完善刑事诉讼中证人出庭制度——欧洲人权法院的判例及其启示

郝万爽

(北京大学 法学院,北京 100871)

本文之所以研究欧洲人权法院判例中的刑事证人出庭制度,主要基于以下三点考虑:首先,欧洲人权法院的判例影响范围较广。欧洲人权法院是现今国际上最主要审理人权诉讼案件的国际性法院,《欧洲人权公约》缔约国的公民有权就本国政府侵犯其人权的行为,在用尽国内法律救济途径之后,向欧洲人权法院提出申诉,欧洲人权法院的判例对成员国具有约束力。其次,与我国审理模式更为接近。欧洲大陆国家多采用职权主义诉讼模式,采用职业法官审理,相对于英美法系的陪审团审理,与我国的证据制度契合度更高。最后,欧洲人权法院的判例具有一定的普适性和超越法系性。《欧洲人权公约》缔约国具有法系上的多样性,有英美法系国家、大陆法系国家和混合法系国家,并且欧洲人权法院经过60年的实践,其判例也逐渐演变成了最低限度的标准,因而更适合我国借鉴学习。

我国2012年《刑事诉讼法》规定了强制关键证人出庭制度。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》首次明确提出要“推进以审判为中心的诉讼制度改革”,其中最核心的要求就是庭审中心,即证据的调查、辩论、认定以及裁判结果的形成等环节都要在庭审中完成,要真正做到“诉讼证据质证在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判理由形成在法庭”。而我国一直以来的刑事司法现状却是关键证人出庭率低,庭上宣读审前笔录成为常态,庭审中心改革效果不佳。为什么我国刑事诉讼中证人出庭率一直很低呢?我国刑事诉讼中证人出庭制度真正的不足是什么?(1)为了更好地了解实践中运行状况,笔者针对刑事诉讼中证人出庭的相关问题于2016年11月20日在腾讯问卷上发放了200份问卷,最终有效回收100份。问卷主要针对人群为办理刑事案件的法官、检察官与律师。除此之外,笔者还对几位法官进行了电话访谈。

针对以上疑问,在对欧洲人权法院的相关判例进行分析之后,本文从被指控人对质权的视角分析刑事诉讼中的证人出庭问题。何为对质权?英美法系国家大多把对质权称为对质诘问权,即“对质权”与“诘问权”,指被指控人享有面对不利证人并对其进行质问的权利。(2)纪虎：《论被告人的对质询问权——从强制证人出庭作证的视角出发》，硕士学位论文，西南政法大学，2004年；廖耘平：《对质权制度研究》，北京：中国人民公安大学出版社，2009年；熊秋红：《刑事证人作证制度之反思——以对质权为中心的分析》，《中国政法大学学报》2009年第5期；易延友：《证人出庭与刑事被告人对质权的保障》，《中国社会科学》2010年第2期；孙长永、胡波：《保障与限制:对质询问权在欧洲人权法院的实践及其启示》，《现代法学》2016年第5期；万旭《刑事证据采纳中的裁量问题：欧洲人权法院的实践及其启示》，《交大法学》2018年第2期。从对质权角度分析证人作证制度,证人不出庭就不仅仅是证人未履行义务这么简单,更关键的是被指控人的权利被侵犯。

一、欧洲人权法院判例中的刑事证人出庭制度

《欧洲人权公约》(以下简称《公约》)第6条第3款d项明确规定了刑事被指控人有权询问对他不利的证人,并在相同条件下,让利于他的证人出庭并接受询问。欧洲理事会和欧洲人权法院通过大量的判例将刑事证人出庭制度进行了归纳总结,公布了《关于〈欧洲人权公约〉第6条公正审判权(刑事领域)的指引》(下文简称《判例指引》)。(3)Council of Europe/European Court of Human Rights, “Guide on Article 6—right to a fair trial, (criminal limb)”, 2014, p. 47.笔者将根据《判例指引》及其引用的相关判例归纳总结出欧洲人权法院判例中的刑事证人出庭制度及其配套措施。

(一)被指控人行使对质权的案件范围

《公约》下的刑事证人出庭制度不仅仅是为了查明案件事实,更重要的是为了保障被指控人享有的对不利证人的对质权。但是司法资源毕竟是有限的,而且也不是所有证人的证言对案件的认定与被指控人权利的保障都有重大价值。因而《判例指引》首先界定了被指控人行使对质权的案件范围。(4)Council of Europe/European Court of Human Rights, “Guide on Article 6—right to a fair trial, (criminal limb)”, 2014, p. 47.

根据欧洲人权法院的要求,如果一项指控的唯一或决定性证据为证人证言,那么国内法院应该为被指控人提供询问该证人的机会,这一机会可以在调查阶段也可以在审判阶段提供。(5)Council of Europe/European Court of Human Rights, “Guide on Article 6—right to a fair trial, (criminal limb)”, 2014, p. 47.这就是唯一或决定性规则:被指控人在刑事诉讼程序中失去询问证人的机会仅仅只有在该证人证言对有罪指控起到唯一或决定性作用时,才可能构成对《公约》第6条第3款d项的违反。

欧洲人权法院在2011年的阿尔卡瓦贾和塔赫瑞诉英国(Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom)案中解释了何为唯一或决定性的证据。(6)Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom[2011] ECHR, nos.26766/05 and 22228/06, § 131.决定性证据是可能会对案件最终结果起到决定性作用的指示性证据。即如果一项没有被证实的证人证言有其他确凿的证据支持,那么证人证言是不是决定性的证言需要通过该支持性证据的证明强度来判断。当支持证人证言的确证性证据的证明力越强,缺席的证人证言被认定为决定性证据的可能性就越小。

