”时代的社会革命以及网络强国的实现均需要专门的行政管理机关对网络安全进行集中统一管理，包括网络信息失信惩戒，可尝试在公安体系内部设置专门的网络安全厅、网络安全局、网络安全处、网络安全科负责网络安全的维护与失信惩戒。

三、“互联网+”时代失信惩戒行政法治目标

法对行政“由攫取者变为给予者”，“互联网+”时代行政法治应当在推进网络强国的价值目标的基础上规范失信惩戒行为，行政法治应当为网络强国保驾护航。网络强国与行政法治是目标与手段的重要关系，行政法治应当为网络强国提供法治保障，网络强国应当以行政法治作为基本遵循。行政法治的基本出发点是公共利益的保护，在“互联网+”时代，公共利益的内涵和外延在主体、内容、功用三方面均面临进一步拓展。互联网社会公共利益的维护必然包括不特定主体的网络利益，而网络利益又以诚实信用为基础，然而诚实信用在根本上依赖于双方主体的真实意思表示。只是行政法调整的并不是双方主体虚假意思表示本身，而是该虚假意思表示损害了不特定第三人的利益，但其危害性尚未达到刑罚的惩戒标准。由于在“互联网+”时代行政法治在根本上是维护不特定第三人的网络利益（该法益尚未达到刑事法治的要求），因此在“互联网+”时代失信惩戒行政法治目标是不特定主体的网络公共利益。

网络公共利益依赖于真实意思表示，但又不局限于真实意思表示。虚假意思表示如仅局限于双方的意思自治，则不应纳入行政法治的调整范围，但是如果这种意思自治范围内的虚假意思表示伴随着新媒体的扩散性而“污染”到整个网络环境且不构成网络犯罪，则应当由行政法加以调整。网络公共利益的维护可以从失信预防与失信惩戒两个角度加以实现，全国人大常委会2016 年11月7 日通过的《中华人民共和国网络安全法》侧重从网络安全与促进、网络运行安全、关键信息基础设施的运行安全、网络信息安全、监测预警与应急处置等方面促进网络公共利益，主要是一种预防的思路。但在“互联网+”时代，构成网络公共利益的主要威胁并不是互联网这一基础设施，而是达8.54 亿规模的网民②，网络失信惩戒应当成为维护网络公共利益的主要路径。“互联网+”时代失信惩戒行政法治目标在于维护网络公共利益，而网络公共利益的维护主要依赖于失信惩戒，失信惩戒在行政法治领域具体体现为失信惩戒原则与具体行政行为的运用。

四、“互联网+”时代失信惩戒行政法治原则

“互联网+”时代网络虚假信息的行政法治惩戒应当遵循法律优先原则与比例原则，前者解决的是失信惩戒的形式合法性要求，后者解决的是失信惩戒的实质合法性要求。

（一）法律优先原则

“法律优先之积极意义在于行政机关必须主动地、积极地执行法律，不得推卸或者怠慢履行法定职责，此即所谓‘法律适用要求’；至于其消极的意义则系行政机关不得采取与法律规定相冲突的措施，不得违反法律，行政措施也不得在事实上废止、变更法律，更不得践踏法律”[5]，周佑勇先生对法律优先原则积极意义与消极意义的阐述揭示了行政法治的基本遵循——“法有明文规定必须为，法无明文规定不得为”。

“法有明文规定必须为”是法律优先原则积极意义的体现。“互联网+”时代网络失信的行政法治惩戒依赖于立法体系的完善，从失信惩戒行政立法实践来看基本形成了以《中华人民共和国网络安全法》（以下简称《网络安全法》）为龙头，多元化单行规章相配合的行政法治体系，然而这一立法体系并非是纯粹意义上的行政立法体系，《网络安全法》在本质意义上属于确保网络安全的综合性立法。国务院颁布的行政规章除《关于运用大数据加强对市场主体服务和监管的若干意见》外一般不能将之纳入网络失信行政法治惩戒的立法体系之中。马化腾在2015 年“两会”的提案中明确提出“互联网+”是以互联网平台为基础，利用信息通信技术与各行业的跨界融合，推动产业转型升级，并不断创造出新产品、新业务与新模式，构建连接一切的新生态，因此“互联网+”时代要求建立失信惩戒“网上”与“网下”两者相对独立的行政法治体系。“网上”“网下”失信惩戒行政法治体系构建的目的、基准存在重大区别，“网下”失信惩戒行政法治目标在于诚实信用原则在公法领域的拓展，例如黑名单制度，目的在于保护不特定第三人的诚信利益，具体表现为经济利益、政治利益与道德利益；“网上”失信惩戒行政法治目标在于维护互联网这一基础设施的“公信力”，维护互联网这一平台在经济发展、政治互信等方面的潜在利益。即使在实名制下，由于网络信息的虚拟性，道德利益一般不作为网络失信惩戒行政法治基准，至少这一基准相对弱化。

