论民法典(草案)第995条的正确性——以双重适用原则的视角

马才华 马瑞旋

(1.云南警官学院，云南·昆明 650223；2.云南财经职业学院，云南·昆明 650000)

2018年8月以来，十三届全国人大常委会通过六次会议分别对民法典各分编草案进行了审议。民法典物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编等六个分编草案已经全部完成了二审，其中人格权编、婚姻家庭编、侵权责任编三个分编草案完成了三审。但是，是否让“人格权”独立成编，至今仍然是学术界争议的焦点。对民法典草案人格权编第995条关于“人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。”之规定，持不赞同人格权独立成编的观点还认为属于双重适用原则，即法官审理侵害人格权的侵权责任案件，须同时适用两个法律条文：一个人格权编的条文、一个侵权责任编(或者其他法律)的条文(1)参见：梁慧星.关于民法典分则编纂中的重大分歧[Z].深圳：《歌乐山大讲堂》，2019年12月15日第50期专题讲座.，不应被立法肯定。

本文赞同 “人格权”独立成编，其理由将在另外一篇文章中探讨，在此不再赘述。但是，对民法典草案人格权编第995条(下称“第995条”)是否属于双重适用原则问题，笔者从以下几个方面进行一些粗浅的探讨，认为第995条不属于双重适用原则，该第995条应当被立法肯定。

一、从请求权基础之角度肯定第995条为非双重适用原则

首先，王泽鉴先生在《民法思维：请求权基础理论体系》一书讲请求权的基础是一个法律条文，但它是一个完全性法律条文，该法律条文既有法律要件又有法律效果。我国侵权责任法第6条(2)《中华人民共和国侵权责任法》第6条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”关于行为人因过错侵害他人民事权益的规定，就属于完全法条。但是，王泽鉴先生又指出，请求权的基础除了完全性法条以外，还存在不完全性法条以及准用、拟制性规定。就不完全法性法条而言，又有两个类型，一为定义性法条；一为补充性法条。定义性法条的功能在于对其他法条尤其是完全性法条构成要件上所使用的概念，加以界限和阐释。补充性法条的功能是对于一个不确定的法律概念，尤其是其他法条(完全性法条)所定的法律效果已明确化，加以补充。(3)参见：王泽鉴.民法思维：请求权基础理论体系[M].北京：北京大学出版社，2009.由此可见，适用若干法律条文对一个请求权基础进行的诉求，仍然是基于一个诉讼标的，是在这一个和请求权基础对应的诉讼标的的基础上所提出来的诉讼请求，不存在双重适用的原则。

其次，侵权责任法无非由两大部分内容构成，首当其冲，必须有权利的存在，即有法律调整并保护的权利存在。其次是因侵权如不当作而作或者当作而不作而应当承担的责任。其责任，是侵犯民事权利而导致的法律后果。责任是第二性的义务，没有第一性义务的违反如侵权，何来第二性义务即承担责任之说？我国《侵权责任法》第一条开宗明义地在立法目的中指出：“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。”第六条进一步规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”

所以，没有权利的存在(或者没有义务的存在)就谈不上侵权的问题，没有民事主体之合法权益的存在，也不存在明确侵权责任的问题，这是基础性问题。枪支、弹药、海洛因乃至管制刀具等的非法拥有者，法律不承认其享有所有权或者他物权，故不存在对非法拥有者的物的侵权问题，也不存在因侵犯物权而造成的损害赔偿问题。一个三岁大的小孩掉河里濒临死亡，围观群众不予救助，仅仅违反道义上的义务而不存在当作而不作的法律上的义务，故不存在侵权的问题，也不存在因小孩死亡的损害赔偿责任。但是，如果围观群众中有人民警察，则存在应当作为的法律上的义务，当作而不作，则构成侵权，理由是《中华人民共和国警察法》第21条关于“人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助”的规定。虽然是行政侵权而非民事侵权，但法理是相通的，即有权利和义务的存在。因此侵权必须有权利存在为前提，无权则无侵权。

作为请求权基础的权利义务是否存在，并非侵权责任法可以调整，需要其他法律规范配合。也就是说，确权的问题，是由其他法律而非侵权责任法的规范确定的。仅以物权举例说明，无处分权人将不动产或者动产转让给善意的受让人，如果符合物权法第106条《中华人民共和国物权法》第一百零六条：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

(二)以合理的价格转让；

(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”