(二)被指控人行使对质权的方式

欧洲人权法院认为最好的对质权行使方式通常是在被指控人被定罪之前,所有不利于他的证言全部通过被指控人和证人均在场的面对面的方式进行展示。然而具体实践中,欧洲人权法院允许证人以非面对被指控人的方式作证。而这些特殊的对质方式主要包括了匿名作证方式和宣读审前证言笔录的方式。

1.匿名作证方式

匿名作证即证人以隐瞒真实身份的方式作证。欧洲人权法院认为当证人的生命、自由或者安全可能处于危险之中时,应将证人的利益与被告人的利益进行平衡。此时欧洲人权法院同意国内法院采用以下特殊方式对证人进行询问:首先,暂时把被告人带离法庭,由法官对证人进行询问;其次,在被告人和旁听人员不在场的情况下询问证人;再次,法官在法庭外询问证人,此时应当通知辩护律师到场;最后,当辩方向证人提出暴露证人身份的要求时及时制止。(7)张吉喜：《论证人匿名作证制度》，《比较法研究》2014年第6期。但采用匿名作证的方式不仅无法对证言的真实性进行有效的判断,而且无法保障被告人的对质权,因而欧洲人权法院在允许证人匿名作证的同时,也对证人匿名作证进行了严格的限制,以便将匿名作证的不利影响降到最低。

对匿名证人采取远程视频作证方式就是一种对被指控人对质权影响较低的作证方式。如,1997年的凡·米彻伦诉荷兰(Van Mechelen and others v. Netherlands)案,(8)Van Mechelen and Others v. The Netherlands[1997] ECHR, nos.21363/93, 21364/93, 21427/93 and 22056/93, §§ 52-55.本案具体案情如下：五名被申请人均涉嫌抢劫，案件的主要证据为证人证言，作证主体包括对申请人进行观察、跟踪和抓捕的警察以及受害人。而这些警察中有11位是匿名作证的，申请人的律师要求对证人进行公开询问。在对证人进行听审时，国内法院基于对匿名证人的保护，将调查法官、证人和记录人员安排在一个屋里，检察官、申请人及其辩护律师在另一个屋子里。法官询问的问题可以通过声音链接传送到控辩双方所在的屋子里。欧洲人权法院认为国内法院的做法侵犯了五位申请人的对质权,违反了《公约》第6条第3款d项的要求。裁判理由是尽管本案的申请人能听到证人的声音,但看不到证人被询问时的举止、神态等,申请人无法有效地质疑证人的可靠性,因而申请人的对质权没有得到充分的保障,申请人应有的公正审判权没有得到保障。

由以上判例可见,如采用匿名方式作证,欧洲人权法院认为有条件的应当优先考虑远程视频方式。当采用远程视频方式作证时,国内法院不能剥夺申请人测试匿名证人可靠性的机会,既要保证被指控人及其辩护人在证人作证时可以听到证人的声音,还要保证被指控人及其辩护人能观察证人的举止神态,从而有效地质疑证人的可靠性。

2.宣读审前证言笔录

虽然唯一或决定性的证人证言通常应该在庭上提出,但欧洲人权法院也考虑到实际情况,允许特定情况下宣读未出庭证人的审前证言笔录,当然此时需要提出合理的理由。不出庭的合理理由可以由当事人提出后经法院承认,也可以由法院自行发现。

首先,《判例指引》列举了三种可以参考审前证言笔录的情形,即证人已经死亡的、证人行使沉默权的和权威机构已经尽到合理努力证人仍未出庭的。(9)Mika v. Sweden (Dec.) [2009] ECHR, no. 31243/06, § 37；Vidgen v. The Netherlands[2012]ECHR, no. 29353/06, § 47；Mirilashvili v. Russia [2009] ECHR, no. 6293/04, § 217.

其次,欧洲人权法院认为宣读审前证言笔录只能是最后的补救手段,即如果有其他可避免出庭作证对证人造成不良影响的手段,则不可以宣读审前证言笔录。(10)Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom [2011] ECHR, nos.26766/05 and 22228/06, §125.比如,当证人出于对被指控人的恐惧心理而不愿意出庭作证的,国内法院首先应该考虑匿名作证等特殊方式,当这些方式都不可行的时候才可以宣读审前证言笔录。(11)Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom [2011] ECHR, nos.26766/05 and 22228/06,§125.

最后,采纳审前证言笔录,如果被指控人的防御权得到了保障,即使传闻证据是指控其犯罪的唯一或决定性证据,采纳这一证言也不必然违反《公约》第6条第3款d项的规定。(12)Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom [2011] ECHR, nos.26766/05 and 22228/06,§147.如,2012年的赫默诉德国(Hummer v. Germany)案,(13)Hummer v. Germany [2012] ECHR, no. 26171/07, §38.申请人被控谋杀未遂。该案的主要证人就是申请人的母亲、姐姐和弟弟,根据德国法律规定,他们享有亲属作证豁免权。德国法院便以这一理由剥夺了申请人询问证人的权利。在组织听审的时候,只有法官、警察在现场,申请人及其律师没有参加。欧洲人权法院认为即使证人享有作证豁免权,但该案中申请人亲属的证言对指控起着决定性作用,加之听审时警察在场,德国法院的做法明显侵犯了申请人的防御权,不符合平等武装的程序要求。由此可见,欧洲人权法院很重视控辩双方的平等武装,如果控方参与了听审而辩方没有参加,就会被认为违反《公约》。

