条约演化解释证成及其适用价值

邢爱芬 韩容

摘 要：由于国际条约所固有的滞后性和高度抽象性，演化解释对于正确理解和适用国际条约愈加重要。条约能够进行演化解释的前提必须是缔约方具有这种意图，具体表现形式有两种：原始意图与嗣后意图。前者是基于体现条约原始意图的一些证据;后者是基于缔约国的嗣后行为或者嗣后惯例。同时，条约演化解释的幅度受到条约目的与宗旨、缔约国嗣后惯例等的限制，且应当是条约术语含义随后变化的范围内。演化解释是条约解释过程中对时间因素的一种考量，有利于消除条约用语的模糊性、平衡条约的稳定性与变动性，与其他因素一起共同在条约解释中发挥作用，对国际裁判机构及中国都具有重大的适用价值。

关键词：条约解释;演化解释;演化意图;演化限制

中图分类号：D920.4   文献标志码：A   文章编号：1002-2589（2020）01-0069-04

“时间点”是国际法中的一个解释变量，在条约解释中面临着应当“静止不动”还是可以“与时俱进”的选择。2018年《关于条约解释的嗣后协定和嗣后实践的结论草案》结论8中阐释了有关条约术语的解释能否随着时间进行演化问题，即第31条与第32条下的嗣后协议与嗣后惯例有可能有利于判断成员方在缔结条约时是否有意图赋予某个术语的含义随时间变化。由此，在确定某个特定案件到底是应该采用较为注重当时意义的解释，还是采用较为注重演变的解释方面，嗣后协定和嗣后惯例可發挥一定作用。但是，该结论并未解决到底在什么情况下能够进行演化解释，以及演化的范围问题。这些问题引起一些国家针对该结论可能造成的误解表示担忧。例如，萨尔瓦多指出，“能否演变不仅取决于条约缔约方的意愿，而且可能取决于用语的性质或在条约有效期内发生的事件。”同时，法国认为嗣后协定和嗣后惯例不可被视为缔约方对条约意义理解的“客观证据”，因而不能根据嗣后惯例对条约进行演化解释。由此可知，各国对条约是否能够演化解释以及演化解释的适用情形是有争议的。

一、条约演化解释的基本问题

演化解释也有演进解释、演变解释等多种表述。在实践中，针对演化解释的各种担心和质疑主要围绕演化解释是否是缔约国的意图，即合法性问题;以及演化解释是否超过了必要的限度，即合理性问题。解决这两个问题的核心需要回答缔约国对条约是否具有进行演化的意图，以及这种演化意图能够扩张的边界。

（一）合法性问题：推定意图与真实意图的冲突

条约解释的最终目的是寻找缔约国的共同意图。因此，应当查找能够证明当事国缔约意图的具体证据，这些“具体证据”必须根据《维也纳条约法公约》（以下简称“VCLT”）第31-33条去查找，如条约用语、上下文、条约的目的和宗旨、嗣后协议和嗣后惯例等，不能只依约文而忽略其他要素来确定当事国的缔约意图。同时，国际裁判机构还会从“一般性”术语、条约的无期限性、嗣后协定与嗣后惯例等方面来推定缔约国对条约具有演化的意图，从而进行演化解释。

有的国家和学者对这种做法提出了质疑。例如，希腊指出，“试图通过适用第31和第32条确认的各种解释资料来确定缔约方在缔结条约时的推定意图可能导致误导性结论。用语含义的演变往往与国际法的进一步发展有关，而缔约方在缔结条约时并未预料到这些发展。”还有学者指出，国际司法机构依据条约术语的“一般性”来直接推定当事国有演化意图的做法很容易忽略甚至掩盖当事国的真实意图。在“中美出版物市场准入案”中，上诉机构报告只从当代意义上考察《服务贸易总协定》的宗旨和目的，没有考察或至少是忽略中国在《服务贸易总协定》中做出承诺的本来意图[1]。那么，根据当代意义进行演化解释是否会忽略缔约当事国的真实意图？如果存在质疑时，如何处理推定的演化意图与条约当事国缔约时的真实意图之间的冲突？

