论行政公益诉讼中“不履行法定职责”之认定

陈德敏，谢忠洲

《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《检察公益诉讼解释》)对《行政诉讼法》第25条作出细化，增强了行政公益诉讼的可操作性，但笔者研读相关判决发现，实务中对“不履行法定职责”的判断标准和构成要件认识较为模糊，司法裁判缺少统一认定标准，这致使行政公益诉讼难以实现监督行政机关、保障公共利益的功能。汉密尔顿宣称：“手段必须与目的相称，期待通过自己的作用达到任何目的的人，都应该具有用以达到目的的手段。”[1]行政机关若已在行政职权内充分、勤勉履行了管理职责或监管职责，则不宜认定其未履行法定职责，以免因过分苛求行政机关而影响行政效能。从动态视角观察可知，我国行政管理存在条块分割的配置格局，直接影响着具体职责在不同层级行政机关间的分配，某一项行政事务的职权职责可能分配在不同层级、不同部门的行政机关。因此，检察机关发出检察建议前，对可能被诉行政机关的权责配置应当进行审查，以确定适格被告；确有必要的，应将负有管理职责、监管职责的多个行政机关列为共同被告提起行政公益诉讼，并需严格考察行政机关履行法定职责的客观状态，以避免陷入判决后行政公益诉讼目的无法实现的困境。

一、行政公益诉讼司法裁判样本考察

(一)行政公益诉讼司法裁判样本梳理

通过中国裁判文书网查阅已经生效的行政公益诉讼案件可以发现：以“检察公益诉讼”为关键词，获得案例3件；以“行政公益诉讼”“行政案由”和“判决书”为检索关键词，剔除无关案件后，获得案例为609件。笔者对部分案件进行了整理(见表1)，拟厘清当前行政公益诉讼中“认定不履行法定职责”的裁判思路。

基于案例统计，笔者发现在行政公益诉讼中，被诉行政机关多为单一被告：以基层的乡镇政府为被告的有32件；以县级主管部门为被告的569件；而以两个行政机关为被告的案件仅有8件。在行政公益诉讼实践中，选择适格被告在诉前和诉中程序中准确判断被告是否履行法定职责颇为重要。从保护公共利益的实际需要出发，有必要将所有具有相应职责的行政机关均列为被告，并结合具体职责情况分别予以判断。根据《立法法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《行政许可法》《行政处罚法》《行政强制法》和地方性法规的规定，我国基层行政机关职责职权的分配颇为复杂，而在当前司法裁判中单纯依靠总则部分“职责条文”就判断有关行政机关是否履行职责的思路，未能充分考量行政机关履行行政职责的期待可能性，在没有职权作为手段的保障下，单从行政效果的角度裁判有关行政机关“是否充分履行职责”的裁判思路无疑值得商榷和反思。

表1 行政公益诉讼案件一览表(摘选)

注：囿于篇幅所限，本表列出部分典型案例，后文分析中需要引用其余案例的，将用尾注予以说明

(二)样本案件裁判结果的反思

1.难以达到统一、有效的社会效果。法律是实现社会治理的重要工具，通过法律实现社会治理有其正当性和优越性[2]。行政公益诉讼中仅以乡镇人民政府作为唯一被告时，可能与行政公益诉讼的功能定位不相契合，也有悖于司法能动主义下公众对检察机关参与行政公益诉讼的期待。笔者认为，凡是具有相应法定职责又未充分履职的行政机关，都应当可以作为适格被告。而乡镇政府在人力、财力和行政职权配置上相较于有关主管部门都明显存在不足，对于法律、地方性法规和上级政府规范性文件要求乡镇政府承担的行政职责，必须结合条文性质、权责分配等具体规定进行考察。科学厘定职权主体，并在此基础上确定有关政府或其主管部门为适格被告，即真正追责并判决有实际职权的政府或其主管部门充分、全面的履行其职责，才有助于实现行政公益诉讼的社会效果。

2.难以实现行政和司法的良性互动。行政权相较于司法权的优势在于效率，行政公益诉讼的基本目的是通过检察监督来保障、敦促有相应职权、职责的行政机关充分、全面、及时履行职责。因此，司法机关应当坚持行政优先原则，把握并秉持行政优益性理念。行政公益诉讼能对行政权进行良好的监督，但过分强调监督的同时也可能意味着对效率价值一定程度的忽视。虽然检察机关提起行政公益诉讼能够发挥其功能定位，并且符合我国检察权行使的内在逻辑，域外经验也充分表明，公诉权介入到行政诉讼之中，能够更好地实现社会控制，并契合权力制衡的基本原理[3]。但是，检察机关提起行政公益诉讼时，常常事先缺乏对行政管理事务和行政管理体制的全面把握，不适当的起诉行为就极有可能降低行政管理的效率。