从以上内容我们可以得出结论:当一项证人证言为唯一或决定性的,官方只要在刑事诉讼程序中的任一阶段能为被指控人提供询问该证人的机会,保障其对等的防御权,询问时无论是否有中立第三者在场以及律师是否参与,在欧洲人权法院看来都是符合《公约》要求的。(14)孙长永、胡波：《保障与限制:对质询问权在欧洲人权法院的实践及其启示》，《现代法学》2016年第3期。

(三)刑事诉讼中证人出庭的保障措施

欧洲人权法院判例,不仅包含刑事诉讼中证人出庭的具体制度,还包含了证人出庭作证的保障措施。首先,证人应向法院提供其拒不出庭的合理理由,法院要调查、询问并判断证人提供的理由是否合理。其次,当理由不合理时,法院有义务采取积极的手段确保被指控人有机会询问对其不利的证人。最后,对未充分履行以上义务的法院进行惩罚。

1.提供拒不出庭的合理理由

《欧洲人权公约》第6条第3款d项并没有赋予刑事被指控人一项绝对的与证人进行对质的权利。欧洲人权法院在众多判例中均重申了其只负责决定国内法院收集采纳证据的方式和程序是否公正,而不去评价证据本身。(15)Perna v. Italy [2003] ECHR, no. 48898/99, §29.因而,在是否通知证人出庭作证这一问题上,《公约》也赋予了国内法院充分的自由裁量权,即由国内法院决定询问证人是否必须或者适当。当然这种裁量权也不是毫无节制的。(16)Council of Europe/European Court of Human Rights, “Guide on Article 6—right to a fair trial, (criminal limb)”, 2014, p. 48.欧洲人权法院认为,当证人不出庭作证时,无论该证据是不是唯一或决定性的证据,证人都必须为不在场提供一个合理的理由。当证人不能到场作证时,法官有义务调查询问证人的缺席理由是否合理。(17)在2012年的卡朋克诉俄罗斯(Karpenko v. Russia)案中,欧洲人权法院明确表明了以下几种情形是令人信服的证人缺席理由:第一,官方已经尽到了合理义务寻找证人仍无法找到;第二,需要对证人身份进行保密的案件;第三,为了确保可能受到被指控人威胁的证人的生命、自由与安全;第四,为了保护性侵害案件中的受害人,以防止其面对被指控人时受到二次创伤。当证人属于以上四种情形时,法院作出证人可以不出庭的决定,不违反《公约》第6条第3款d项。

2.法院积极确保证人出庭作证

如果经调查,证人缺席的理由不合理,法院应该采取积极手段来保证证人能到场作证,让被指控人有机会面对面充分地询问对其不利的证人。(18)Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom [2011] ECHR, nos.26766/05 and 22228/06, §120.

首先,对出庭证人进行经济补偿。对出庭证人进行经济补偿可以有效地打消证人出庭作证的后顾之忧,保障经济困难的关键证人出庭作证。如,2012年的达美尔·斯达图林诉俄罗斯(Damir Singatullin v. Russia)案,(19)Damir Singatullin v. Russia [2012] ECHR, no. 1413/05, §56.申请人被指控抢劫杀人,本案决定性证据为11位证人的审前证言笔录。其中一位证人因家庭困难申请不出庭作证,俄罗斯法院同意了证人的申请。而欧洲人权法院认为家庭困难并不成为证人不出庭的合理理由,国内法院完全可以选择为证人支付路费来确保证人出庭作证。

其次,其他合理的确保手段。除了对家庭困难的证人进行经济补偿外,欧洲人权法院还规定了其他合理手段来确保证人出庭作证。如2012年的加布里埃良诉亚美尼亚(Gabrielyan v. Armenia)案,(20)Gabrielyan v. Armenia[2012] ECHR, no. 8088/05, §§78, 81-84.欧洲人权法院认为证人位于另一个国家并不能成为证人缺席的合理理由。国内法院应该派警察积极寻找证人,而且不能只对证人登记的永久性居所进行寻找,还应对其可能的新居所进行寻找。当证人不在家中时,应向邻居了解证人不在家的详细情况,判断证人不在家是永久性的还是暂时的,以及何时会回家等情况。当缺少以上努力时,欧洲人权法院可能会认定国内法院没有尽到合理义务。

3.惩罚未履行合理义务的法院

如果仅仅规定法院应尽到的义务,而不规定没有尽到义务时的惩罚措施,这一规定就会成为一纸空文。根据相关判例可知,欧洲人权法院如果认定国内法院没有尽到《公约》要求的法定义务,就会接受申请人的控告,要求国内法院支付被告人损害赔偿等相关费用,包括被指控人受到的非财产损害。(21)Vronchenko v. Estonia [2013] ECHR, no. 59632/09, §70.