“法无明文规定不得为”是法律优先原则消极意义的体现。在网络失信惩戒行政法治体系领域的重要体现，互联网这一基础设施平台已在客观上融入我们的社会生活，人们面对网络的虚拟性往往表现为不可控且“又爱又恨”。行政法治应当为互联网社会保驾护航，进而实现网络强国的目标，而不能基于网络诚信对互联网领域过度干预。诚实信用作为民事法治的基本原则，网络诚信的构建更多应依赖于民事法治的完善。“法不禁止皆自由”的民事法治致力于网民真实意思表示将有利于积极推动网络诚信，而行政法治应乐观其成。

（二）比例原则

现代行政法治要求行政行为应同时满足形式合法性与实质合法性的双重要求，确保行政行为实质合法性的裁量限制原则、平等原则、特权禁止原则均依赖于比例原则的适用与实现。比例原则包括“适当性、必要性和平衡性三个子原则，是评价裁量行政行为合理与否的三个步骤。所谓适当性，即采取的行政措施应当有助于或能够实现法的目的；所谓必要性，即在可实现法律目的的诸措施中，行政机关所采取的措施应对利害关系人权益侵害最小；所谓平衡性，即行政措施所谋求的公共利益不得小于给利害关系人所造成的害”[6]。作为一个能够平衡行政机关公权力和公民私权利的一项重要原则应当被贯彻落实到实践中，如此才能真正发挥它的效用，促进行政法的合理发展[7]。

失信惩戒的目的不是“惩”而是“戒”，传统的黑名单制度往往偏重于“惩”而非“戒”，当事人一旦被纳入网络黑名单，往往难有翻身的机会。“一惩永逸”是执法者一厢情愿的想法，其“杀鸡给猴看”的警示效应也会因为出手太狠而适得其反。因此网络黑名单制度的构建不仅应当符合行政法治形式合法性原则，具体体现为网络黑名单生成、运行的程序合法性以增强黑名单的公信力，而且应当符合行政法治实质合法性原则，具体表现为比例原则的正确适用：一是适当性原则。网络黑名单制度在一定意义上确实有利于惩罚发布网络虚假信息的违法行为，但要想发挥其“戒”的主要功能，网络黑名单制度不但要有“入单”制度，而且有“出单”制度。“出单”所具有法治功能在一定意义上要大于“入单”，给予网络失信者改过自新的机会能焕发其网络参与的活力与责任感，保护潜在的网络利益。二是必要性原则。兼有“出单”与“入单”制度的网络黑名单制度同时还应当符合必要性原则，具体表现为网民所侵害的网络公共利益与自己所受行政处罚在量上应当相等，过与不及均难以实现网络强国的行政法治目标，这也是必要性原则所要求的“行政机关所采取的措施应对利害关系权益侵害最小”。行政自由裁量权的裁量基准在“互联网+”时代不仅应是一个法学标准问题，更是一个裁量技术问题。三是平衡性原则。平衡性原则在失信惩戒方面表现为“惩”的功能不得大于“戒”的功能，严把“入单”“出单”关将能较好地适用平衡性原则。

