工程合同译评（23）中国示范文本中的“变更”条款（上）

文/李 健

前面我们用了较多篇幅讨论过FIDIC1999施工合同文本Conditions of Contract for Construction中13.Variations and Adjustment“13变更和调整”条款的主要内容。今天，我们来看看中国《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）中与之对应的“10变更”（10 Variations）条款。中国示范文本中的“变更”条款，主要回答了变更中的一些重要问题，具体包括：哪些情形可以变更——10.1变更的范围；什么人可以启动变更——10.2变更权；怎样的指示或建议才能构成变更——10.3变更的程序；工程变更如何估价——10.4变更估价；执行变更引起工期调整如何处理——10.6变更引起的工期调整等。鉴于中国示范文本在制定的过程中对FIDIC1999施工合同文本Conditions of Contract for Construction相应内容借鉴较多，中国示范文本中的“变更”条款的翻译不会太难，稍有难度的部分在那些有“中国特色”的部分；涉及中国法律的内容，也还是值得特别点评的。

在逐条译评开始前，提示大家注意：FIDIC文本中条款名称为13.Variations and Adjustment“13变更和调整”，而中国示范文本中条款名称为“10变更”；两者的差异在于条款中是否包括“调整Adjustment”内容。这主要是因为中国示范文本借鉴了中国国家九部委《标准施工招标文件》通用条款的方式，将“价格调整”条款单列作为一个条文，将价格调整事项与变更事项进行了区分。

原文1：10.1变更的范围

除专用合同条款另有约定外，合同履行过程中发生以下情形的，应按照本条约定进行变更：

（1）增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作；

（2）取消合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外；

（3）改变合同中任何工作的质量标准或其他特性；

（4）改变工程的基线、标高、位置和尺寸；

（5）改变工程的时间安排或实施顺序。

试译：10.1 Scope of Variation

Unless there are different stipulations in the Particular Conditions， each of the following situations occurring during the performance of the Contract must be treated as a variation in accordance with this Clause：

（a） any increase or decrease of work included in the Contract，or any additional work；

（b） any omission of work included in the Contract unless it is to be carried out by others，

（c） any change to the quality standards or other characteristics of any item of work included in the Contract，

（d） any change to baselines， levels， positions or dimensions of any part of the Works， or

（e） any change to timing or sequence of the execution of the Works.

点评：1.本款是用来回答“哪些情形可以变更？”这个问题的；翻译可以参照FIDIC1999施工合同文本13.1 Right to Vary第三段。

2.一些专业词汇还是有必要识记的。追加额外的工作，additional work，结合语境，直接译成名词“额外的工作”是合适的，事实上“追加”的工作，就是“额外的”工作。取消（合同中任何工作），结合语境译成omit或cancel及其相应名词形式omission或cancelling （canclelation）均可，一般采用omit（omission）。基线，baselines；标高，levels；位置，positions；尺寸，dimensions。时间安排，timing of execution；实施顺序，sequence of execution。变更的范围，直接照字面翻译（literally translate，名词literal translation）成Scope of Variation，FIDIC1999施工合同文本13.1 Right to Vary第三段采用的表达是Each Variation may include：…，即“变更可以包括下列情形：……”，意思是一样的。

3.在中国国内工程实践中，存在“变更单”“洽商单”“签证单”“工作联系单”等各种形式的文件，这些文件的性质应当根据其载明的事实或信息等内容来判断：如果这些文件处理的是合同履行过程中产生“变更”效果的具体事项，那么它们实际上都是本条所说的一项“变更”，最终都需要经过发包人和监理人的审核或批准程序。

4.特别注意，根据中国法律，“取消合同中任何工作any omission of work included in the Contract”，但“转由他人实施的工作it is to be carried out by others”的，将构成违法：一方面，在未与承包人协商的情况下，发包人在民法上直接违反合同约定，同时也违反诚信原则（在这个意义上，发包人即使“取消合同中任何工作”后自行完成，也构成违反民法）；另一方面，发包人（建设单位）在行政法上也构成肢解发包。因此，这里构成变更的“取消合同中任何工作”，必须是基于“工程”本身的“取消”。

