民事行为保全的功能定位与制度重塑

我国民事诉讼法2012年增设了行为保全制度，为法院通过责令一方当事人作出一定行为或者禁止其作出一定行为的命令的方式，在诉讼前或诉讼中为保护当事人的权利免受侵害提供了法律依据。但在该制度生成和适用过程中，由于兼受大陆法系假扣押假处分制度和英美法系强制令制度的双重影响，产生了与财产保全、先予执行和人身安全保护令等制度边界不明、功能重叠和适用混乱的问题。为优化制度设计，宜对行为保全的功能定位、适用范围和适用条件进行重新厘定，并对周边制度的改革进行整体安排，以更好地发挥其应有的作用。

一、问题的提出

为回应司法实践的需要，2012年我国在新修改的《民事诉讼法》第100、101条中增设了“行为保全”制度。但该制度自从诞生之初，就与财产保全、先予执行等周边制度存在关系不清、边界不明的问题，而且在适用范围和适用条件等方面无法进行精准区分。虽然2015年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第152-173条从保全担保、法院管辖、与执行程序的衔接等方面对此作了进一步解释，但遗憾的是，未能从根本上构建行为保全制度的功能定位与适用程序。

究其原因，在于立法者缺乏一以贯之的体系化通盘考量。1982年全国人大常委会公布的《民事诉讼法（试行）》中第十章“普通程序”的第三节已经初步构建了“诉讼保全和先行给付”制度的轮廓和框架。这种制度设计主要参考学习了1953年《苏俄民事诉讼法典》第九章的内容，而后者又与源自德国的大陆法系假扣押、假处分制度更为接近，由此推之，我国彼时之保全制度间接借鉴了德国民事诉讼制度的立法经验。我国2012年修改《民事诉讼法》时增设的行为保全制度是在海事强制令和知识产权立法中临时措施的基础上逐步发展演变来的，正如立法者所明示的，“有关海事强制令、知识产权诉前禁令的运用，为设计行为保全制度提供了宝贵的经验”。［1］(P157)与之不同的是，我国1999年《海事诉讼特别程序法》第四章中创设的“海事强制令”制度，则直接借鉴了海商法强国英国的法律制度——“玛利华禁令”（Mareva injunction）,我国2000年以后修订知识产权相关法律时增加的“临时措施”在诸多方面参照了TRIPS协定第50条，该条文仍然是发轫于英美法系中的临时禁制令（Interim injunction）。为了切实保障家庭成员特别是妇女儿童权益，全国人大又在2015年通过的《反家庭暴力法》中专章规定了“人身保护令”，该制度同样借鉴了英美法系的“人身保护令”（拉丁文：Habeas Corpus）制度。以上立法正如有的学者对我国行为保全制度所批评的那样：“以大陆法系制度为蓝本的保全，与受英美法系影响的海事强制令、知识产权诉讼中的临时禁令之间参差错落，引发了概念使用、术语界定、基础理论等方面的混乱与矛盾。”［2］(P93)

诉讼制度总是在特定国家的诉讼文化背景下生长的，诉讼文化具有鲜明的地域性，我国诉讼制度的发展“不能仅仅靠平移西方诉讼文明的成果来实现”。［3］(P63)中国的诉讼制度在发展中，需要“重视欧美诉讼文化的有益经验但不照搬照抄其具体做法，一切以妥善解决中国当代社会的现实问题为标准，才能推动中国民事诉讼制度的持续健康发展”［4］(P42)。如果对域外诉讼制度只是进行生硬的借鉴和片面的学习，便容易引发立法内在体系的紊乱。当前，有必要从理论上释明以下困惑：行为保全与财产保全、先予执行、人身安全保护令在功能定位和具体适用上如何区分？应如何对行为保全的适用条件、适用程序进行调整设计？笔者试图通过对行为保全与其他三项相关制度的对比分析逐一厘清其与各项制度的关系，并对其具体概念进行建构和阐释。

二、行为保全与财产保全的合理区分

财产保全是保全中较为常见、蕴含基础价值的一种制度，对均衡当事人合法权益、保障诉讼程序发挥着举足轻重的作用，与行为保全在现行立法上皆规定于相同的法律条文中，同条同款规定使得在理论研究和司法适用时不可避免地出现混淆情形，有必要对二者的构建、阐释和适用等方面进行合理区分，以便清晰地呈现出行为保全的基本框架和独特内涵，划定该制度的专属适用区域。