二、我国刑事诉讼中证人出庭制度的不足

我国2012年《刑事诉讼法》规定了强制关键证人出庭制度,与上文欧洲人权法院判例中的刑事证人出庭制度比较,可以发现我国立法将决定证人出庭与否的裁量权赋予法院与欧洲人权法院的要求相契合。在特殊情况下,可以当庭宣读证人的审前证言笔录也与欧洲人权法院判例的要求相一致。但立法仍然存在很多缺陷与不足。

(一)对质权的法律规定缺失

虽然《刑事诉讼法》规定了强制证人出庭作证,但实践中证人出庭率仍然很低。笔者认为,证人出庭要想真正发挥预期的功能,需要被告人对其进行有效的质询,观察其举止神态变化,判断证人证言的可靠性。但由于立法没有规定对质权,证人出庭本应具有的保障被告人对质权以及揭露事实真相的功能并没有得到有效发挥。

根据前文,《公约》第6条第3款d项规定,每一个受到刑事指控的被指控人都有权询问不利于己的证人,而且通常情况下这种询问应通过被指控人自己在场与证人面对面的方式进行,其真正的目的在于保障被指控人的辩护权,实现控辩双方实质性的平等武装。而目前我国立法只是规定要对证据进行当庭质证,(22)《刑事诉讼法》第59条：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。”这一立法的本质是为了查明案件事实真相,并非保障被告人的权利。由于对质权的立法缺失,关键证人出庭制度的人权保障功能就难以发挥。

(二)审前证言笔录的适用情形不明确

任何权利都是有限度的,被指控人享有的对质权也不例外。如前文所述,欧洲人权法院在判例中明确列举出了可以当庭宣读审前证言笔录的情形。

我国目前立法中涉及证言笔录的各个条文之间存在矛盾。《刑事诉讼法》第187条规定了强制证人出庭作证制度。(23)《刑事诉讼法》第187条：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证”。但立法又认可了审前证言笔录的证明力,(24)《刑事诉讼法》第190条：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。”即对于审前证言笔录应当当庭宣读,让双方对审前证言笔录进行质证,如果查证属实,即便证人不出庭,仍可以作为定案根据使用。立法的矛盾给司法操作留下了极为“灵活”的空间。

根据问卷结果,只有4%的法官、检察官和律师表示其参与的刑事案件关键证人基本都出庭,75%的法官、检察官和律师则表示关键证人基本不出庭,刑事诉讼中证人不出庭已经成为了司法实践中的常态。对于那些没有出庭作证的证人的审前证言笔录,高达64%的案件,法院会允许控辩双方当庭宣读证人证言笔录,经过质证查实后采纳为定案的根据。虽然没有可能也没有必要保障所有证人都出庭作证,但是笔者仍认为目前立法规定的标准很主观,不易把握,我们可以适当借鉴欧洲人权法院的做法,明确规定可以采纳审前证言笔录的情形,同时消除条文之间的矛盾。

(三)匿名证人的作证方式不完善

我国最早关于证人匿名作证的规定是2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》。(25)该规定第16条指出:“证人出庭作证，必要时，人民法院可以采取限制公开证人信息、限制询问、遮蔽容貌、改变声音的保护性措施。”2012年《刑事诉讼法》第62条一定程度上吸收了上述规定,从案件范围、申请情形和具体保护措施等方面对证人、鉴定人和被害人的匿名作证进行了较为详细的规定。(26)《刑事诉讼法》第62条：“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：(一)不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；(二)采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施。”但是目前立法规定的匿名作证方式仍不够完善,比较笼统,没有规定具体的方式。根据问卷结果,实践中匿名作证的情形很少,就算符合匿名作证的要求,有的法院为保护证人往往不让证人出庭,直接宣读笔录,而根据问卷这种情形还不在少数,在笔者的100份样本中达到了53%的比例。

笔者认为即便符合匿名证人的条件,也不能直接为了证人的安全不让其出庭,或者仅仅通过声音传输的方式作证,而应该像欧洲人权法院要求的那样尽量平衡证人与被指控人之间的权利。所以,在保证证人安全的同时,应当尽量选择对犯罪嫌疑人、被告人权利限制最低的作证方式，如视听传输等可以保障犯罪嫌疑人、被告人有机会询问并观察到证人的方式。

(四)强制证人出庭的配套措施不足

1.拒绝证人出庭的理由缺失

《刑事诉讼法》第187条第1款规定,法院认为有必要的关键证人才应当出庭作证。(27)《刑事诉讼法》第187条：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”这一规定遭到了广泛批判。很多学者认为《刑事诉讼法》第187条赋予法院裁量权是导致目前我国司法实践中证人出庭率低的罪魁祸首,主张赋予当事人决定权。(28)龙宗智：《刑事庭审制度研究》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第243-257页；徐静村等：《中国刑事诉讼法(第二修正案)学者拟制稿及立法理由》，北京：法律出版社，2005年，第114-116页；陈卫东：《让证人走向法庭》，《法制日报》2005年8月13日，第3版；陈卫东：《对抗制与刑事诉讼法再修改》，《法制日报》2006年2月16日，第9版；胡云腾：《证人出庭作证难及其解决思路》，《环球法律评论》2006年第5期；陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》(第2版)，北京：中国人民大学出版社，2008年；龙宗智：《证据法的理念、制度与方法》，北京：法律出版社，2008年；李昌林：《刑事一审裁判质量保证体系论纲》，《政法学刊》2009年第1期；颜飞：《论对质诘问权与书面证言的使用——以欧洲人权法院相关判决为中心的考察》，《西南民族大学学报(人文社科版)》2009年第6期；汪海燕：《论刑事庭审实质化》，《中国社会科学》2015年第2期。但是通过对欧洲人权法院司法实践的分析,笔者认为立法赋予法院通知证人出庭的自由裁量权是毫无问题的,相反如果没有法官这最后一道屏障,仅仅依靠当事人决定,控辩双方会滥用申请的权利,从而导致很多不必要的证人进入庭审,最终导致司法资源浪费、诉讼效率下降,司法公正难以实现。