3.难以保证追责有效性、时效性。行政公益诉讼制度设计的基本目的是实现检察院法律监督职能，通过客观诉讼的模式保障公共利益，实现对行政权的监督和制约。但行政机关权力也是有限的，若不综合考虑被诉行政机关实际的职责、职能和职权状态，而只从法条文义解释选择被诉行政机关，则极有可能出现被告不适格的情况。若被告不适格或有遗漏，则诉前检察建议①的制度设计不但无益，反而会贻误公共利益保护的最佳时机，故基于条块管理的行政实践，被诉主体类型的选择是非常关键的问题。通过对已有行政公益诉讼案例的分析，笔者认为在许多行政公益诉讼中，被告多为在环境、生态、资源保护等特定领域负有监督管理职责的职能部门或者乡镇政府，这种单一被告的诉讼主体模式客观上难以回应我国行政管理中条块管理的现实，由于乡镇政府多数情况下并无行政处罚权、行政许可权等权力。故检察机关发出检察建议时，若只要求乡镇政府履行职责，并在未取得一定效果时，即以单一乡镇政府为被告提起行政公益诉讼的做法有失偏颇。

二、“不履行法定职责”的认定标准

在行政公益诉讼中，被告适格和对履行法定职责的判断影响着制度整体功能的发挥，二者亦具有较强关联性。当前司法机关对“不履行法定职责”行为的判断标准比较模糊，未能充分考虑动态行政过程中，有关行政机关充分履行职责的期待可能性。因此，具体司法实践呈现两种情况：一方面可能忽视行政机关权责一致的基本原理，在发出检察建议书时对建议主体、建议事项把握不清，难以实现发出检察建议的期待效果；另一方面，法院进行司法裁判时，既未准确区分倡导性条款和具体职责条款的赋权差异，也未考虑适用无罚则条款的职权主体(见表2)，若因败诉行政机关仍无实际之职权职能或者现实条件限制导致已不具备履职之可能，则有公共利益受损之虞。

日本行政法学家田中二郎认为，行政法律关系既包括支配关系，又包括管理关系，甚至私经济法律关系②。因此，行政职责与行政职权应当具有统一性，行政机关与行政相对人处于不同行政法律关系中，其可能是支配关系，也可能为管理关系。同理，法院也需考虑行政机关执行具体公务时，呈现的是何种行政法律关系，具有何种行政职权，最终才可以明晰行政机关法定职责的边界和内容。而“不履行法定职责”的认定标准有三[4]：有无法定职责、有无履行职责的期待可能性、基于结果或者行为导向判断是否已经履行职责。例如，基于积极能效环境观，为实现环境的切实保护和改善，任何单位和个人都有义务在自身职责范围内参与环境治理，但这并不意味着其都有可能作为公益诉讼的被告。行政机关为贯彻《宪法》环境条款中“合理利用”“改善”“防治”等规定，就必须奉行积极主义环境观[5]，既要积极主动地面对环境治理中的诸多问题，又要积极主动地承认环境治理中的成效和不足。笔者认为在条块管理的基本结构下，应当以动态过程视角理解中国政府的行政，并将履行法定职责的认定理解为“有无职责”“有无履行可能”“是否业已履行”三阶段。