规定的善意取得的条件，则原主丧失了所有权，既然没有所有权，即不存在返还原物请求权以及其他物权请求权。但是，根据物权法106条关于“原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失” 的规定，产生了侵权损害赔偿责任。这就是说，物权法关于“原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失”的规定，是产生侵权责任的基础。再如正当防卫，紧急避险，客观方面虽然造成如人身权的损害，由于行为人主观方面的正当性而没有过错，当然不能适用侵权责任法。虽然侵权责任法明文规定正当防卫和紧急避险不承担责任，但是何为正当防卫？何为紧急避险？其构成的要件和不承担责任的具体的情形如何？这不是侵权责任法所能调整和规范的，其调整规范存在于民法总则当中，均可作为定义性法条和补充性法条对侵权责任法进行适用。这即所谓总则或者总则规定的法律规则、法律原则乃至基本原则是分则法律规则的补充，其他分则规定的法律规则则是总则或者总则规定的法律规则、法律原则乃至基本原则细化。由于总则规定比较抽象，所以涉及的面比较广泛，而分则规定的法律规则比较具体明确，不可避免地带来法律漏洞问题，如何做到法网恢恢，疏而不漏？就必须用法律总则加以补充。我们总不能因为用法律总则、其他法律如物权法106条的规则对侵权责任完全性法条进行补充而认定为双重适用原则吧。

再次，我国《侵权责任法》第二条给出了保护权益的范围。明确规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”但是，这些权利的范围如何界定？又是如何定义的？这也非侵权责任法可以解决，需要其他法律明确，需要人格权编定格。如隐私权、肖像权、姓名权等。试想，如果不对这些权利加以定义，将产生风起云涌的造权运动如亲吻权。因此，民法典草案有必要对相关概念作出定义，如关于隐私权中隐私的概念，该草案在人格权编中规定：“隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。”

当然，有些属于众所周知的，不需要通过定义加以明确的，法律也无需定义。

综上所述，我国民法典在《人格权编草案》第九百九十五条中规定的 “人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。”并非双重适用原则。

二、从责任竞合的角度肯定第995条为非双重适用原则

在论述本部分正题之前，作者有必要提前加以表明的是，责任竞合制度的本身已经表明对双重适用原则的否定，因为责任竞合是指一个行为触犯了若干法条甚至是完全性法条而由当事人选择以一个完全性法条即一个请求权基础要求违反义务人承担责任的现象。其核心非双重适用原则，而是单一适用规则的问题。我国民法总则第一百八十六条规定：“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”请注意这里用的是“或者”，其含义明确无误地表明因一个违约行为损害对方人身权利财产权益的，符合两个请求权基础以及由此而对应的两个诉讼标的，当事人只能选择一个请求权基础或者一个诉讼标的向人民法院提起民事诉讼，而该案的诉讼请求也只能是基于该请求权基础或者诉讼标的进行。

本文要探讨的问题是，许多责任竞合所赖以存在的若干法条包括完全性法条也是存在因果联系的。当事人选择侵犯人格权应当承担的责任往往是以违反其他法条甚至是完全性法条规定的义务为其存在条件，这势必在承担侵犯人格权应当承担的责任时适用其他若干法条特别是完全性法条进行认定，不能因此而认为是双重适用原则。

(一)侵权责任与违约责任的竞合

根据我国《合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”

本文认为，如果受害方以侵权的请求权基础要求承担侵权责任，就必须全面考察造成侵权的前因和后果。

首先，必须明确的是，合同一方当事人是否有违约行为？而违约行为是否成立，并非侵权责任法可以解决，必须到合同法上去探究原因。一般情况下，一个没有违约的行为而引起的损害事实的产生，也意味着侵权责任落不到实处。

其次，如果违约行为成立，是成立在何阶段，也应当进行深入细致的考量。是存在于要约和承诺的过程中，还是存在于当事人采用合同书形式订立合同使合同成立乃至于合同履行的阶段上，均应当进行深入细致的研究。本文认为，违约行为存在的阶段之不同，对行为人承担侵权责任中的主观过错的认定具有十分重要的意义。虽然国内学界对违约归责原则分歧较大，绝大多数人认为是严格责任原则，但是，考虑到侵权责任法的基本归责原则为过错责任原则，因此就不得不去违约行为存在的不同阶段探寻主观的过错。比如，如果瑕疵履行产生在要约阶段，其违约行为的时间跨度较长，很大程度上说明主观恶性大，有可能是预谋，。实施违约行为或者是基于预谋、或者是基于冲动、或者是基于偶然。偶然可以谅解，冲动不可饶恕，预谋必受重责。一时的激情燃烧或轰轰烈烈的冲动并不可怕，因为其不会长久，最可怕的是水到渠成、水滴石穿的预谋。因此, 我们应当根据违约行为存在的不同阶段以及由此而产生的时间长短去探寻过错程度，最终得出是故意还是过失？是直接故意还是间接故意？是重大过失，一般过失还是轻微过失的判断，并以此决定侵权责任承担的方式和程度。如作为惩罚性赔偿的精神损害是否应当承担以及在多大程度上承担，造成死亡的是否完全等额于死亡赔偿金？造成残疾的是否完全等额于残疾赔偿金？混合过错中的比例责任如何分担等等。

