重大公共卫生事件下公立医院接受社会捐赠的法律应对*

谈在祥 杨海涛 孙 煦

2020年初，一场突如其来的新冠肺炎在全球范围内蔓延，新型病毒传染性之强、传播速度之快始料未及。我国大型公立医院在应急医疗救护中一如既往、义不容辞地承担了主要的救治任务。然而，应急救护物资成了制约医疗救助的瓶颈。众所周知，疫情开始时市场上现存的医用防护物资很快被抢购一空，公开渠道很难在短时间采购到医院所急需的应急物资。形势所逼，国内老牌公立医院，如北京协和医院、四川大学华西医院、山东大学齐鲁医院、中南大学湘雅医院等多所医院率先在国内外发布公开接受社会捐赠公告，获得了社会各方力量的广泛支持，及时有效缓解了医院应急物资短缺状况。同时，医院公开募捐的行为也引发了诸多适法性争议。本文拟在现有法律法规及政策框架内探讨公立医院接受社会捐赠的法律应对，构建突发公共卫生事件等应急状态下公立医院接受社会捐赠的法治化路径。

1 重大公共卫生事件下公立医院接受社会捐赠必要性与法律基础

1.1 公立医院是突发公共卫生事件应急医疗救护的主体

我国医疗卫生服务体系中，公立医院居于主体地位，也发挥着主要作用。我国历次医疗卫生体制改革都鼓励支持社会资本办医，但逐利是资本的天性，以营利为目的的部分民营医院罔顾医疗的公益性，损害了民营医院系统的公信度，加之医疗行业专业性强，对人才、学科依赖性大，导致民营医院发展缓慢，民众对公立医院的信赖程度普遍较高。国内绝大多数的三级医院都是公立医院，医疗技术水平、医疗服务能力等方面都明显优于民营医疗机构。目前，我国现有医疗卫生机构中，尽管民营医院的数量在不断增加，截至2019年9月底，我国拥有民营医院21 671个，占比64.5%，公立医院11 918个，占比35.5%，但公立医院的诊疗人次达到23.6亿，民营医院只有4.2亿人次，公立医院的医疗贡献度达到85%[1]，公立医院在我国医疗卫生体系中的主体地位难以撼动，是决胜“健康中国”战略的主要力量。

公立医疗机构在突发公共卫生事件中责无旁贷，成为应急医疗救助的主力军。新冠肺炎疫情发生后，按照国家的统一部署，军队和各地公立医院紧急驰援武汉，国家卫生健康委员会结合疫情现状、人力资源储备及受援地市医疗资源缺口等情况，统筹安排19个省份对口支援湖北省除武汉市外的16个市(州)及县级市，采取“省包市、市包县、院包科”的措施，迅速推进疫情防治。截至2020年2月29日，全国支援湖北省抗击疫情的医务人员达到42 000人，且多支救援医疗队自备“干粮”，目前已较好地控制了湖北的疫情[2]。

1.2 公立医院应急救护物资的供给缺乏系统性保障

新冠肺炎疫情发生后不到一周，举国出现口罩、防护服等应急救护物资的严重短缺，暴露出我国应急救护物资储备系统的漏洞，平战结合的体制机制尚未形成。尽管国内早在1997年就开始建立中央和地方两级医药储备制度，2019年底颁布的《基本医疗卫生与健康促进法》第六十三条也明确规定“国家建立中央与地方两级医药储备，用于保障重大灾情、疫情等其他突发事件的应急需要”，但这一系统没有在此次疫情防治中经受住考验。当然，医用应急物资储备客观上也有其现实的困境：一方面，占用较大的资金，人力物力的支出较大；另一方面，医用物资存在保质期短、需要及时更换，且很少发挥作用等问题[3]。