表2 部分行政公益诉讼判决书中的法律依据分析表

(一)有无法定职责之认定

司法机关判断行政机关是否具有应履行的法定职责时，需从判定行政机关是否具有履行法定职责的义务和权力两方面入手。故行政机关未履行职责为支配关系时，应存在相应行政执法权；而行政机关未履行职责为管理关系时，不存在相应行政执法权。检察机关可借助三层级规范路径对权力清单予以规范化[6]，而对法定义务的判断须按序、完整地检索现行法律法规、政策和权力清单，以期形成完整的证据链，并最终对有无履行可能、是否已经履行形成具有严格层次关系的判断。因此，在权责统一理念下，综合考量多种因素才能对“有无法定职责”以及法定职责属于支配型的还是管理型的等问题进行认定。依据地方性法规、行政机关“三定方案”③判断被诉行政机关是否具有法定职责及职责类型的思路并未充分契合我国行政实践。在司法实践中，对具有法定职责的判断一般都是依据法律法规和三定方案综合作出的，但二者所证明的事实又存在一定差异④。由于公共行政中，行政机关的权力有“硬性”“柔性”之分，司法裁判中也应将法定职责严格区分为“监管职责”和“管理职责”两类，负有两类职责的行政机关“不履行法定职责”的具体表征必然也有所差异。以荣昌区检察院诉古昌镇政府不依法履行环境监管法定职责案为例，法院对“不履行法定职责”判断的核心是古昌镇政府是否有处理监管畜禽养殖污染的职责，以及为履行这种职责古昌镇政府具有何种职权。《畜禽规模养殖污染防治条例》第5条对乡镇政府的职责确定仅为“协助”，以此尚不足以证明古昌镇政府具有“职责”，而从《畜禽规模养殖污染防治条例》第23条“制止和报告”的规定，古昌镇政府确有防治畜禽养殖污染的职责。但也只享有“制止”“报告”的职权、职责，若不加区分，仅从结果导向判断履行职责效果，则有所偏颇。这一点涉及有无履行可能性的考量，下文将进一步论述。

(二)有无履行可能之认定

行政机关若无法定职权，则很难通过行政手段切实履行具体职责，即履行法定职责应当具备一定的物质基础和制度条件。首先，行政机关应具备从事行政管理的人力、财力、物力和信息等资源；其次，法律制度供给应当保证行使职权、履行职能存在着切实的依据。而对履行职责的法律依据考量尤为关键，行政机关是否具备行政监管职权是司法裁判的核心之一。以环境行政公益诉讼为例，《环境行政处罚办法》第十四条规定：“县级以上环境保护主管部门在法定职权范围内实施环境行政处罚。”因此，在案件裁判中若只以乡镇政府作为被告提起环境行政公益诉讼的做法本身存在缺陷。但由于农业农村污染防治的特殊性，若行政法规、地方性法规或规章中赋予乡镇政府相应职权职责的，则乡镇政府应当依法履职。荣昌区检察院诉古昌镇政府不依法履行环境监管法定职责一案中，法院认定古昌镇政府具有法定职责，主要依据《重庆市环境保护条例》第36条，但是该条对乡镇政府履行职责的权利仅为现场检查并将情况报告县级环境保护主管部门。而第114条规定行使行政处罚权的行政机关是生态环境部门，并具体由环境行政执法机构实施。因此，据《环境行政处罚办法》第14条、《重庆市环境保护条例》第36条进行体系性理解，可知乡镇政府履行职责的路径应为：第一，接到检察建议之后，积极组织现场检查、宣传劝导并进行必要监督；第二，针对不积极配合的单位和个人，主动与具有行政处罚权等行政权力的主管部门取得联系，将行政相对人相应违法情况告知该部门。除非有法律法规或者规章的明确规定，乡镇政府确有处罚等强制性手段履行“监管职责”，否则结合这两点判断就应当认为行政机关已履行了职责。在上述该案中，古昌镇政府实际上承担的只是“管理职责”而非“监管职责”，正如法院所认定的，该乡镇政府确已履行了相应职责，而且其履行职责的行为是全面、适当的。在环境纠纷解决机制中，政府间的“商协机制”存在弱程序性和效力不确定性的表征[7]，在条块分割的行政实践下，行政机关作出决策，采取措施，实现协作的时间消耗并不透明，故考察行政机关是否具有履行职责的可能时，还需将履职时限作为一项重要的标准。普安县检察院诉龙吟镇政府确认行政行为违法并履行法定职责行政公益诉讼案表明，行政机关接到检察机关出具的检察建议书后，便立即开展整改，但基于实践因素考量，要充分、完全地履行职责，就需要在经费、技术等方面与诸多单位协作。因此，有必要为行政机关设置一定时限，以保证相应工作顺利完成。