再次，人身、财产权益受到损害的请求权基础，主要通过诉讼和或者非诉讼方式解决。如果是采用诉讼方式要求承担侵权责任，当然只能以请求权基础对应的诉讼标的向人民法院提起诉讼并提出具体的诉讼请求、事实和理由。请特别注意这里的“具体”、“事实和理由” 之民事诉讼法的规定。所谓事实，在这里是指违约行为产生侵害人身财产权益的损害结果，所谓理由，在这里主要是指法律的理由，即违反合同法的什么规定而造成侵权责任法法律条文的适用。所谓具体，应该是非抽象的表明产生损害事实的前因后果以及前因后果所适用的具体的法律条文。无论是采用何种方式，也无论是受害人还是代理人特别是作为律师的代理人乃至行使审判权法官，如前所述，都应当去探究合同法的相关规定，应当从其成立的构成要件和法律效果的合同法规定的完全性法律条文或者非完全性法条去探究，从而为侵权责任的承担提供服务，以适应与审判为中心的诉讼体制改革，办经得起历史检验的铁案，实现“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的目标。

(二)责任竞合的扩充性分析

作者尝试用一个案例进行扩充性分析，以进一步佐证从责任竞合的角度肯定第995条非双重适用原则。

[案例]张三去收费卫生间，因害怕手机灭失而将其交给收费员李四保管，并再三言明手机对其的重要性。李四在张三上卫生间之机将手机卖给善意第三人王五并移转占有。张三得知后，晕倒在地，造成住院费，医疗费等损害事实。

问题:对该案件，张三得向谁？依据何种法律规范？主张何种权利？

应该首先明确的是，回答本案问题的关键在于探寻支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范，此种可提供支持一方当事人向他方当事人所主张的法律规范，即为请求权规范基础。本案张三主张的法律规范有三。其一为合同法律规范。其二为侵权法律规范。其三为不当得利法律规范。

其一，从合同法律规范来讲，张三与李四之间形成了保管合同法律关系，张三可以根据合同法关于保管合同规定的完全性法律条款要求承担违约责任。但是要完成该请求权基础，明确具体的请求范围，必须到物权法中去寻找根据。根据物权法第106条之规定，王五因善意而取得本手机的所有权，造成李四履行保管合同之给付不能，张三当然可以根据手机的价值向李四主张违约责任。由此说明，根据物权法的规定来完成违约责任的界定，不能说是双重适用原则。

其二，从侵权法律规范来讲，张三将手机交李四保管，仅仅是将手机的占有权交李四管领控制，而处分权仍属于张三，李四在没有处分权的情况下将手机卖给王五并交付，是对张三处分权的侵犯，由于善意第三人的存在，根据物权法第106条的规定，张三丧失了对手机的所有权，有权要求侵权之损害赔偿，赔偿该手机的价值。由此也说明，本案的请求权基础为侵权损害完全性法条，但也必须根据物权法规定的具体法律条文去寻找依据，同理，不能说是双重适用原则。

其三，从不当得利法律规范来讲，无权处分人李四因买卖行为获得的手机对价，由于没有法律根据，属于因侵权行为(侵犯张三处分权)而发生的不当得利。根据民法总则第一百二十二条关于“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”之完全性法条的规定，张三有权要求李四返还因买卖行为获得的手机对价。而李四之所以没有法律根据，是因为其没有处分权，之所以没有处分权，是因为张三和李四之间的法律关系为保管合同关系，其客体为对手机的保管行为而非交付行为，这是从合同法的规范来讲的。从物权法律规范来讲，张三是根据合同将手机的占有权移转于李四，其处分权仍然在张三管领控制下，根据物权法的规定，张三仍然有交易和设定的权利。其交易如买卖，其设定如抵押或质押。因此，李四是否有交易的行为权利？还需从物权法上寻找原因，由于没有物权法上的支持，才产生了李四的不当得利。由上可见，作为请求权基础的不当得利，必须根据合同法和物权法之相关规定进行界定，也不能因此而认为是双重适用原则。

由上可见，基于三种法律规范的具体规定即请求权基础和对应的法律关系(诉讼标的)而主张权利要求承担的民事责任，即责任竞合。由于私权贯彻意思自治原则，从诉讼角度来讲，作为原告，只能选择一个请求权基础并在此基础上提出具体的诉讼请求请示人民法院进行判令，否则将产生新的不当得利。但是，