我国公立医院自身医用物资使用量大、覆盖面广，品种规格多、对资金需求量大，库存量有限。因此，公立医院在遇到突发公共卫生事件时，应急医用物资会很快消耗殆尽，正常的供应系统一旦无法提供物资保障，公立医院应急救护将难以运转。在发达国家，医疗机构通过接受社会捐赠，为医院发展提供支持是常态。以美国为例，社会捐赠是医院发展资金的重要来源，其主要途径包括个人、企业和基金会[4]。新冠疫情发生后，很快发现现有的捐赠系统，如红十字会等法定机构存在效率低、手续繁杂、分配不公等诸多问题，加之此前查处的红十字会在管理上存在的诸多问题，导致社会信任度不断降低，陷入了“塔西佗”效应。社会力量对红十字会等法定公募机构捐赠意愿不高，且由于公立医院的隶属关系等问题，捐赠物资也很难高效配置到最需要的公立医院。新冠肺炎疫情发生后，复星医药等企业和个人纷纷绕过红十字会直接捐赠应急医用物资给武汉协和医院等承担一线医疗救助任务的公立医院。

1.3 社会捐赠可实现公立医院对应急物资高效配置

公立医院在突发重大公共卫生事件背景下，必须通过多渠道筹集应急医用物资，才能满足需要。长期以来，我国大型公立医院在服务健康中国战略中积累了较好的品牌效应和社会认可度。重大突发公共卫生事件发生时，公立医院作为应急救治的主力，奋战在疫情一线，一旦发起公开募捐，能够快速赢得人民群众的广泛支持。此次疫情发生后，从国内多所大型公立医院接受社会捐赠的实践表明，普通民众、海内外华人会以最大的热忱积极响应、千方百计把最需要的紧缺物资送到医院，解决医院的燃眉之急。

此外，医药不分家，公立医院和医药企业具有良好的合作关系，医药企业也具有较强的医用应急物资筹措能力，综合多方因素，企业愿意在特殊时期履行应尽的社会责任，他们能够通过多渠道实现对公立医院应急医用物资的援助，且提供物资的品规、标准、质量和数量都相对精准，符合医院的要求，但医药企业在捐赠的过程中，因可能存在利益关联而易被诟病。

1.4 我国公立医院接受社会捐赠的法律基础

我国对公立医院接受社会捐赠的法律法规的渊源主要见于：《基本医疗与健康促进法》《公益事业捐赠法》《慈善法》《慈善组织公开募捐管理办法》《卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法(试行)》等法律法规。上述法律法规是公立医院接受社会捐赠的主要法律依据，也是公立医院规范行为、回避法律责任的定海神针。

公立医院接受社会捐赠具有坚实的法理基础。2019年底，我国颁布的医疗卫生领域“宪法性”法律《基本医疗卫生与健康促进法》第十二条规定：“国家鼓励和支持公民、法人和其他组织通过依法举办机构和捐赠、资助等方式，参与医疗卫生与健康事业。”该条款明确公民、法人和其他组织等社会力量可以对医疗卫生健康事业进行“捐赠”。换言之，公立医疗机构符合直接或间接接受社会捐赠的主体资格。

2016年颁布的《慈善法》第八条规定我国慈善组织的形式包括“基金会、社会团体、社会服务机构”。该法第三条第三款、第四款规定了慈善组织开展公益性“慈善活动”的内容包括“救助自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件造成的损害；促进教育、科学、文化、卫生、体育等事业的发展等”。公立医院系国有公益性非营利性事业单位。我国慈善组织根据其不同组织方式，可以分为：(1)公益性非营利性事业单位；(2)基金会；(3)慈善信托；(4)民办非企业单位。因此，从《慈善法》角度解读，公立医院本身即属于慈善组织。此外，近年来我国不少大型公立医院根据《慈善法》和《卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法(试行)》，为了更加方便接受社会捐赠，相继成立了医院基金会，其性质属于非公募基金。非公募基金与公募基金最大的区别在于：前者以“捐助”基金为前提，后者以“劝捐”为主要手段并可以通过广播、互联网等多渠道向社会发布公告信息，接受公开募捐[4]。显然，公立医院成立的非公募基金会也属于慈善组织，受《慈善法》调整。同时，《慈善法》第二十二条规定：“慈善组织开展公开募捐，应当取得公开募捐资格”。《慈善组织公开募捐管理办法》第三条规定：“依法取得公开募捐资格的慈善组织可以面向公众开展募捐，不具有公开募捐资格的组织和个人不得公开募捐。”公立医院或其所属基金会必须取得公开募捐资格才可以进行公开捐赠，公募资格的取得需要有严格的程序和标准，实行申请登记制度。