(三)是否业已履行之认定

法定职责是否已经履行应当从履职行为和结果两个方面做考察。首先，是确定履行法律职责的基准时。行政判决的主要目的在于监督行政，参考德国法上的判断基准时理论，考量诉讼目的和基准时判断的牵连，行政公益诉讼的判断基准时宜以“拒绝履行时”抑或“履职期限届满时”为准[8]。其次，若检察机关所诉行政机关本身并无行政处罚等权力，则在判断“充分、全面履行”时，应以“行为判断”，而非“结果取向”。荣昌区检察院诉古昌镇政府不依法履行环境监管法定职责案表明，从《环境行政处罚办法》第14条、第15条出发可知环境行政处罚权只能由县级以上环境保护主管部门行使(或委托环境监察机构实施)，即在畜禽污染防治工作中，古昌镇政府并无实际处罚权。《重庆市环境保护条例》等赋予的“法律职责”也只能通过巡查、劝导和行政指导等柔性行政方式行使。因此，从结果取向要求古昌镇政府单独完成畜禽污染防治工作并不合理，也不符合“权责相适宜”的基本原理。若欲从结果取向判断，本案的适格被告应当是古昌镇政府和荣昌区环境保护局两家。且据查明事实来看，古昌镇政府已经履行了其法定职责，应当承担责任的是荣昌区环境保护局。

1.权责名应当统一。若需要行政机关履行法定职责，则应当在具体法律法规中明确规定行政机关享有的行政职权。若有关政府、主管部门或者派出机构若并无具体行政职权，在接到检察院的检察建议后，基于合法行政的基本原则，则对外只能通过劝导、巡查或者其他柔性行政的方式履行职权，并对内积极通知有具体行政职权(包括但不限于处罚权、强制权)的行政机关进行处置。在此情形下，该行政机关应当被认定为业已充分、全面履行了职责。此时，若仍以单一被告为起诉对象提起行政公益诉讼，囿于我国行政体制条块分割的现实，则不利于保护公共利益。若检察院已经提起行政公益诉讼的，则法院应当向检察院释明，若释明后检察院仍然坚持起诉的，则应当驳回起诉。故检察院在提出检察建议之前就应当审慎地确定对象是否具有处罚权、行政强制权，并同时向具有职责的所有行政机关发出检察建议，以避免造成司法资源不必要的损耗，同时，可以防止因被诉行政机关无履行法定职责，被告选择不适当而造成公共利益损害的扩大。

2.被告主体的类型化应当满足多样化的案情。法律、行政法规乃至地方性法规中对职责的划分尚都有模糊之处，从立法技术上来看，在总则和分则中规定的职权在效力、履行方式和制度保障上都有所差异。因此，在检察院提起行政公益诉讼之前，尤为需要结合具体法律法规，考察下级人民政府与上级职能部门之间、同级职能部门之间的行政执法权配置，在此基础之上选择适格被告。从检察院提起行政公益诉讼的实际出发，检察机关可以从职责的划分出发，选择就单一被告或者共同被告进行起诉[9]。

3.行政机关履行职责的时限。为督促有法定职权的行政机关及时、高效地履行其职责，检察机关应依照存在“支配型行政法律关系”和可以形成“管理型行政法律关系”对涉案行政机关予以分类，确定适格被告后发出检察建议。上述分类又恰与奥托·迈耶所论及的“像法官一样作出将法律意志内容作用于具体情况的决定”和“行政机关自行决定作出处置的情况”[10]的旨趣颇为契合。而诉讼过程中，司法机关需逐一考察行政机关可能具有的“监管职责”和“管理职责”，并列明在该事项中所享有的具体职权清单，以及应作出的具体行政行为。但是，行政机关作出行政行为到行政行为取得具体效果尚需时间，该时限一般情况下与履行法定职责取得的效果相联系，参照《行政诉讼法》第25条第4款的规定，可以规定两个月内，行政机关履行法定职责应取得或初步取得效果。

三、“不履行法定职责”的构成要件与司法适用

被诉行政机关不履行法定行为的构建要件判断与诉讼要件构成是相互联系的。若诉讼要件欠缺，则在很大程度上原告提出的请求便处于不稳定状态[11]，所以，不履行法定行为的要件判断应当从对行政主体法定职责谱系的系统梳理出发，综合考量经验性以及规范性因素的参与[12]，以完成对不同类别的行政主体不履行法定职责行为的类型区分。在此基础之上，考察违反管理职责和监管职责等不同谱系职责的行政机关在具体行政公益诉讼案件中的主观状态和客观表现[13]。