（二）合理性问题：演化解释的界限问题

进一步的问题是，条约演化解释的界限究竟在哪里？国际司法机构如何把握条约演化解释的“度”？根据VCLT规定的条约解释规则，条约是可以演化解释的：第31条第1款中条约术语的“通常”含义可能随着时间变化，VCLT并没有说明是条约缔结时还是解释时的“通常”含义，根据“善意”原则的要求以及条约的“目的和宗旨”也可能会对条约如何演化产生影响;第31条第3款（a）项中的嗣后协定可能也会同时决定条款是否以及如何进行演化解释;第32条规定的“条约之准备工作及缔约之情况”可能是演化解释的证据。由此可知，VCLT允许演化解释，但并没有指明演化解释的限度在哪里[2]。适用演化解释的自由裁量权掌握在解释者手中，而过度的裁量权易导致演化解释使用不当乃至滥用，解释结果可能会违背缔约国的共同意图。因此，解决演化解释的适用界限问题才能证明对演化解释的适用是合理必要的。

二、条约演化解释的合法性依据：演化意图

从实践来看，有两种方式可以判断缔约方具有演化的意图：原始意图与嗣后意图。原始意图是从条约用语、公约的演化性质、条约的目的与宗旨中寻找;而嗣后意图是基于缔约国嗣后的行为或者嗣后惯例，如缔约国的新共识、国内立法变化、科技等的进步。如果能够证明缔约国具有演化的意图，那么演化解释才是合法的。

（一）原始意图中的演化

条约术语往往反映了缔约国在缔结条约时的原始意图，根据条约术语进行演化解释时，就需要证明能够基于条约术语得出缔约国的演化意图。一个术语有多种含义，法院在一个案例中选择了一种，而在之后的案例中选择了另一种，这可以说是术语的含义随着时间发生了“变化”。由此，判断条约术语中体现的原始意图中是否涵盖了演化意图就非常重要。

1.价值导向性术语

针对包含有价值取向的条约用语，根据其自身的演化性质就可以直接得出缔约国在缔结条约时就具有演化的意图。《欧洲人权公约》（以下简称“ECHR”）中的“不人道待遇或处罚”“隐私和家庭生活”“表达自由”等术语的含义具有高度的概括性，具有价值导向性的术语由于价值取向会根据时代的发展而变化，从而这些术语“具有演化性”。同时，条约中采用这种术语就表明缔约国有意让其含义发展变化，从而可以据此直接对这些术语进行演化解释[3]。例如，针对ECHR第8条的“家庭与隐私权”，欧洲人权法院（以下简称“ECtHR”）对其的解释是扩展到一系列广泛的权利，包括生理和心理的完整性权利、性权、性别权、个人数据保护权、名誉权和环境保护权等。同时，ECtHR针对公约中的某项具体权利在不同时期给予不同的解释，例如，什么构成隐私，活着的权利和表达自由等内容的解释应当随着技术和社会发展而演化[4]。

2.非价值导向性术语

针对不具有价值导向的术语进行演化解释时，就需要判断该术语是否具有“一般性”以及是否符合条约的目的与宗旨。一般推定成员方的意图是，条约术语的现代含义优于其原始含义，即进行演化解释;而在某些情况下，成员方更偏好于进行原旨解释[5]。然而，在条约术语不具有价值导向性时，通常是依据该条约术语的“一般性”和条约的“无期限性”这两个条件来演化解释，推定缔约方具有演化的意图。例如，在“哥尼航行权案”中，就哥斯达黎加和尼加拉瓜两国1858年边界条约中“商业”一词的解释，国际法院指出，“商业”是一个一般术语以及1858年的公约具有无期限性，从而采用了演化解释。在WTO上诉机构审理的“中美出版物市场准入案”中，上诉机构认为“录音产品”和“分销”这些术语具有“充分的一般性”，这些术语使用的情形会随着时间而变化，中国对《服务贸易总协定》承诺表与《服务贸易总协定》是WTO成员缔结的一种无限期的、具有持续义务的多边条约，从而也采用了演化解释[6]。在这两个案件中，裁判机构都根据条约术语的“一般性”和条约自身的“无期限性”来推定缔约国在缔结条约时就有意条约术语的含义因时而变。