此外，2015年为落实《公益事业捐赠法》，原国家卫生和计划生育委员会(以下简称“卫计委”)与中医药管理局发布并实施了新的《卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法(试行)》，作为一部专门的部门规章，对卫生计生单位接受社会捐赠进行了规范。该管理办法从总则、捐赠预评估、捐赠协议、财务管理、捐赠财产使用、信息公开与监督等8个方面，对卫生计生单位接受社会捐赠管理做出了制度性安排。随着我国卫生行政机构的调整和优化、新的上位法律法规的不断出台，该办法表现出一定的滞后性，难以满足医疗卫生事业发展的迫切需要。

2 重大公共卫生事件下公立医院接受社会捐赠存在的主要问题

2.1 法治意识相对薄弱，越权开展公开募捐

2015年卫计委下发的《关于全面加强卫生计生法治建设的指导意见》，2017年国务院办公厅印发的《关于建立现代医院管理制度的指导意见》等文件，明确提出了公立医院法治化建设的要求。公立医院的法治化需要通过医院管理事务制度化、法律化、规范化实现，各项工作都要做到有法可依、有章可循、运作有序，坚持依法办事、依法管理，形成良好的法治环境。然而，大部分公立医院作为差额补贴的公益性事业单位，面临着激烈的市场竞争环境、人才、经费等制约可持续发展的诸多瓶颈，加之既往医疗系统功利主义盛行，法治观念和意识淡薄，重大决策的合法性审查制度缺失，决策失范时有发生。

前文已述，根据《慈善法》和《慈善组织公开募捐管理办法》，公立医院一般不具备公开募捐的主体资格，即便取得公开募捐资格，也需要在募捐方案报送登记的民政部门备案后，方可进行公开募捐。《慈善法》第一百零一条第一款规定了违规公开募捐的法律责任：“由民政部门予以警告、责令停止募捐活动；对违法募集的财产，责令退还捐赠人；难以退还的，由民政部门予以收缴，转给其他慈善组织用于慈善目的；对有关组织或者个人处二万元以上二十万元以下罚款。”

2020年1月26日，新冠肺炎疫情发生后，民政部及时下发了《关于动员慈善力量依法有序参与新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的公告》，公告明确了湖北及武汉地区具备公开募捐资格的慈善组织，并未作出公立医院可以公开募捐的例外性规定，提出“不具有公开募捐资格的组织或者个人，可以依法与具有公开募捐资格的慈善组织合作开展公开募捐活动”。据此，公立医院独立发布公开募捐公告、实施公开募捐行为不符合现行法律规定。值得注意的是，2月6日财政部和国家税务总局联合下发《关于支持新冠肺炎疫情防控有关个人所得税政策的公告》，财政部发言人在解读时指出：鼓励社会各界踊跃捐款捐物，缓解医疗救助物资资金的压力，扩大接受捐赠的单位范围，允许直接向医院捐赠。但该条款及发言人的说明只是进一步明确医疗机构可以接受捐赠，并未承认疫情期间公立医院公开募捐的合法性。

2.2 接受捐赠主体不适格，带来不利法律后果

公立医院及相关科室具备较强的社会资源和动员能力，发生突发公共卫生事件后，为了更好地应对疫情，可能会出现部分职能部门和临床科室，主动发挥各自的优势，多方获取社会力量的捐赠等问题。必须要明确的是，我国《卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法(试行)》第四条第五款规定：“法人单位统一接受和管理。”第八条规定：“卫生计生单位应当明确承担捐赠组织协调管理的牵头职能部门，负责管理日常事务。”该办法第二十条规定：“捐赠财产应当由受赠法人单位统一接受。”卫计委下发的《加强医疗卫生行风建设“九不准”》(以下简称“九不准”)，也明确了“医疗机构接受社会捐赠资助必须以法人名义进行” 、“严禁医疗卫生机构内设部门和个人直接接受捐赠资助”。