(一)个案中行政机关“不履行法定职责”行为的类型化

行政机关的职责、职权分布存在三种类型：一是仅通过法律法规赋予了鼓励性、模糊性管理职责，行政机关只能作出巡查、行政指导等“非正式行政行为”；二是通过法律法规赋予了明确的监管职责，同时配备了做出行政处罚、行政强制等职权；三是同时存在管理职责、监管职责。具体个案中，属于第三种情况的，只要行政机关未充分全面地履行一类职责，有效行使相应职权，即可以认为行政机关未充分履行法定职责。《检察机关行政公益诉讼案件办案指南(试行)》也规定，在确定行政机关法定职责时，需要综合考量法律、法规、规章，并参考权力清单和有关规范性文件。因此，基于不同法律法规赋予的职权，行政机关一般情况下既可以作出“支配型行政行为”，又可以作出“管理型行政行为”。具体到个案中，“不履行法定职责”需要根据实际情况动态进行考察。笔者未选择“非正式行政行为”“行政事实行为”等作为分析工具，是因为司法实践中这两个概念也比较模糊，且很难将行政许可、行政处罚类型化到一个与之对称且可以有效指导检察行政公益诉讼具体实践的概念。因此，基于职权、职责的匹配性考量，参考田中二郎将行政法律关系划分为支配关系、管理关系和私经济法律关系的理路，采用支配型行政法律关系、管理型行政法律关系作为个案中类型化的工具，有利于检察机关在检察公益诉讼中行使法律监督权，以修复法律秩序，实现对公共利益救济与国家政策实施的一致性恢复[14]。而结合应为而不为、行为上的消极、行为未能达到实际效果等[15]三种不作为、不履行法定职责的具体情况，在个案中对两种不同行政关系也应分别考察。

1.个案中形成“支配型行政法律关系”时行政机关不履行法定职责的构成要件

第一类裁判思路适用于行政机关具有“监管职责”、作出“支配型行政行为”时的构成要件。这类被诉行政机关具有行政处罚、行政强制、行政许可等“硬性”执法手段的，属于有“监管职责”即“监督+管理”职责的行政机关，行政相对人处于被支配地位，该行政机关可以及时作出有关行政行为，以敦促有关责任人尽快弥补公共利益所遭受的损害，这在客观上是具有期待可能性的。故其不履行法定职责构成要件应综合履行职责的主体要件(被告资格)、行为要件(行政行为的具体外观和形式)、结果要件(行政行为的有效性)和时限要件(及时高效行政)等四类要件加以判断，在具体的裁判路径上与判断作出“管理型行政行为”的行政机关是否履行法定职责有所差异(见表3)。被诉行政机关一旦具有作出具体行政行为的职权，要求其在证据充分地情况下作出相应具体行政行为以履行行政职责是具有期待可能性的。此时，对履行法定职责的内涵考察与作出“管理型行政行为”的行政机关具有较大差异。

2.个案中形成“管理型行政法律关系”时行政机关不履行法定职责的构成要件

第二类裁判思路适用于的主体是仅具有“管理职责”、可以作出“管理型行政行为”的行政机关。随着“新公共服务理论”运动的推广，行政机关极有可能采用柔性执法的方式履行职责，作为非正式行政行为由于权力因素、法律程序、法律效果上的非正式性[16]，在具体考察不履行法定职责构成要件时与作出“支配型行政行为”的行政机关略有差异。司法裁判中，法院需要对其职责的判断主要来源于法律法规的总则、政策和会议纪要进行分析⑤，并对其可以行使的管理权限边界进行厘定。因此，这类案件在判断时，虽然与第一类案件在实质要件和形式要件的结构具有相似性，但在具体判断依据和法律适用上仍会有所差异。以荣昌区检察院诉古昌镇政府不依法履行环境监管法定职责一案为例，检察院起诉、法院判决所依据的《环境保护法》《村庄和集镇规划建设管理条例》和《重庆市环境保护条例》等法律法规虽规定了乡镇政府应履行的法定职责，但这些规定多数出自有关法律法规的总则部分，乡镇政府缺乏保证其行政目的实现的强制性手段。

综上，笔者认为仅从结果角度判断当事人是否依法履行法定职责的思路忽略了我国公共事务管理中条块分割的动态行政实践。在具体的司法裁判中，应从依法行政的角度出发，首先静态考察被诉行政主体所拥有的法定职权和职责；其次再结合具体案情，动态分析被诉行政主体实际履行过程；最后再从结果考量履行法定职责的实际效果。在司法实践中，可以作出“支配型行政行为”行政机关(典型为行政主管部门)或可以作出“管理型行政行为”的行政机关(典型为乡镇政府)不履行法定职责的认定需要结合案情，综合主体要件、行为要件、期限要件、效果要件进行判断[17](见表3)。