（二）嗣后意图中的演化

然而，仅仅依靠缔约时的缔约国意图判断是否应适用演化解释并不能应对实践中的各种情况。在缔约時，缔约国可能并未考虑到是否应赋予条约演化的含义，但嗣后接受了条约术语含义的变化，即嗣后的演化意图。

嗣后协定与嗣后惯例的形成时间在条约缔结之后，在条约解释的过程中考虑二者，是因为其中包含了缔约国的嗣后共同意图。嗣后意图中的演化主要体现在缔约国嗣后缔结的条约、国内立法及司法实践以及国家长期进行的某种活动中。在1981年的“Dudgeon案”中，法院指出：“在公约通过之时，禁止、惩罚同性恋者的立法与公约精神相符。近年来欧洲理事会的大部分成员国不再对同性恋行为予以刑事制裁，与公约缔结之时相比，欧洲社会对于同性恋行为呈现出更加宽容的态度。北爱尔兰当局近年来也限制了对21岁以上完全责任能力的成年人的同性恋行为的处罚。”[7]由此，ECtHR根据缔约国的嗣后实践所体现的保护人权意图裁定北爱尔兰关于禁止男性之间自愿性行为的立法不符合ECHR第8条。在国际法院和有关法庭采用演化解释的一些知名案件中，嗣后协定和嗣后惯例也发挥了重要作用。例如，在纳米比亚一案中，国际法院通过援引联合国机构和一些国家的惯例，说明了国家自决权的演变特征，从而南非应当从纳米比亚撤出行政机构，结束对纳米比亚的占领[8]。

总的来说，对条约进行演化解释，首先要确定条约规定和术语本身具有可变的性质，如果相关规定和术语的含义是固定的，就不可能产生演化解释。其次，要证明缔约方存在使相关规定和术语具有可随时间演化的意图。如果术语本身的含义是可变的，但缔约方明确限定了术语的含义，那么也不可能进行演化解释。而在推定缔约方的意图方面，嗣后协定和嗣后实践可以起到辅助性的作用。正如Higgiins法官在“卡西基利/塞杜杜”案中所指出的，解释条约的目的并不是去发现条约中的一个虚构的“一般含义”，而是重新去理解成员方意图，确定成员方一致的想法，并将该想法现实化[9]。基于这种目的，演进解释与原旨解释一样是合法的。

三、演化解释的合理性限制

由于社会发展变迁以及国家嗣后行为发生变化，对条约的灵活解释是必要的。但这种解释也不是任意和完全不受限制的。首先，无论对条约如何解释，都应该与条约的目的相符，特别是保证条约的整体目的与国际法的最高目的相符合，而不是背离这些目的[10]。同时，嗣后行为（如成员国的特定行为以及国际关系或国际社会的发展）决定其有更广还是更窄的范围。

（一）目的与宗旨的限制

并非只要确定了缔约国的演化意图，就可以毫无限制地进行演化解释，演化术语的最终解释应当符合条约的目的与宗旨。从理论上说，一项新的解释如果想要维持其作为解释而非修改的性质，则其不能逾越条约文本本身所划定的范围，当然这里包括对条约文本整体目的的考虑。在“Atasoy和Sarkut诉土耳其”案中，人权委员会强调，演化解释“不能超越条约的文字和精神，也不能超越缔约国当初的明确意图”[11]。同时，在“Iron Rhine”案中，仲裁庭认为，案件中的“涉及到”并非是一般术语或概念性问题，而是与铁路运输和功能相关的新技术的发展，进行演化解释能够保证适用条约的目的与宗旨的有效性，因此要优先于原旨解释的适用……[12]。虽然条约术语的含义是清晰和静态的，但在实际情况发生巨大变化的情况下需要重新对条约进行解释来保障条约目的与宗旨的有效性。该案并未涉及根据条约用语来确立缔约国演化意图的问题，而是涉及是否有必要基于条约目的与宗旨的有效性进行演化解释，以及限制演化解释的“度”。换句话说，是在有必要使条约“目的与宗旨有效”的基础上适用演化解释的。然而，目的与宗旨具有高度的抽象性和主观性，据此对条约进行演化解释的证明标准相对较低。因而，这种限制的界限多少比较具有灵活性，但总体上对演化解释的范围在一定程度上进行了限制。