因此，对于公立医院受赠的前提是必须具备独立的法人资格，故适格的受赠的主体只有医疗机构本身及其基金会，任何以职能部门和科室名义受赠的行为均系违规行为，有可能承担相应的党纪或者政纪处罚，数额巨大，受赠方未实现公益性目的，可能会涉及治安处罚，甚至刑事责任。

2.3 接受捐赠程序不合规，引发诸多管理责任

公立医院作为非营利性公益性社会组织，受到不可分配约束(non-distribution constraint)，在医保、药耗管控背景下，接受社会捐赠逐渐成为医院融资的重要渠道之一，但同时捐赠项目备受社会关注，从内部控制、财务审计管理、信息披露等诸多方面有着严格的程序要求，必须要增进程序化、公开化和制度化[5]。根据我国《卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法(试行)》，我国公立医院接受社会捐赠的合法合规的程序一般包括下列环节：医院明确牵头部门负责日常管理→组织对捐赠项目的预评估→形成评估意见→医院对是否接受捐赠进行决策→签订捐赠协议→按照财务审计制度要求办理出入库手续→根据捐赠目的和协议使用受赠物资→及时公开受赠及使用信息→结余物资的处置→接受各级各类监督管理。

上述受赠程序必须严格履行相关法律法规的要求，在突发重大公共卫生事件的背景下，事态紧急，个别程序可以简化，但不能缺如，更不可以由个别领导或者部门负责人自行决策。在捐赠对象选择上，公立医院很难避免部分医药企业，基于利益的考量，在捐赠物资时，会附加与本单位采购(服务)挂钩的相关条款，必须仔细加以甄别。“九不准”中也明确“严禁接受附有影响公平竞争条件的捐赠资助”。部分医药企业可能会以捐赠为名，有为行业不正之风之实，给公立医院带来管理和廉政风险。此外，不严格执行程序要求，也会出现捐赠物资的财务违规、使用失范等问题。

医院的捐赠项目历来是社会各界关注的重点和焦点，也是医院接受上级巡视、巡查、审计、财务专项检查等检查监督过程中的重点关注对象，程序的缺如或不规范会带来医院领导班子及部门负责人被行政问责，甚至追究法律责任。2020年2月7日，国家审计署印发了《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控财政资金和捐赠款物审计监督工作的通知》，已经将捐赠款物作为当前重大专项审计任务抓紧抓实。

2.4 物资监管、处置缺位，导致相关法律风险

受赠物资的监管既包括物资质量的评估，也包括物资的规范使用，特别是受赠医用物资质量、规格、效期、资质、环保标准等是否符合国家标准与要求，受赠公立医院必须进行严格的审核和评估。突发公共卫生事件下，紧缺的战略医用物资，如口罩、防护服等，对一线医护人员的防护和救治工作发挥着关键作用，也决定着医护人员的生死安危。捐赠的上述物资一旦出现质量不合格导致医护人员被感染，医疗机构及相关人员需要承担相应的法律责任。

突发公共卫生事件下，社会捐赠物资种类繁多，一般包括，医用应急防护物资、药品制剂、医疗设备、耗材试剂、生活物资、日用品、现金等几大类。捐赠物资的处置中，必须严格遵循财务管理规定，物资分门别类办理出入库手续，如管理缺位可能会造成捐赠物资用于发放职工福利，或者挪用、贪污受赠物资等违法行为。此外，疫情结束后，也可能出现物资积压、大量物资剩余等情况，剩余物资的处置必须根据捐赠协议的约定进行，没有约定的需要退还给捐赠人或者签订相关处理的补充协议文本。随意处置、擅自改变捐赠目的和用途使用受赠物资的，可能会带来管理、审计和财务等方面的法律风险。

3 现行法律法规框架下公立医院接受捐赠的应对建议

从国外的实践看，社会捐赠是医疗机构重要的经费来源[6]，社会捐赠也正日益成为我国大型公立医院重要的筹资渠道之一。医疗机构必须在现行法律法规框架下，强化捐赠过程中的法治思维、程序意识，加大风险防控和信息公开，才能实现捐赠工作的法治化和规范化，避免相关法律风险和管理责任。