根据上文对欧洲人权法院判例的探索,笔者认为,我国立法的问题不在于把裁量权给予了法官,而在于没有对裁量权进行有效的规制,既没有明确哪些情形是合理的不出庭理由,也没有要求法院对是否通知证人出庭的决定提供合理的理由,更没有明确规定法官滥用裁量权的法律后果。

问卷与访谈结果显示,实践中,69%的法官在拒绝当事人申请证人出庭作证时会提供口头理由,19%会提供书面理由,12%不提供任何理由。在笔者收集的样本数据中,只有J省Y市G法院、G市某法院和S省某法院的法官明确表明会提供书面理由。法官拒绝的具体理由则包括了申请证人作证的内容与案件无关;证人无法出庭作证(已经死亡或者身处国外等);申请的证人不是关键证人,对查明案件事实帮助不大;证人不愿意出庭;卷宗已经足够证明,证人不出庭也可以解决问题;证人下落不明等。

根据2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(下文简称《高法解释》)第205条,(29)《高法解释》第205条：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对定罪量刑有重大影响，或者对鉴定意见有异议，申请法庭通知证人、鉴定人出庭作证，人民法院认为有必要的，应当通知证人、鉴定人出庭；无法通知或者证人、鉴定人拒绝出庭的，应当及时告知申请人。”对于公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人申请法庭通知证人、鉴定人出庭作证的情形,人民法院无法通知或者证人、鉴定人拒绝出庭的,应当及时告知申请人。但是《高法解释》只是列举了两种通知情形,即法院无法通知或者证人拒绝出庭的,对于其他情形并没有明确规定是否应当通知申请人。而且对于以何种方式通知,即书面还是口头,并没有明确规定。对于违反规定不通知证人出庭作证的法官,也没有规定明确的法律后果。以上立法不明确,造成了司法操作中的不规范与随意性。

2.确保证人出庭的手段不充分

首先,对于出庭证人的保护措施不到位。最为关键的是证人出庭的经济利益得不到充分保障。目前我国仅仅规定了对于证人出庭作证支出的必要的交通费、住宿费和就餐等费用进行补助。(30)《刑事诉讼法》第63条：“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。”笔者认为,这种补助是无法保障证人的经济利益的,无法让证人打消出庭的后顾之忧。

其次,对拒不出庭作证的证人缺乏有效的制裁措施。根据《刑事诉讼法》规定,人民法院对经其通知,没有正当理由,应当出庭作证而拒不出庭作证的关键证人可以强制其到庭。并规定了具体的惩罚措施,如训诫和拘留。(31)《刑事诉讼法》第188条：“证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。”而笔者认为训诫的制裁力度太弱,拘留的力度又太过,(32)郝万爽：《论审判中心主义与我国的刑事证据制度改革》，《广西政法管理干部学院学报》2016年第2期。因而实践效果并不佳。

最后,没有明确规定官方应尽的其他确保义务。欧洲人权法院认为如果证人的缺席理由不合理,官方应该采取积极充分的手段来确保证人到场,保障被指控人有机会面对面询问对他不利的证人。(33)Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom [2011] ECHR, nos.26766/05 and 22228/06, §120.这些充分的手段包括当传唤证人的邮件被退回时,要派警察尽力找到证人;既要到证人的永久居住地进行寻找,也要到证人可能的新住所寻找等。而我国立法除了规定可以采取训诫或者拘留手段确保关键证人出庭作证外,没有规定其他手段。

3.没有规定对未履行确保义务的惩罚

我国现有立法并没有规定对未履行确保义务的司法机关进行惩罚。这种立法缺失导致公安机关、检察机关和法院缺乏采取积极的手段确保关键证人出庭的动力。实践中对于拒不出庭作证的关键证人,目前很少有法院愿意选择强制其出庭作证。

根据调查问卷,有86%的法官、检察官和律师表示,自己经手的案件,对于关键证人不愿意出庭作证的,法院并不会采取强制措施保障证人出庭。针对其原因,笔者又对两位法官进行了访谈,他们表示法院不强制证人出庭的原因有很多,比如很多关键证人开庭前找不到了;证人在外地,出庭作证不方便;害怕证人庭上翻证等。且实践中很多关键证人在侦查阶段一般均接受过侦查人员的询问,移送的案卷中也有完整的询问笔录,在这种情况下关键证人不出庭对查明案件事实影响并不大。

我国司法实践仍有很多漏洞,如立法并没有明确在何种情况下法院必须采取强制措施保障证人出庭作证,这就导致了实践中法官的自由裁量权过大。对于那些本应出庭作证的关键证人,法官基于诉讼效率或者庭审效果而选择不通知或者驳回当事人的相关申请。而笔者认为,比起这一立法缺陷更为严峻的是,司法工作人员的办案理念仍然没有得到有效的转变,仍然认为证人出庭的目的就在于查明案件事实,在此种理念的指引下,当可以通过案卷查明事实的时候,证人出庭与否似乎就变得不那么重要了。