（二）嗣后惯例的限制

由于社会环境随着时间变化，缔约国对条约适用和解释所形成的新的一致实践反映了与原来订立条约时不同的新共识，即形成嗣后惯例。虽然演化解释和缔约国的嗣后实践在实践中通常是以相互补充的方式适用，但值得注意的是，缔约国的嗣后行为可以同时对演化解释起到正当性和限制的效果。确认正当性的作用在于证明对条约的演化解释也可以基于缔约方之后的行为。与此同时，随着对演化解释可能性的日益认识，嗣后行为对演化解释的限制作用也更加明显。哥斯达黎加诉尼加拉瓜案的判决表明，缔约国的嗣后协定和嗣后惯例的影响既可能增加采用注重演变的解释的可能性，又对这种可能性进行了限制。积极的效果在于，该案中确定了对条约的演化可以依据嗣后惯例。而嗣后惯例与其他因素，尤其是基于注重条约目的和宗旨的演化解释相比，则又具有限制性影响[13]。演化解释条约本身就意味着条约的“动态”性质，嗣后惯例解释条约时，条约含义短暂冻结，直到新的嗣后惯例出现。

四、条约演化解释的作用

虽然演化解释在运用的初期遭到合法性与合理性的质疑，但是其无疑在消除条约术语含义的模糊性，平衡条约的稳定性与变动性，以及协调条约解释的各个要素等方面发挥了重要的作用。特别是在国际条约文本的措词高度抽象和概括的情形下，善意地运用演化解释，能够让条约发挥其应有的作用。

（一）消除条约术语含义的模糊性

条约在缔结后就静止了，虽然可以修订，但在实践中操作成本巨大。同时，条约实际上是在动态中运行的，经济、政治、文化以及技术都在变化。在许多领域，法律都必须具有灵活性以保持有效运作;反过来，灵活性也需要与法律的稳定性进行平衡，这是法治的重要方面。演化解释条款时，条款的内容会随着时间而演化，针对某个术语演化解释的结果可以是扩大、限制或使其有效。然而，条约能否进行演化解释取决于条约缔约方在缔约时是否有意使条约术语具有可随时间演变的含义，这并未脱离以文义、目的等要素和原则组成的VCLT解释规则框架。条约的演化解释并不意味着随着条约适用情形的改变而赋予条约全新的含义，仍然没有否认条约解释应以条约缔结时为时间坐标，探索缔约时条约所具有的含义，其只是承认，在缔约时条约中的某些规定和术语可能具有可变的含义。这也就注定了，演变解释只能在个案分析的基础上进行。

（二）平衡条约的稳定性与变动性

条约的稳定性与变动性矛盾同样也体现在条约解释中。为了将条约不变的规定适用于变化的国际关系，就需要对其进行灵活的解释。可以说，协调条约发展中的稳定性与变动性矛盾，是贯穿条约解释整个过程的主题之一。一方面，法律的目的之一就是为了应对演化因素而提供稳定性，条约缔约国都希望保留它们的协议，尽管演化解释的方式须满足当下的急切需要;另一方面，法律体系也会为嗣后发展留有一定的空间，从而充分尊重成员方以及持续实现条约的目的和宗旨。国际法为条约方提供了许多改变条约的正式程序：如修订条约，增加附件，或者运用条约中规定的特殊修订程序（VCLT第39-41条），甚至废除条约（VCLT第56条）。此外，成员方还可以援用随后不能履行或者情势发生根本性变化来中止或者终止条约的实施（VCLT第61条和62条）。然而，这些机制要么就是没有被实施过，要么就是适用存在诸多困难。鉴于条约在缔结后的运作环境与当初缔约时的环境已大不一样，因而有些条约的规定很可能需要重新解释，甚至非正式修订。条约在该情景下采用非正式方式，根据国际社会的需要而“演化”，从而解决条约的稳定性与变动性平衡的难题。

（三）协调条约解释的各个要素

演化解释反映了解释条约时对时空要素的考虑。条约的时空要素，同主体、客体、方法、目的、结果一样，是条约解释的核心要素之一;缺少了时空要素，就无法全面认识条约解释各要素间的相互关系，也无法形成完整的条约解释“静态结构”与“动态结构”。在特定的时间和空间条件下，条约解释主体的利益追求、目的、面临的待决案件、历史经验、周围环境等因素综合起来，构成解释主体的“成见”，条约解释主体不可避免地带着这种特定的“成见”去解释条约，产生特定的解释结果。由此可知，条约解释的时空要素与客体要素之间的相互作用，演化解释有利于将条约解释的各个要素进行有机结合。解释者运用演化解释缓解和调和时空要素与文本解释之间的紧张关系。

