信托产品代销的公法监管与私法救济

舒青

代销在信托产品销售中扮演重要角色，大资管时代互联网与传统金融的融合日益加强，互联网平台“代销”金融资管产品并向资管产品“导流”成为双方合作的重要形态。监管机构亦对代销行为重点监控、严格监管。与此同时，金融消费者、信托机构、代销机构之间的法律纠纷越来越多，金融消费者可依《消费者权益保护法》第26条及第56条、《合同法》第402条及403条寻求私法救济，维护自身权益。

信托产品代销现状

根据中国信托业协会官方调研数据显示，在信托规模中，直接销售占比仅为54%。2019年以来，信托公司财富管理业务在全国各大城市继续布局，多家信托机构在各地成立财管中心。不仅如此，大资管时代互联网与传统金融的融合日益加强，实践中衍生出形式多样的业务合作类型。互联网平台“代销”金融资管产品和向资管产品“导流”便是双方合作的重要业务形态。

信托公司通过发行各类集合资金信托计划和单一资金信托计划，对接银行同业财富管理服务平台，并以支付财务顾问费或代理收付费用等方式获得同业资金，由商业银行、保险公司、证券公司、财务公司等购买，或者由商业银行及证券公司向其公司客户、个人客户代销。据招商银行2018年年报显示，2018年招商银行财富管理业务实现零售财富管理手续费及佣金收入19338亿元，其中，代理基金收入6650亿元，代理信托计划收入5241亿元，代理保险收入47.44亿元，受托理财收入21.04亿元。2018年私人银行业务进步比较大的兴业银行，私人银行客户信托销售突破528亿元，占全行信托总销量的66%，实现手续费收入21.18亿元，也就意味着兴业全行代销信托累计近800亿元，手续费收入约32亿元。

信托产品代销纠纷日益爆发

随着信托代销业务的急速增长，商业银行、保险公司、证券公司、互联网平台在代销信托产品时都不同程度地暴露了问题。代销的信托产品不仅种类繁多，其规模亦呈指数级增加。销售人员误导性销售、机构人员私自销售产品、未经授权代销以及与合作机构风险责任不清等问题在部分代销业务中逐渐显现。

兑付纠纷：信托公司与金融消费者

在信托产品发生兑付风险时，往往伴随着代销机构违规推介、违规销售等纠纷。如2013年建设银行被投诉销售违规，其代销的天津信托一款名为“建津财富证券投资集合资金信托计划”信托产品巨亏51%。华夏银行卷入一起支行前濮姓员工私售私募产品案，银行赔付比逾60%。建行代销戴志康信托产品崩盘路径还原，操盘手豪亏2亿元。保险公司亦未逃脱违规推介导致的兑付纠纷。经排查，平安人寿个别业务员私下违规推介的规模，约1亿元左右;金赛银公司陷入严重的兑付危机中，根据金赛银委托的律师事务所统计，金赛银募集资金63亿元，尚未兑付的约30亿元。

佣金纠纷：信托公司与代销机构

日前披露的一份判决书揭晓了一个“隐蔽”的理财产品代销产业链：中信信托有限责任公司的员工，通过“第三方财富机构”（北京优选财富资产管理有限公司）卖出了超过7000万元的信托产品并约定向该第三方财富机构支付172.22万元销售费用，但中信信托和优选财富并没有直接形成合同上的代销关系，而是通过一些券商或有代销资质的第三方财富公司来“绕道打款”，双方最终为“代销费用”而闹上法庭。

违规销售：代销机构与金融消费者

代销机构在销售过程中违规操作引发的纠纷屡见不鲜。2016年11月9日，深圳证监局发布《关于对国信证券股份有限公司采取责令改正措施的决定》，公告称对国信证券采取责令改正措施。深圳证监局表示，国信证券在全国有多个营业网点在代销金融产品的过程中存在若干问题：部分客户在没有签署相关风险揭示书的情况下便付费购买了金融产品;部分客户在购买金融产品时并不具备与产品风险等级相匹配的风险承受能力，营业部的业务人员亦未按照规定同客户签署《金融产品适当性评估告知及客户投资确认书》;在同客户签署金融产品购买合同时，没有履行尽职告知义务，存在未向部分客户出示相关备查文件的情况;在部分文件中存在产品描述错误，如将“资产管理计划”错误描述成“信托”。