3.1 增进法治思维，推进捐赠工作的法治化

重大突发公共卫生事件具有不可预测性、复杂性和破坏性，公立医院难以预见事件的发生，在应急状态下，容易违法决策。因此，必须强化法治思维，特别是决策的法治化。一般而言，大型公立医院应该做好平战结合的准备，每年制定并调整突发事件应急处置预案，预案应经过医院法务部门或者专兼职律师的合法性审查，一旦发生重大突发公共卫生事件应立即启动应急预案。同时，公立医院要及时成立领导小组、工作组和指挥部，集中领导与有效分工相结合，形成合力。接受捐赠工作是医院日常管理重要组成，也是重大突发公共卫生事件中物资保障的重要渠道，公立医院应该根据国家法律法规的要求，制定医院接受捐赠的具体管理办法，成立医院基金会等法人组织和专职部门，制定并完善配套制度，使得各环节管理做到制度完备、有条不紊、运作有序。

在当下的法律框架和制度设计下，我国公立医院应主动加强与政府部门、公募慈善机构的合作与联系。公募慈善组织尽管在管理运作、社会公信度、公众捐赠意愿等诸多方面存在欠缺，但从制度设计上具有合法性，也是在突发公共卫生事件中，可以及时进行公开募捐的法定主体。要把公募慈善机构作为公立医院日常受赠来源的渠道之一，在重大突发公共卫生事件中，及时寻求支援、加强合作，共同发布公开募捐公告，与时间赛跑，最大化发挥社会力量在抗疫救灾中的作用，也避免新冠肺炎疫情过程中出现的大型公立医院集体违法的现象。

3.2 加强程序意识，确保捐赠过程合法合规

程序合法合规是确保捐赠过程经得起检验的前提和基础，从事前医院领导班子的集体决策程序，事中接受捐赠和物资管理发放程序，到事后物品处置和公示程序，都应当依法依规。诚然，突发公共卫生事件，时间紧迫、任务紧急，程序要求不可能做到像平常一样面面俱到，可以适当做简化，确保及时高效。我国《卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法(试行)》，对此也有相应的规定，如第十九条“卫生计生单位执行突发公共卫生事件应急处置等特殊任务期间接受捐赠的，可以根据情况适当简化书面捐赠协议”。因此，受赠物资的财务、国资等部门，办理出入库手续也可在紧急情况下登记后及时发放，事态缓和后及时补齐。

捐赠工作需要多部门协同配合才能及时完成，因此，重大突发公共卫生事件下，公立医院应明确捐赠工作的牵头部门和对外联络部门，一般应以综合性部门为宜，如医院党政办，国资、设备、招采、审计、纪检等部门协同配合，按照捐赠流程办理项目预评估，捐赠登记，捐赠协议，物资入库、出库，物资发放、捐赠票据、信息公开等各项手续，部门之间需要密切配合、互相监督。事前预评估工作也可授权分管院领导或者工作组研究决定，属于重大捐赠项目需要集体决策的，如对于接受大额资金或大宗物品的捐赠，原则上按照医疗机构管理权限，需要分别由党委会或者院长办公会会议决策是否接受捐赠。疫情结束后，需要按照捐赠目的或协议要求，将受赠物资使用情况及时告知捐赠人。剩余物资一般应退还捐赠人，变更用途的应该事先征得捐赠人同意。

3.3 强化风险防控，严防法律与廉洁等风险

一般而言，捐赠主体的心态可以分为：慈善公益型、社会责任型、从众型、以图后报型。客观上，公立医院受赠物资使用的公益性要求与部分医药企业捐赠功利性本质的回报要求之间存在矛盾，公立医院及其基金会不具备公募基金资格与突发公共卫生事件应急需求之间存在冲突。公立医院接受社会捐赠可能存在主体不适格的法律风险，医药企业借机拉关系的廉洁风险，还有受赠物品的质量风险及财务管理、社会舆情等风险因素[7]。因此，公立医疗机构必须严格做好法律风险和廉洁风险等风险的防控。