五、条约演化解释的适用价值

条约演化解释是一种新的条约解释趋势，ECtHR、国际法院、WTO争端解决机构等都或多或少地对解决国际争端适用。中国作为国际法的积极制定者和参与者，毫无疑问，演化解释为中国对国际规则的理解和适用以及履行国际法中的义务的建设也提供了宝贵的借鉴意义。

（一）条约演化解释的一般适用价值

针对实践中对演化解释的合法性和合理性的质疑，一方面，承载原始意图的条约术语的演化主要是根据用语自身的性质，即具有价值导向性的术语一般能够演化，而不具有价值性的术语根据条约的“无期限性”以及条约目的和宗旨的有效性而具有演化性，这为演化解释的合法性提供基础。另一方面，演化解释适用时须严格限制于适用的“必要性”，以及在缔约国新的嗣后实践的范围内，从而保障了演化解释的合理性。对于双边条约而言，由于这种条约的实质在于缔约双方权利义务的平衡，解释时应注重探求缔约双方缔约时的共同意思，以发现条约的目的而据以解释。对于一般性多边条约以及建立国际组织或国际制度的条约而言，由于这些条约的实质在于为国际社会创立一般国际法或建立国际组织或制度，解释时应注重条约所建立的法律、组织或制度的社会目的及其发展。因此，演化解释对探求缔约方的真正意图，实现条约的目的与宗旨以及维持条约的“生命力”发挥着不可替代的作用。

（二）条约演化解释对中国的价值

主权国家通过适用国际法能够减少处理国际事务或国际争端的成本和不确定性。演化解释日益成为国际条约解释的一种重要方法，WTO的“中美知识产权”案、国际法院的“尼加拉瓜”案和“哥尼航行”案等案件中都运用了这种解释方法。国际争端解决机构对于案件涉及的条约术语采取何种解释方法，对有关争议问题的裁决结果有重大的影响[14]。因此，中国应当在国际争端中更加灵活地适用演化解释来维护国家利益，在涉及对国际条约条款的解释时，不能囿于其原始含义和适用范围，而是“向前看”和“向外延伸”，对其含义和适用范围根据新形势的需要做出符合逻辑和对本国有利的解释。

同时，条约的演化解释对中国在國际条约中的义务产生切实的影响。传统的国际法规则大多数都是西方国家主导制定的，西方国家是“游戏规则”的制定者。在这样的背景之下，中国作为这些规则的“接受者”更需要对条约的演化解释持客观和谨慎的态度，从而改变这种被动的局面。在国际法的发展与变革中，如果中国以及其他一些发展中国家能够积极在国际法体系中做出努力和尝试，会对现有国际规则的具体运作、权利义务配置等产生影响，从而做出有利于本国利益的解释的[15]。同时，中国在履行有关禁止酷刑、尊重家庭与隐私权等保护人权义务时，应当注重国内社会中的观念的变化，根据时代和社会的发展履行公约中的义务。此外，中国在缔结或者加入国际公约之前，对条约术语的选择和解释应当进行权利和义务的风险评估，理性预见未来的技术不确定性和风险性，以降低条约义务在未来对国家利益造成不利影响的可能性。

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[12]Iron Rhine Arbitration （BeIg. v. Neth.）， Permanent Court of Arbitration， 2004， para 80.

[13]Alan Boyle， Christine Chinkin， The Making of International Law （Oxford University， 2007）.

[14]曾令良. 從“中美出版物市场准入案”上诉机构裁决看条约解释的新趋势[J]. 法学，2010（8）：12.

[15]何志鹏. 国际法在新时代中国的重要性探究[J]. 清华法学，2018（1）：26.

收稿日期：2019-09-16

作者简介：邢爱芬（1963-），女，北京人，教授，博士生导师，博士，从事国际公法研究;韩容（1994-），女，重庆人，硕士研究生，从事国际法研究。