三种请求权基础都必须根据相对应的其他法律条文进行认定，不能因此认为是双重适用原则。

三、从两个请求权基础并存的角度肯定第995条为非双重适用原则

(一)侵权责任和返还不当得利责任的并存

从诉讼角度看，一个案件只有一个请求权基础是大量存在的。但是，有一般性就有特殊性，两个请求权基础存在于同一个案件的情形，也时有发生。如行为人主观方面是为了获利，客观方面去实施假冒他人姓名，使用他人肖像，透露他人隐私、捏造事实、歪曲事实、使用侮辱性言辞贬损他人名誉等，而最终得到的不当利益的，都是基于一个行为，而发生两个请求权基础，而这两个请求权基础，并不存在竞合的问题，因为是可以独立并存的。其一为他人人格权受到侵犯，受害人有权要求停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉请求权(4)《中华人民共和国侵权责任法》第十五条：“承担侵权责任的方式承担侵权责任的方式主要有： (一)停止侵害； (二)排除妨碍； (三)消除危险； (四)返还财产； (五)恢复原状； (六)赔偿损失； (七)赔礼道歉； (八)消除影响、恢复名誉。 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”，其二为行为人自己获得了不当利益，受害人有权要求按不当得利的民法总则之规定承担责任(5)《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”。这两种责任可以独立并存，不发生责任竞合的问题及责任竞合引起的责任选择问题。如果仅仅是一个是请求权基础的话，未免太不公平。因此，行为人应负侵权责任和返还不当得利的责任。

(二)侵犯人格权责任分别和违约责任或返还不当得利责任或侵犯物权责任的并存

前述无处分权人李四擅自出售手机予王五造成张三人身权损害的案例中，也是特殊情况下存在着请求权基础并存的情形。一方面，李四擅自出售手机的行为侵犯了张三的处分权而造成三种责任的竞合；另一方面，该侵犯张三的处分权的行为又造成张三住院费，医疗费等损害事实，张三当然可以据人身权受到侵犯为由要求承担损害赔偿责任。从因果关系来讲，李四擅自出售手机的行为同张三人身权的损害事实有相当的因果关系，属于条件原因，即李四擅自出售手机的行为和张三的损害事实之间偶然当介入了受害人张三自身的因素才产生了损害结果。该损害结果是否应当由李四承担？答案是肯定的。因为本案并非刑事案件，刑事案件多采用直接因果关系，作为民事侵权案件而言，相当因果关系为侵权责任法多采，因为侵权责任法的天平是向受害人倾斜的，如我国侵权责任法及司法解释规定，无意思联络的共同加害人无论是两个行为直接还是间接结合造成损害事实发生，都应当承担连带责任或者平均责任。再如，关于过错的认定，是用一个“善良的家父”的标准来进行判断的，这同刑法用一般人的标准来判断主观罪过截然不同。本文以一句话概括，是用一个高度责任心高度注意义务高度谨慎的人行为标准来判断行为人的主观过错的。当然，为了避免相当因果关系的无限扩大，为了正确的归责和确定责任范围，应当按照过错归责的要求，有条件地适用相当因果关系。本案中，张三将手机交李四保管时再三言明手机对其的重要性，对李四而言，应该明知或者预见自己处分手机的行为可能会造成这样那样不特定的危险，然而却听之任之，放任不管或者懈怠，这应该属于主观方面的间接故意或者重大过失，一句话主观方面有过错，根据主客观相统一的原则，根据我国侵权责任法关于“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”的规定，当然应当对张三的人身权损害承担民事侵权责任，从而产生特殊情况下请求权基础并存的情形。

但是，这种请求权并存的情形是在极其特殊的情况下，是由于案件的特殊性，导致了由于一个行为牵连产生的对其他法律的规定的违反，所以，产生了另外一个法律关系，从而产生了另一个请求权基础，但是这并不是一种双重适用原则，而是对不同法律关系进行的不同的单一请求权基础的适用，从诉讼角度讲，是法院对多个诉讼标的的合并审理。

四、结语

我国《民法典(草案)》在《人格权编》第995条中规定的“人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。”并非双重适用原则。本文在赞同“人格权”独立成编的前提下，通过对该995条不属于双重适用原则的探讨，从三个方面论证其正确性，明确请求权基础只有一个，在此基础上可以依照其他法律的规定进行适用。甚至于特殊情况下存在两个请求权基础并存的情形，非但不会是对责任竞合时适用单一完全性条款的否定，反而是一般情形下的体现，不会导致请求权基础的双重适用，只是“本法和其他法律的规定”的相互补充，相辅相成，最终实现社会的公平正义。故该第995条应当被立法肯定。