(二)检察行政公益诉讼关键问题应对

1.被告选择的类型化。属于《行政诉讼法》受案范围列举的行政公益诉讼，裁判者应秉持开放式解释，对公益概念予以拓展[18]。从共治格局的具体需求出发，检察院在发出检察建议时，需要结合治理的合法性、有效性考量[19]，准确判断履行法定职责的行政机关有哪些，若同时有两个及以上的行政机关应当履行法定职责的，应当一并发出检察建议。经过一定期限，公共利益仍然处于受损状态的，应当对可以作出“支配型行政行为”的行政机关和可以作出“管理型行政行为”的行政机关一并提起诉讼，将二者列为共同被告。该思路既保证了检察机关提起行政公益诉讼时，满足起诉要件，同时契合我国行政管理实践中“条块管理”的实际。据此思路，荣昌区检察院诉古昌镇政府不依法履行环境监管法定职责案、德惠市检察院诉朝阳乡政府要求履行环境监督管理职责案中，检察机关可将乡镇政府、县级生态环境主管部门都列为共同被告，一并提起检察行政公益诉讼。若检察院只向可以作出“管理型行政行为”的行政机关发出检察建议，而该行政机关在自身的法定权限内业已充分、全面地履行相应职责的，法院应当判决行政机关已经履行法定职责，而由检察机关重新向有关行政机关发出检察建议，另案进行处理。

表3 “不履行法定职责”的构成要件

2.检察院核查程序和期限的法定化。由于检察机关提起公益诉讼时具有一般监督权的权力属性，因此，程序监督呈现层次性限定和非终局性[20]。但诸如《检察机关行政公益诉讼案件办案指南(试行)》中对“回复明确可能的方案”的期限和方案到期后的核查也都缺乏明确的程序性规定。由于检察机关和行政机关都在行使公权力，因此，核查期限的法定化既契合程序法定的原则，也可以减少二者之间的结构性矛盾，实现司法和行政协调联动，进而提升法律实施效率[21]。首先，核查应当作为检察公益诉讼的必经程序，这既可以保证行政机关尽职履责，又能规范检察建议的动态运行。而期限的设定，应与检察机关提起诉前检察的期限相衔接，参照《行政诉讼法》第25条的规定，该期限可以设定为两个月，特殊情况需要延长的，应当设计对应的程序性限制规定⑦。有关程序性规定亦需秉持救济或保障法律秩序的程序法的定位，通过具体程序性规则创设实现在公共权力领域中矫正或者恢复法律秩序的目的[22]。因此，判决生效后，鉴于公共行政的专业性和复杂性，概括式判决行政机关履行其法定职责难以切实起到监督行政机关行政活动，保障公共利益的目的。虽然，司法机关应当保持司法克制[23]，但在尊重行政机关自由裁量的基础上，也需要通过明确的制度设计对判决履行情况予以监督。

3.给付行政和服务行政理念下的履行判决。《行政诉讼法》第72条规定的“不履行”应当被解释为拒绝履行和不予答复两种形式。为保证检察监督的效果，敦促行政机关勤勉、高效地履行其法定职责，从行政诉讼的6种判决类型来看，检察公益诉讼的判决应当采用履行判决的形式为佳。作为行政公益诉讼中最富有生机的判决形式，当前履行判决存在概括性过强的问题，对履行具体方案关注不足，难以满足客观诉讼的要求。随着“开放合作型行政诉讼模式”日趋形成，行政诉讼不能单纯满足于对行政行为合法性的审查，而应积极适用“履行判决”发展的新需要，克服其与“不履行法定职责”二者之间存在的张力。因此，为适应行政纠纷多中心化解的实践要求，包括检察机关在内的诸多主体都切实参与到行政公益诉讼之中，通过公私合作以谋求行政公益诉讼活动中的共治共赢。而法院也应采取更为积极主动的手段介入到行政公益诉讼之中，通过履行判决的具体适用，推动构建开放合作型行政公益诉讼模式。