五、“互联网+”时代失信惩戒行政法治行为

“互联网+”时代失信惩戒行政法治目标、原则依赖于具体行政行为的科学实施，从而有利于实现行政法视域内的“良法善治”。

（一）行政法上的秩序处罚

“对于违反行政法规，尚未达到科处作为刑罚的行政刑罚，而作为秩序处罚的罚款，称为行政上的秩序处罚。之所以科处行政处罚，是因为其违反行为带有反社会性（妨害）实现行政目的。”[8](P162)网络公共利益的保护首先在于网络秩序的维护，以确保互联网这一信息基础设施对网络社会的稳健支撑。“网络黑客”严重侵害了互联网这一基础设施的安全性，对不特定网民的潜在网络利益和网络诚信造成颠覆性侵害。“网络黑客”并不是“互联网+”时代的“新事物”，其在一定意义上与互联网相伴而生，互联网技术的高度发展推动了大数据时代的到来是第四次工业革命的重要标志，“网络黑客”同时成为第四次工业革命的拦路虎，网络诚信建设的首要在于清除“网络黑客”，根除附着于互联网这一基础设施上的“地雷”。“网络黑客”的目的在于利用互联网技术反互联网谋取不法利益，即使其谋取的是一定数额的经济利益，但整个社会却付出了巨大的失信成本，严重危害网络秩序。

网络诚信是网络秩序的客观内在要求，以“网络黑客”为代表的损害网络秩序的行为应当受到法治的严格规制，处以特定的刑罚或行政处罚，区别两者的在于“网络黑客”侵犯的客观法益，如尚未达到科处刑罚的程度，将处以行政秩序罚。基于行政法的出发点在于维护公共利益，如果处以行政秩序罚，则网络失信成本应当计算在内，通过行政秩序罚恢复网络诚信。

（二）行政法上的行为处罚

“互联网+”时代网络失信行政法治行为罚的规制对象主要为“网络黑客”以外的传递虚假信息的网络失信行为，具体包括：一是危害网络公共利益谣言的散布。网络谣言的散布是指利用互联网这一信息传播平台散布虚假消息，引起线上、线下不特定群体的震惊与恐慌，比如“柑橘蛆虫事件”“犯人越狱杀78 人”，这些信息耸人听闻且最后被证明都是不折不扣的谣言。此种网络谣言在性质上不同于一般的网络虚假信息，此类网络谣言具有特定的侵害对象且在网上造成一定的影响，但此类信息造成的损失难以用经济标准加以衡量，同时尚不足以构成犯罪。其对于网络公共利益造成了切实的危害，助长了网络虚假信息的传播，动摇了网络诚信的构建。二是网络推手、水军的恶意炒作与策划。网络水军、推手往往基于宣传的需要，有意地夸大现实，进行博人眼球的炒作，其目的往往为了获得轰动效应，提高知名度，进而攫取商业利益，这严重地加剧了网络诚信危机的蔓延。此类危害网络诚信的行为与前一类行为的不同在于其是夸大事实而非捏造事实，但是由于其行为的一惯性，甚至具有职业化倾向，因此对该类破坏网络诚信的行为应当加以行政处罚。

“互联网+”时代失信惩戒行政法治的核心指向在于以“惩”促“戒”方式维护网络诚信进而为网络强国的目标注入行政法治正能量。然而网络诚信的维护以及网络强国目标的实现并非单个部门法所能完成的，行政法治、民事法治、刑事法治的联合发力更加有利于实现网络强国的目标，只是联合不等于“杂糅”，更不能“揽功推过”，在“互联网+”时代发挥失信惩戒行政法治的应有功能“功莫大焉”。

注释：

①国务院、国家发展改革委、中国人民银行、中央编办、中央文明办、最高人民法院、中国证监会、国家发展改革委员会等自2013.5.7—2016.9.25 先后出台了《关于在行政管理事项中使用信用记录和信用报告的若干意见》《关于推进诚信建设制度化的意见》《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》等13 项办法，2017 年9月，中央编办批复成立国家公共信用信息中心。2016 年5月，国务院印发《关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度 加快推进社会诚信建设的指导意见》，大多数省份制定了相应的实施方案，参见刘洪波、卢盛羽.健全和完善我国失信联合惩戒机制［J］.宏观经济管理，2018（12）：55。湖南、浙江、北京等省份根据2014 年9 月2 日举行的全国社会信用体系建设工作会，依法出台了失信的具体惩罚措施，欧美国家大多建立了比较完善和严格的失信惩戒制度，让守信者获得奖励，让失信者受到惩罚，参见史玉琼.关于建立失信惩戒机制的研究［J］.征信，2018（09）。

②截至2019 年6 月，我国网民规模为8.54 亿，互联网普及率达61.2%，较2018 年底提升1.6 个百分点。参见《第44次中国互联网络发展状况统计报告》（2019 年6 月）。