三、欧洲人权法院判例对完善我国刑事证人出庭制度的启示

通过本文前两部分的研究与分析,我们发现欧洲人权法院判例中的刑事证人出庭制度对我国刑事诉讼中证人出庭制度改革有重大的启示意义。

(一)对刑事诉讼中证人出庭目标定位的启示

笔者认为,证据制度的确立是以一定的目标定位为基础的,因而明确目标定位是确立一项刑事证据制度的首要问题。长期以来,我国理论界与实务界对待证人出庭的目标定位一直都是局限于查明案件事实真相,准确及时地打击犯罪的外在价值,而忽视了证人出庭制度内在具有的对犯罪嫌疑人、被告人对质权的保障功能。

1.由惩罚犯罪与保障人权并重转向侧重保障人权

1998年10月,我国签署了《联合国公民权利与政治权利国际公约》(下文简称《公民权利与政治权利公约》),公约明确规定:“讯问或业已讯问对他不利的证人,并使对他有利的证人与对他不利的证人在相同的条件下出庭或受讯问”是任何受到刑事指控的人应当享有的最低限度的权利。2004年全国人大又将“国家尊重和保障人权”写入了《宪法》。2012年《刑事诉讼法》也将“尊重与保障人权”写到刑事诉讼法之中,然而实践中司法工作人员保障人权的意识仍然没有得到加强。问卷结果显示,高达45%的样本认为证人出庭作证的主要功能在于查明事实真相,在这种目标定位的指引下只要能查明案件事实,证人是否出庭就根本不重要了。而这一目标定位不仅仅与2012年《刑事诉讼法》的精神相违背,甚至也与《宪法》及相关的国际公约相违背。笔者认为,我们亟需改变司法工作人员的观念,将刑事证人出庭的目标定位由惩罚犯罪与保障人权并重向侧重保障人权转变。只有制度的定位转变了,针对这一制度的具体改革措施才能得到更有效的落实。

2.由实体正义与程序正义并重转向侧重程序正义

程序正义是指利益主体自行参与到程序中并主动行使权利。具体到刑事诉讼中其要求就是,与诉讼结果有利害关系或者可能因该结果遭受不利影响的人,都有机会参与到诉讼中,并有机会提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出的主张和证据。(34)宋英辉等:《刑事诉讼原理》(第三版),北京:北京大学出版社,2014年,第24-26页。因而为了实现程序正义,在刑事诉讼中必须为犯罪嫌疑人、被告人提供充分的机会,让他们能提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方主张和证据。不仅如此,此种机会还必须是实质性的富有意义的,即犯罪嫌疑人、被告人除了有参与的机会,还应该具有参与的能力,如果没有,对诉讼的参与便不具有任何意义。(35)宋英辉等:《刑事诉讼原理》(第三版),第24-26页。笔者认为实质性的保护可以通过以下方式实现:及时告知犯罪嫌疑人其所涉嫌的罪名,及时公开对其不利的证据,提供有效的律师帮助,让被告人获得公开公正的听审及法官对其判决结果提供理由等。

(二)对完善刑事诉讼中证人出庭制度的启示

1.立法明确规定对质权

正如前文所述,虽然我国《刑事诉讼法》规定了强制关键证人出庭作证制度,但实践中推进却很缓慢,其中一大原因就是我国立法没有明确规定犯罪嫌疑人、被告人享有与证人进行对质的权利。(36)2012年《刑事诉讼法》只规定了共同被告之间的对质,没有规定被告人与证人的对质。有的学者认为证人出庭作证就等于赋予了被告人对证人的对质权,但是笔者认为仅仅规定证人出庭作证并不等于赋予被告人对质权。首先,根据对法条的平义解释可以发现,被告人可以对证人进行质询,但是仅仅是被告人询问证人,而没有规定双向性的对质程序,这种对质是极不充分的。(37)《刑事诉讼法》第189条:“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可,可以对证人、鉴定人发问。”《高法解释》第199条:“讯问同案审理的被告人,应当分别进行。必要时,可以传唤同案被告人等到庭对质”;第200条:“经审判长准许,控辩双方可以向被害人、附带民事诉讼原告人发问”;龙宗智:《论刑事对质制度及其改革完善》,《法学》2008年第5期。其次,《人民检察院刑事诉讼规则》(下文简称《高检规则》)第438条规定了被告人、证人的当庭质证制度,(38)《高检规则》第438条:“讯问共同犯罪案件的被告人、询问证人应当个别进行。被告人、证人对同一事实的陈述存在矛盾需要对质的,公诉人可以建议法庭传唤有关被告人、证人同时到庭对质。”但这与对质权还是有很大的不同。

只有立法明确规定犯罪嫌疑人、被告人的对质权,才能推进刑事证人出庭制度的进一步发展。这是因为证人出庭制度如果仅仅规定为证人应该出庭,则这仅仅是证人的一项义务,被告人权利无法保障。但是,若立法明文规定对质权,当关键证人不愿意出庭,法院也没有保证证人出庭时,被告人可以基于对质权受损申请排除该证人证言,如此以来,法院确保关键证人出庭的积极性也可以得到提高。