要排查捐赠全过程各类风险点、强化监督的实效性。要针对风险点及时完善各类制度，强化全程监督。要强化事前捐赠行为的风险防控，对捐赠项目严格预评估、提前干预、多部门联合实现有效监督，在接受可能存在利益关联的医药企业捐赠时，必要时可以引入第三方社会力量进行捐赠项目预评估。要加强集体决策监督，特别是对医疗机构主要负责人的监督，受赠情况纳入其经济责任审计。要强化事中监督，综合院内纪监审、财务、国资等力量，形成专门监督与专业监督部门的协同机制，严格实体审查与程序审查，定期查看制度落实情况、原始登记、查物资出入库、使用分配情况。要强化事后监督，及时对重大捐赠项目情况进行院内外审计，并及时对社会公布审计结果。

要依法依规接受捐赠，规范捐赠协议，避免捐赠人利益回报。医疗机构是最复杂的社会机器，涵盖医院管理者、医务人员、患者、医药企业、医疗设备、药品耗材、后勤保障等多元主体，形成了复杂而庞大的利益链条。捐赠协议是公立医院和捐赠人权利义务的法定文书，也载明了捐赠财产来源、捐赠意愿、捐赠目的、捐赠履行、使用途径、违约责任的主要依据，要坚决避免捐赠协议中附带利益回报条款，加强对捐赠协议内容的审查，避免公立医院事后承担不利后果。

3.4 做好信息公开，及时回应社会各界关切

阳光是最好的防腐剂，诚实是疫情的夺命刀，及时公布突发公共卫生事件下，公立医院物资的受赠和使用情况，可以更多地赢得社会的信任和支持，也是公立医院的法定义务，可以有效避免暗箱操作可能带来的腐败问题和法律责任。

我国《公益事业捐赠法》第二十二条规定：“受赠人应当公开接受捐赠的情况和受赠财产的使用、管理情况，接受社会监督。”《卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法(试行)》第四十条规定：“受赠单位应当建立健全受赠信息公开工作制度，通过便于公众知晓的方式，真实、准确、及时、完整地向社会公开受赠相关信息，提高受赠使用和管理工作的透明度。”该办法第四十一条规定“受赠单位应当向社会主动公开以下信息:(1)捐赠接受管理制度；(2)捐赠接受工作流程；(3)捐赠管理部门及联系方式；(4)受赠财产情况；(5)受赠财产使用情况；(6)受赠项目审计报告；(7)受赠项目绩效评估结果；(8)依照法律法规应当公开的其他信息”。

公立医院采取何种渠道向社会公布物资受赠和使用信息，我国《卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法(试行)》第四十三条也有相关规定：“受赠单位应当在单位门户网站或当地主要新闻媒体等向社会公开受赠信息”。相较公开信息，公立医院更需要重视的是，捐赠的登记信息、入出库信息、使用信息要能够随时接受捐赠人及公众的查询和监督。

4 结语

诚如伯尔曼所言：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”2020年一场突如其来的新冠肺炎疫情，反思公立医院在应急情况下公开募捐的行为，或许是对自然法学派“恶法非法”的无意识反抗，抑或是绝大部分公立医院在重大决策中常常缺乏相应的法治思维和法治意识。与许多发达国家相比，我国公立医院是医疗卫生机构中的主体，这一现状短期内将不会改变，新一轮医改通过医保管控、带量采购等政策措施，直指以药养医、药价虚高等医疗卫生机构的沉疴，欢呼雀跃的同时，更需要关注的是公立医院的多渠道筹资途径的开放和医务人员待遇的保障，没有医务人员在一线与病魔的抗争，或许健康中国的明天将很难实现。

当下我国医院法治化建设任重而道远，本文尝试着从法律解释的视角进一步规范公立医院在突发公共卫生事件中接受社会捐赠的行为。但反思公立医院集体违规行为本身也说明是医院在不得已情况下作出的抉择。法谚云：“法律不强人所难。”慈善公益事业发展过程中，应当将公立医疗机构作为受益的主体之一，从立法上赋予公立医院或其基金会公开募捐的权限，助力公立医院多元化筹集保障医院可持续发展的经费和物资。