随着互联网金融的蓬勃兴起，传统金融行业秩序正在被重构与树立。作为受严格监管的金融产品，信托在互联网化的道路中显得有些曲折。上海P2P平台雪山贷推出“千元团购信托”业务被合作方“否认”。随后雪山贷发布声明，确认与中江信托合作的第三方机构进行过洽谈并达成合作。尽管上述信托产品代销的模式不同，其行为本意皆在于团购信托，拆标引客。本文认为，即使投资者与上述信托团购企业签订了委托协议，由一家公司购买和代持，但從法律关系来看，委托代理的形式并不能改变真正出资人的构成，这些出资的投资者都不是合格的信托投资者。

信托产品代销的监管与规制

互联网平台能否“代销”信托产品

在原银监会2009年公布的《信托公司集合资金信托计划管理办法》中，规定了信托公司在推介信托计划之时，不允许委托非金融机构予以推介。在之后的执行细则中，明确规定了禁止信托公司委托非金融机构通过提供咨询、顾问以及居间等方式直接或间接推介信托计划。

除此之外，2018年由中国人民银行、原银监会、证监会、国家外汇管理局联合印发的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》，亦对此有所要求。金融机构若要为其他金融机构发行的资产管理产品提供代理销售服务，均应需具备金融监督管理部门规定的代销资质。在没有取得金融监督管理部门许可资质的情况下，不允许代理销售资产管理产品。在《关于加大通过互联网开展资产管理业务整治力度及开展验收工作的通知》（整治办函〔2018〕29号）中亦对资管新规中对于代销的监管要求予以强调。

原银监会对于非金融机构代理销售信托产品予以直接禁止，而在央行的通知与证监会的资管新规中仅对没有得到许可的代理销售予以禁止。换言之，若是获得证监会的代理销售许可，则非金融机构也可以代理销售信托产品，如证监会的第三方代销牌照。然而就实务而言，原银监会即现银保监会信托部从始至终未批准非金融机构进行代理销售，由此可见，将来允许非金融机构进行代理销售的可能性也是极低的。因此，通过互联网平台来代理销售信托产品存在合规风险。

互联网平台能否向信托产品导流

虽然现行法律法规并未对互联网平台能否向资管产品导流进行明文规定，然而实践中，相关监管部门已将此视作“违规推介”。2018年4月，央行牵头的互联网资管整治办发布《关于加大通过互联网开展资产管理业务整治力度及开展验收工作的通知》规定：“互联网平台不得为各类交易场所代销（包括‘引流等方式变相提供代销服务）涉嫌突破国发〔2011〕38号文、国办发〔2012〕37号文以及清理整顿各类交易场所‘回头看政策要求的资产管理产品。”

“引流”指的是互联网公司通过页面跳转至广告主页面，为广告主带来访问量与客户量。尽管上述规定中的“引流”只是适用于代销地方交易场所中的违规产品，其目的在于防范出现通过多个链接跳转的方式来规避监管。故而，若链接跳转的平台系持牌金融机构的产品，则不受此处“引流”范畴的约束。然而，国家的监管文件中第一次出现了将“引流”视作“变相提供代销”的描述，这在一定程度上体现了监管部门对“引流”的态度，有可能将“引流”的范畴予以扩大，不排除监管部门将该认定推广到互联网平台同金融机构合作的其他导流业务上。2018年12月，银保监会信托部发布了《关于不法分子冒用信托公司名义进行线上诈骗风险提示的函》，该文件把信托公司同第三方互联网平台合作将客户直接“引流”至信托产品认定为违规销售行为。由此一来，国家监管部门正式明确地将互联网平台向信托公司引流的合作模式视作违规行为，并要求予以整改。2019年2月，银保监会信托部又发布了《关于信托公司通过第三方互联网机构违规引流资金信托产品风险提示的函》，其中再次重申了互联网平台为信托公司提供引流服务属于违规推介行为，需对信托业市场进行拨乱反正，清理该等行为。并且，该函还专门列举了多个引流互联网平台，包括腾讯理财通、中国私募网、九九财富网等。从中亦可知，国家监管部门并不认可互联网平台向资管产品引流的合作模式，笔者认为后续互联网平台向其他资管产品引流的合作模式亦很难存续。为什么信托会存在此种规避监管的引流？为什么引流涉及到了多个大型互联网平台？其原因在于信托与私募基金、券商资管有所区别，银保监会不会向非持牌金融机构第三方发放代销牌照。随着将来理财子公司的成立以及第一批理财子公司第三方代销机构的准入，笔者认为信托亦有可能逐步引入第三方合格代销机构，“引流”的合作模式便能阳光化。