那么应该如何对对质权进行规定呢?针对这一问题,不少学者都有自己的看法。有的学者认为可以参考美国《宪法第六修正案》,(39)《美国宪法第六修正案》:“In all criminal prosecutions, the accused shall enjoy the right to be confronted with the witness against him.”将被告人的对质权规定在《宪法》中,认为对质权是一项基本人权,与宪法有着密切的联系;(40)纪虎:《论被告人的对质询问权——从强制证人出庭作证的视角出发》,硕士学位论文,西南政法大学,2004年,第51页。还有的学者认为应该规定在《刑事诉讼法》之中,因为《宪法》规定的应该是宏观的基本权利,而对质权却是一项非常具体的权利,不应该由《宪法》进行规定。(41)詹俊辉:《刑事被告人对质权及其实现》,博士学位论文,吉林大学法学院,2013年,第43页。笔者赞同后一种观点,应当将对质权明文规定到《刑事诉讼法》中,具体参考《欧洲人权公约》第6条第3款d项和《公民权利与政治权利公约》第14条第3项(戊),具体规定为:“犯罪嫌疑人或被告人在刑事诉讼中享有与不利证人进行对质的权利,并在相同的条件下,与对他有利的证人进行对质。”根据该条规定,无论在庭审中还是在审前,一旦犯罪嫌疑人或被告人提出与证人对质的申请,除例外规定外,(42)如证人死亡、身患重病行动不便、身处国外短期无法回国等客观不能对质情形。侦查机关、检察机关和法院都应该满足其要求,尽快安排犯罪嫌疑人、被告人与证人进行充分地适当地对质。

2.明确审前证言笔录适用的情形

目前实践对当庭宣读证人审前证言笔录几乎毫无限制,导致直接言词原则无法真正得到贯彻。笔者认为我国可以借鉴欧洲人权法院的相关做法,厘清立法冲突,明确列举出哪些情形下可以采纳审前证言笔录,严格限制审前证言笔录进入庭审。具体规定如下:“对于证人要在审判中对其进行直接询问,不能以宣读以前的证言笔录来代替证人出庭作证。”(43)郝万爽:《论审判中心主义与我国的刑事证据制度改革》,《广西政法管理干部学院学报》2016年第2期。并取消《高法解释》第206条(四)的兜底条款,采取列举方式明确可以不出庭的情形,具体规定为:“关键证人应当出庭作证,但是具有下列情形之一的除外:(一)证人在审理期间死亡的;(二)证人在审理期间身患严重疾病,不便出庭的;(三)证人身处外地且交通极为不便的;(四)身处国外短期无法回国的。对于(二)、(三)、(四),有条件的应当通过远程视频方式作证。确实无法出庭的可以宣读其审前证言笔录,经过双方当庭质证能查实的,可以作为定案的根据。”(44)郝万爽:《论审判中心主义与我国的刑事证据制度改革》,《广西政法管理干部学院学报》2016年第2期。

3.充实匿名证人的作证方式

虽然在有些特殊案件中,证人的生命、自由和财产等比起被告人的对质权更加值得保护,但笔者认为需要有正当充分的理由才可以允许证人匿名作证,而且即便是允许了,也不意味着不再保障被告人的对质权,而是要采取其他补救措施从而使匿名作证方式对被告人对质权的损害程度降到最低。

首先,对匿名证人的证言实行不可靠推定。所谓不可靠推定,就是推定匿名证人的证言是不可信的,除非有其他证据对其进行补强才可以采信。即匿名证人的证言不能是定罪的唯一或者决定性的证据,否则不可以被采纳为定案的证据。(45)如1996年的道森诉荷兰(Doorson v. The Netherlands)案,欧洲人权法院认为国内法院的做法没有违反《欧洲人权公约》的规定,理由是匿名证人的证言不是本案的唯一或者决定性的证据,相反定罪证据还有两位未匿名证人的证言、警察的报告和申请人的陈述。正是由于有这些证据的补强,国内法院可以采纳匿名证人的证言。参见Doorson v. The Netherlands[1996] ECHR, no.20524/92, §§34, 76.

其次,匿名的传闻证据不具有可采性,即必须保障被指控人对匿名证人的有效对质。如果被指控人没有机会与匿名证人本人进行对质,只是宣读其审前的证言笔录,或者由其他人代为作证的,这一匿名证言不可作为定案根据。

最后,可以采取以下一种或几种对被告人对质权影响较小的方式询问匿名证人:第一,暂时把被告人带出法庭,由审判人员或辩护律师进行询问;第二,以只有审判人员看到证人的方式进行询问,不允许旁听群众和被告人在场;第三,审前在法庭外对证人进行询问,律师应当在场;第四,当辩方向证人提出可能暴露证人身份的问题时审判人员及时制止。(46)张吉喜:《论证人匿名作证制度》,《比较法研究》2014年第6期。

司法实践中,打击报复证人的行为多发生在庭审结束之后甚至被告人被释放之后。这是由于侦查机关、检察机关和法院对于匿名证人通常会在文书中使用李某、张某等代替,但是匿名作证案件的证人多是共犯,或者和犯罪嫌疑人、被告人比较熟悉的人,因而仅仅用张某、李某代替还是会让犯罪嫌疑人、被告人很容易就猜出证人的身份,易于发生后续的打击报复事件。笔者认为我们可以和欧洲人权法院一样在诉讼文书中采取代码的方式代表证人,比如证人Y1,Y2,Y3等;或者像《高法解释》第210条规定的那样,采用化名。(47)《高法解释》第210条:“决定对出庭作证的证人、鉴定人、被害人采取不公开个人信息的保护措施的,审判人员应当在开庭前核实其身份,对证人、鉴定人如实作证的保证书不得公开,在判决书、裁定书等法律文书中可以使用化名等代替其个人信息。”

