建设工程设计合同的法律风险探讨

文 / 谢馥旭

建设工程设计合同在市场经济中是一个普通的合同类型，相对于整个建设工程来说，设计属于服务类型，属于前期工作。建设工程设计合同既遵循合同普遍性的规则和约束，又有其专业领域中的个性。目前，国内建设工程行业的法律法规、实施条例和相关管理办法比较繁杂，作为设计领域，很多环节并没有特别清晰的明文规定，这也在一定程度上给设计合同的执行增加了风险。我们希望从众多的法规、办法中抽丝剥茧，列举出与设计相关的规定或指导思路，为设计合同在执行过程中增加一份风险防范的保障。

建设工程设计合同从招投标开始到合同执行完毕，每一阶段都有可能触及法律红线，都应该引起相关人员的注意。

一、建设工程设计合同在招投标阶段的法律风险探讨

一个建设工程设计项目的实施开展一般都是从招标开始的。招标阶段应该引起注意的法律风险，我们主要关注招标主体和招标项目。先看看有关法律和规章的表述。

《中华人民共和国招标投标法》（下称《招投标法》）第八条：招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第五条进一步描述：本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。

由此可见，强制招标的主体是指：项目投资人、项目法人或者建设单位。建设项目的总承包商或其他承包商不属于强制招标的主体。建设工程的招投标作为一种市场行为，招标主体和招标的标的都必须是适合的。

依《必须招标的工程项目规定》第二条：全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：使用预算资金200 万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。

第五条：本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：施工单项合同估算价在400 万元人民币以上；重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200 万元人民币以上；勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100 万元人民币以上。

同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的必须招标。

另外，《招标投标法实施条例》也有相关规定应引起关注，如第二十九条：招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。

前款所称暂估价，是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。

《建筑工程设计招标投标管理办法》第九条：鼓励建筑工程实行设计总包。实行设计总包的，按照合同约定或者经招标人同意，设计单位可以不通过招标方式将建筑工程非主体部分的设计进行分包。

从上述法律法规、实施条例和配套的规章、规范性文件中可以看出，强制招标对象是项目投资人或项目法人，并不包括总承包商。总承包商进行施工分包和货物、服务采购等活动，法律原则上不强制要求招标。但如有下列情况的，还需要提起注意：以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当采用招标方式；根据总承包合同等相关约定，在进行分包采购时应采用招标方式；根据企业内部相关管理制度要求在进行分包采购时应采用招标方式。

二、建设工程设计合同分包的法律风险探讨

建设工程行业中，很多情况下会采取勘察设计总承包的方式或者大标段打包的方式进行，作为勘察设计或者前期服务的承接单位，在中标之后，部分工作、部分合同内容进行分包也是非常普遍的现象。所以，设计合同执行过程中的另一重大风险是分包。

设计作为建设工程项目中的一环，设计分包在目前已有的文件中，却并未有完整明确的法律法规上的定义。我们参照《招标投标法》第四十八条，并《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十九条：中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。

由此，我们可以稍作定义，设计分包就是将建设工程设计任务中非主体部分、非关键性的工作分包给其他企业完成的活动。

为避免设计单位在承接项目之后，因二次分包违法违规引发的风险，我们对相关规定做了收集和归纳。而有些情况并没有明确的关于设计类项目分包的规定，通过类似条款或者法理解读，也可以为设计合同分包过程的风险防范提供指引。

根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十六条：分包工程承包人应当按照分包合同的约定对其承包的工程向分包工程发包人负责。分包工程发包人和分包工程承包人就分包工程对建设单位承担连带责任。

《建设工程勘察设计管理条例》第十九条：除建设工程主体部分的勘察、设计外，经发包方书面同意，承包方可以将建设工程其他部分的勘察、设计再分包给其他具有相应资质等级的建设工程勘察、设计单位。

《公路工程设计施工总承包管理办法》第七条：在总承包招标文件中，应当对招标内容、投标人的资格条件、报价组成、合同工期、分包的相关要求、勘察设计与施工技术要求、质量等级、缺陷责任期工程修复要求、保险要求、费用支付办法等作出明确规定。第二十三条：总承包单位应当加强对分包工程的管理。选择的分包单位应当具备相应资格条件，并经项目法人同意，分包合同应当送项目法人备案。

目前市场上较多采取的勘察设计分包模式，我们根据调查，可以大致归纳为以下两类：业务分包，包括专业分包（分包单位需具备相应资质）、劳务分包（工程勘察劳务分包，分包企业须具备勘察劳务资质）；技术服务采购（外协）。

从现有的制度规范来看，业务分包，有两大前提，其一是业主的许可同意，勘察设计单位依据合同约定或者情况变化，取得业主的书面同意，并就此类分包，与分包单位一起向业主承担连带责任。其二是分包单位的资质要求，设计类的分包，根据分包内容，须审核分包单位是否具备对应的设计资质；勘察类的劳务分包，须审核分包企业是否具备勘察劳务资质。

另一类分包就是技术服务类型的，或者通俗的说法叫“外协”，就是寻找外部协助。这类分包一般是指通过委托单位提供辅助性的人员，为项目开展提供技术协助。一般不需要对分包单位要求资质，也无需征求业主的书面意见，技术服务的成果文件不直接提交业主，技术服务分包单位只对发包的勘察设计单位负责，不与设计单位向业主承担连带责任，而是由设计单位就整个承揽项目单独地、完全地对业主负责。