5.还需注意变更的时间问题。本条强调构成变更的情形必须是发生“在合同履行过程中”的情形situations occurring during the performance of the Contract，而非发生在合同订立阶段。之所以如此，是为了避免违反中国招标投标法律的相关规定。《招标投标法实施条例》第五十七条规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。……”即使是FIDIC1999文本关于变更的时间at any time prior to issuing the Taking-Over Certificate for the Works，也应当理解成限定为“在合同履行过程中”。

原文2：10.2变更权

发包人和监理人均可以提出变更。变更指示均通过监理人发出，监理人发出变更指示前应征得发包人同意。承包人收到经发包人签认的变更指示后，方可实施变更。未经许可，承包人不得擅自对工程的任何部分进行变更。

涉及设计变更的，应由设计人提供变更后的图纸和说明。如变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应及时办理规划、设计变更等审批手续。

试译：10.2 Right to Vary

The Employer and the Project Management Unit may initiate respectively a variation.A variation instruction must be issued by the Project Management Unit.When the Project Management Unit issues a variation instruction， it should get the consent of the Employer in advance.Only after receiving a variation instruction signed by the Employer， may the Contractor execute the variation.The Contractor may not make any alteration or modification of the Works without permission.

When a variation involves the design alteration， the altered drawings and their descriptions must be provided by the Designer.When the design alteration goes beyond the original design standards or the authorized scale of the construction project， the Employer must proceed to get administrative approval of the planning and design alteration.

点评：1.本款主要是回答“什么人有权提出变更？”这个问题的，翻译可以参照FIDIC1999施工合同文本13.1 Right to Vary第一、二、四段。

2.在工程建设实践中，经常会出现多方主体提出变更的主张或请求，如果不加以规范，则会导致合同履行过程中权利义务关系的混乱，甚至引起纠纷，不利于工程建设的顺利推进和工程变更的高效实施。为避免这种情况的发生，本条规定了两个方面的内容：首先，变更权Right to Vary属于发包人和监理人，即the Employer and the Project Management Unit may initiate respectively a variation，他们都可以发起一项变更。承包人无变更权，“未经许可，承包人不得擅自对工程的任何部分进行变更”。承包人只有提出合理化建议的权利（10.5条），合理化建议只有获得发包人和监理人同意，经由发包人和监理人发起变更，才会成为一项变更。其次，发包人和监理人的权利不同，但相互制约。发包人是变更的最终决定人。承包人收到经发包人签认的变更指示后，方可实施变更。Only after receiving a variation instruction signed by the Employer， may the Contractor execute the variation.所有的变更指示在得到执行前都需要发包人签字确认，即使监理人发起的变更也需要发包人签字。但是，在向承包人发起变更指示的时候，还必须经过监理人。变更指示均通过监理人发出，A variation instruction must be issued by the Project Management Unit.，监理人发出变更指示前应征得发包人同意。两者的制约关系非常明显。这种制约关系也解决了实践中出现的发包人和监理人变更指示不一致的问题。

3.本款还涉及到设计变更的内容，也包括两个方面的内容：一方面，“涉及设计变更的，应由设计人提供变更后的图纸和说明”，根据合同相对性原理，这属于合同义务，应当由发包人保障设计人履行；另一方面，“如变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应及时办理规划、设计变更等审批手续”，这属于行政法义务，应当按照中国法律如《建筑法》《建设工程勘察设计条例》等的规定，由建设单位（即发包人）履行。

4.此外，“承包人收到经发包人签认的变更指示后，方可实施变更”，这也内在地包涵了承包人必须受变更指示的约束。也就是说，FIDIC1999文本中“The Contractor shall … be bound by each Variation”的意思应当是包涵其中的。