(三)对完善刑事诉讼中证人出庭配套措施的启示

1.规定法官审查拒绝出庭理由的合理性

笔者认为应当出庭作证的关键证人拒绝出庭的,应当提供理由,对于证人提出的理由,法官应审查是否合理。法官应当向当事人进行书面说理,即为什么证人可以不出庭和为什么证人应当出庭。这样虽然结果不一定让当事人满意,但是可以使当事人感受到其意见受到重视,尊严得到满足,会更愿意接受服从法官的决定。(48)汪建成:《冲突与平衡:刑事程序理论的新视角》,北京:北京大学出版社,2006年,第57页。具体规定为:经人民法院通知,关键证人拒不出庭的,应当说明理由,法院应当审查证人理由是否合理,(49)笔者认为,合理理由应当是明文规定的,除了前文提及的可以宣读审前笔录的四种情形外,还应当包括现行立法规定的证人是被告人的配偶、父母和子女的情形,这样可以避免人民法院滥用裁量权。并制作书面决定书,写明是否通知证人出庭及其理由。人民法院应该将该决定书送达当事人及其法定代理人、辩护人。当事人及其法定代理人、辩护人对决定有异议的可以申请复议。

2.明确司法机关应当采取的确保证人出庭的手段

首先,加强对出庭证人的经济补偿。为了鼓励关键证人出庭作证,保证刑事诉讼更好地发挥惩罚犯罪和保障人权的目的,需要尽可能减少证人作证所受到的利益损害,对证人进行经济补偿就是其中一个重要的方面。完善的证人经济补偿制度,有利于调动证人作证的积极性,一定程度上缓解刑事诉讼中证人出庭作证率低的难题。(50)徐静村等:《中国刑事诉讼法(第二修正案)学者拟制稿及立法理由》,第114-116页。根据上文,我们发现欧洲司法实践中也要求法院对于那些路途遥远或者家庭经济困难的证人提供必要的路费以保障证人出庭作证。

结合我国的实际情况,笔者认为可以由各省根据本省的人均收入来具体规定证人出庭的报酬。(51)郝万爽:《论审判中心主义与我国的刑事证据制度改革》,《广西政法管理干部学院学报》2016年第2期。具体可以规定为:证人有权因作证得到补偿,补偿的范围包括因作证支付的交通费、住宿费、误工费及其他合理费用。证人在侦查、起诉或者审判阶段因作证而支付的合理费用,分别由公安机关、人民检察院或者人民法院给予经济补偿。(52)2017年2月17日最高人民法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》提出:“人民法院应该建立证人出庭作证补助专项经费机制,对证人出庭作证所支出的交通、住宿、就餐等合理费用进行补助。”

其次,可以借鉴欧洲相关实践,即可以让警察将证人强制带到法庭，(53)在佩罗诉爱沙尼亚案中,欧洲人权法院认为,国内法院仅仅因为传唤证人出庭的邮件被退回就不再要求证人出庭是不符合《欧洲人权公约》要求的,法院可以采取警察强制证人到庭等其他方式保障证人出庭。见Pello v. Estonia[2007] ECHR, no. 11423/03, §35.采取询问邻居等尽可能找到证人的方式确保证人出庭。对于正在服刑的证人,尤其是在外地服刑的,笔者认为,有条件的应该通过远程视频方式作证,而不能直接宣读其审前证言笔录。对于路途遥远,尤其是家庭条件不好的证人,采取为其提供路费或者远程视频的方式作证。(54)Damir Singatullin v. Russia [2012] ECHR, no. 1413/05, §51.对于那些找不到的证人,如果司法机关尽到了合理义务仍找不到的,笔者认为应该尽量避免使用该证据。如果要用,也应该有其他证据补强。如果该证言属于关键证言,在审前询问时预见该证人可能不会出庭的,应注意对其证言进行有效保存,如全程录音录像,询问时通知控辩双方到场等。

3.明确违反对质权规定的法律后果

笔者认为,仅仅规定司法机关的义务是不够的,还应该设立相应的惩罚措施,没有法律后果的法律只是一纸空文。从刑事诉讼角度讲,强化程序意识的最有效的手段,就是使违反刑事诉讼程序的行为归于无效,如非法证据排除规则、严重违反诉讼程序的重新审判规则。(55)汪建成:《冲突与平衡:刑事程序理论的新视角》,第137-138页。首先,可以借鉴现行立法对鉴定人的规定,明文规定,经人民法院通知,证人拒不出庭作证的,证人证言不得作为定案根据。其次,对未履行法定义务的司法机关,只有明确规定惩罚措施,才能激励他们更好地履行法定义务。笔者认为,在法律明文规定对质权之后,一审法院剥夺被告人对质权的行为完全可以归为现行《刑事诉讼法》第227条第3款剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利,可能影响公正审判的情形。根据现有规定,二审人民法院发现这种情形的应当裁定撤销原判,发回原审人民法院要求重新审判。

四、结 语

证人不出庭的原因是方方面面的,既有经济原因、政治原因和文化原因,也有制度原因。本文主要从制度的不足入手,研究意义在于通过对欧洲人权法院判例的归纳,来反驳部分学者提出的立法将裁量权赋予人民法院是刑事诉讼中证人出庭率低的首要原因的观点,发现刑事诉讼中证人出庭制度存在的不足,如立法没有规定对质权,审前证言笔录适用情形不明确,法官在裁量证人是否出庭时无需书面说明裁判理由,不采取积极的手段确保证人出庭,未履行前述义务时无需承担不利的法律后果等,希望可以为我国刑事诉讼中证人出庭制度的完善提供一个新的思考方向。