投资者私法救济路径的选择

合同法视角的信托代销

实践中所称的代销金融产品，是指接受金融产品发行人的委托，为其销售金融产品或者介绍金融产品购买人的行为，有两种合同类型。

一是委托代理合同。金融机构或非金融机构代理其他机构销售金融产品，此时与金融产品发行公司的关系为委托，双方受委托合同所规定的权利、义务制约。

二是居间合同。金融机构或非金融机构接受其他机构的委托为其介绍客户应判定为居间行为。代销、推介两种行为但从行政监管角度看，并无实质性差别，相应的行政责任也大体相同，但私法救济的选择却尤为重要，事关投资者是否可以维护自身权益。

私法救济途径的选择

实践中出现最多的纠纷源于以下两种情况：一是代销机构将代销产品作为存款或其自身发行的理财产品进行销售，或者采取夸大宣传、虚假宣传等方式误导客户购买产品。二是代销机构工作人员未经机构授权以银行的名义私自售卖他方信托产品，导致投资者的损失。此两种行为亦被监管机构明令禁止。中国银监会明文规定，商业银行应该将自营理财产品与代销理财产品分开经营宣传，但本文实际浏览走访各大代销机构网站以及网点，有相当一部分机构未明确区分自营信托产品与代销的信托产品。

一是根据《消费者权益保护法》的私法救济。2016年8月5日国家工商行政管理总局《消费者权益保护法实施条例》（征求意见稿）公开征求意见的公告第三章“消费者权利和经营者义务的特别规定”第二十六条之规定。上述两种行为均可适用《消费者权益保护法实施条例》，其救济手段即为《消费者权益保护法》五十六条的规定，但问题在于，该条款的规定大多从对惩罚经营者的角度来设置责任，对于投资者本身受到的损害并无实质意义上的救济。

二是根据《合同法》的私法救济。代销机构故意或者出于疏忽大意的过失给消费者造成了对于合同当事人的误解，其本质无异于代销机构帮助信托产品发行公司冒名行为，可以适用《合同法》第402条、403条。

依据《合同法》第402条的有关规定，受托人按照委托人的授权事项，在没有超出授權范围的情况下以自身名义与第三人签订合同，倘若第三人在签订合同之时便对受托人与委托人之间的代理关系了然于胸，那么所签订的该份合同可对委托人与第三人产生约束效力。然而，如果有切实的证据能够证明该合同只约束受托人和第三人的除外。《合同法》第403条规定了受托人通过自身的名义与第三人签订合同之时，第三人对于受托人与委托人之间所存在的代理关系并不知情，并且导致受托人无法切实履行对委托人相关义务的原因主要在于第三人，此时受托人应向委托人披露第三人。除非第三人在签订合同之时，若是知道委托人为谁便不允签订合同，否则，委托人便可行使受托人对第三人享有的权利。另一方面，若是因为委托人的原因而导致受托人不能履行对第三人所具有的义务，那么受托人应向第三人披露委托人，第三人有权选择以受托人亦或是第三人为相对人维护自身的权利，但是第三人不允许变更已选定的相对人。委托人若是向第三人行使受托人对其享有的权利，第三人有权向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人若选定委托人为相对人，委托人可向第三人主张其对受托人的抗辩，同时还可主张受托人对第三人的抗辩。

可以对《合同法》第402条、第403条予以反面解释，受托人在未超出授权范围的情况下，按照委托人的委托事项与第三人签订合同，如果第三人在签订合同的时候对于委托人与受托人之间所存在的代理关系一无所知，并且若是第三人在签订合同之时便已知晓委托人，就不会同意签订合同的，那么第三人便可向受托人或者委托人主张其权利，要求对方履行义务。

（作者单位：广西钦州市浦北县人民法院）