4.判决履行的期限法定化。《行政诉讼法》第47条、《检察公益诉讼解释》第21条都就不履行法定职责的时限要件做了规定，但对法院判决中履行职责的时限规定却比较模糊，难以充分发挥检察公益诉讼的监督功能。《检察公益诉讼解释》第25条第4项只规定：“被诉行政机关不履行法定职责的,判决在一定期限内履行。”行政公益诉讼制度设计的主要目的是为了促使行政机关依法行政，提高行政效能。因此，在判决中，应当结合判决履行的技术难度、所需人力、财力等因素，设定相对合理的履行期限⑧。

四、余论

《行政诉讼法》《检察公益诉讼解释》对行政公益诉讼制度设计的初衷是期待检察机关通过行政公益诉讼充分行使法律监督权，敦促行政机关积极履职，从而避免因行政机关怠于履行法定职责而造成公共利益受损。若未能充分考虑职权行使的具体方式、职责完成的期待可能性，而错误或者片面地向不适格的行政机关发出检察建议乃至提起行政公益诉讼，则在很大程度上会造成司法资源的浪费，亦很难发挥行政公益诉讼的制度功能。行政公益诉讼只有明确适格的被告，通过精致的程序设计才有望真正有效督促具有法定职责和相应职权的政府或者职能部门在依法行政的原则下穷尽行政措施以有效行使职权，进而推动检察行政公益诉讼维护公共利益目的之实现。

注释：

① 对比《检察公益诉讼解释》和美国《清洁水法》(See 33 U. S. C. §1365(b))关于“诉前通知”的规定,笔者认为检察建议作为一种诉前通知，也应在送达行政机关的同时，以通告或报告的形式抄送所在地立法机关、监察机关和上级行政机关，以督促有关部门及时、勤勉地处理检察建议中提出的问题。

② 参见原田尚彦：《田中先生の公法私法论》，《ジュリス卜》第767期，转引自肖军：《田中二郎的行政法思想》，《行政法学研究》2010年第1期。

③ 参见(2017)黔0181行初20号、(2017)黔2323行初10号两案。前案中证明被告具有环境保护职责的主要依据是《中共贵阳市南明区后巢乡委员会、贵阳市南明区后巢乡人民政府主要职责、内设机构和人员编制的规定》《南明区城管局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》两份规范性文件，但其只能证明被告拥有人财物等行政管理的基础，而针对“硬性”行政权力的考察，上述证据的证明力不足。后案中检察院以《安龙普坪镇党政机构和事业单位职能配置、机构设置、领导职务职数、人员编制规定》为证据证明被告适格，而法院在认定时却仅以《环境保护法》第六条、《贵州省城镇垃圾管理暂行办法》第七条等总则的规定判断被告是否适格。

④ (2017)陕0425行再1号案中，法院认定县农牧局具有职责的主要条款(《生猪定点屠宰场病害猪无害化处理管理办法》第二十五条、《财政违法行为处罚处分条例》第十四条)都属于支配型行政法律关系，农牧局有相应行政执法权。

⑤ 参见(2017)渝0116行初字227号行政判决书。法院判断古昌镇政府具有法定职责依据的行法律法规条文都出自总则，乡镇政府在履行该职责方面所匹配的职权仅为“现场检查”并“报告”。因此，若单独以古昌镇政府为被告，原告所列示的证据并不足以证明被告未充分履行职责。基于条块管理的实践，农业面源污染实际由乡镇政府和归口管理部门共同管理。因此，在实践中将二者列为共同被告的做法更为妥当。

⑥ 参照《行政诉讼法》第25条第4款的规定，这一期限以两个月为宜，即检察院结束诉前程序的期限。

⑦ 参见(2018)渝0116行初213号行政判决书：检察院于2018年5月29日、6月4日、9月5日、9月14日先后四次复勘现场，通过视听资料、司法鉴定意见证明公共利益受到损害。参见(2017)黔2323行初10号行政判决书：普坪镇政府在答辩意见中也论述了预计恢复时间和调查回访时间不一致时类似的观点。考虑行政公益诉讼涉及诸如生态环境等专业性判断，对查勘、回访时间须作出程序性规定。参见(2017)黔2702行初7号行政判决书：检察院在2016年10月25日勘察后，后于11月7日、12月13日和2017年1月17日进行了三次现场查看。

⑧ 参见(2017)陕0425行再1号行政判决书：要求被告三十日内追回被骗补贴资金。参见(2018)皖1822行初18号行政判决书：要求被告六十日内落实广林2017(03)号“责令改正违法行为”行政处理决定。