（一）比较法视野下的行为保全制度

我国的民事诉讼行为保全从制度渊源上看，与两大法系的强制令或者假扣押、假处分制度均有一定的渊源关系，检视我国的行为保全制度有必要从比较法的视角进行正本清源。

英国法有一项历史悠久的司法令状制度，即强制令（Injunction）。根据《牛津法律大辞典》，强制令是一种衡平法救济方式，法院可据此命令某个人不得从事某种行为或者从事特定行为。［5］(P562)在概念表述上，其非常接近于我国的行为保全制度，但是存在以下相异之处：其一，从种类范围上看，强制令不仅包括中间性强制令，还包括永久性强制令。其中，冻结令（Freezing order）属于中间性强制令之一种，承担着保全未来生效裁判强制执行的功能，与我国财产保全裁定相类似。其二，从适用条件看，中间性强制令的程序属性突出。法院颁发命令基本上不关注案件本身的是非曲直，而侧重于考虑当事人双方受损严重程度或者比较不便利的因素。［6］(P203)其三，从效力上看，除冻结令外，其他强制令只指向人的行为，仅具有对人效力，并不作为强制执行的根据。

与前述英国的强制令制度不同，德国的假扣押、假处分制度均规定在《德国民事诉讼法》第八编“强制执行”之中。就其作为强制执行根据、中间性裁判的定位来看，假扣押、假处分措施相较于强制令制度与我国的保全制度更为相似。但德国的假扣押、假处分制度的体系更为复杂、规定更为精细。其中，假扣押制度是指为了阻止债务人实施转移、隐匿财产等不当行为，而对债务人的财产或人身作出假扣押的中间裁判。假扣押裁判的执行，既可以针对债务人的财产，也可以针对债务人的人身（即拘禁债务人）。假处分制度按其功能性质分为三种：一是一般假处分（保全假处分或确保性假处分），即为保障将来非金钱债权的强制执行，而对某项财产、权利或行为作出假处分裁判。当保全客体是财产或权利时，与假扣押功能相似；当保全标的是行为时，则只能适用假处分。二是制止性假处分（确定临时状态假处分），即为避免重大损害或者防止急迫的强暴行为或其他原因，以中间裁判的形式暂时确定某种法律关系状态。三是给付假处分，即在紧迫情况下，法院以中间裁判的形式要求债务人先行给付医疗费、生活费、抚养费等必要的保障性费用，类似于我国的先予执行制度。［7］(P428-432)

相较而言，无论是英国法还是德国法，都比较注重司法令状的体系化建构，司法令状类型多样、适用条件严密。二者的不同点在于，英国法中的强制令更加突出“行为保全”的意蕴，通过强制令的对人效力辐射扩展到后续的对物效力；德国法上的假扣押、假处分则强调中间裁判的定位，凸显强制执行的意蕴，既针对人的行为也针对财物和权利，甚至可以直接拘禁人身。概而言之，二者都兼具确保将来判决强制执行和预防或制止不法损害行为的功能（德国法上的假处分还涵盖了我国先予执行的制度内涵）。

（二）我国行为保全制度功能与适用条件的重置

根据《民事诉讼法》第100、101条之规定，行为保全是指“法院责令一方当事人作出一定行为或者禁止其作出一定行为的命令”，财产保全是指“法院责令对一方当事人的财产采取限制处分的命令”。不过，在立法技术上将行为保全与财产保全合称为保全，未对二者进行分款规定、分别厘清，极易造成二者在功能作用、适用条件和执行措施等方面产生混同，给司法实践带来不必要的困惑和疑问。

学术界和实务界关于如何合理区分二者存在争论。有观点认为，财产保全主要针对金钱请求权，行为保全主要针对非金钱请求权。此外，他还主张将行为保全细分为两种类型，一种是确保型行为保全，以实现确保判决执行的目的，在这方面与财产保全的功能定位相同；另一种是制止型行为保全，以实现防止给当事人造成其他损害的目的，这是行为保全的独特功能。［8］(P40-44)这种主张意图回归德国法，与德国法“一般假处分和制止性假处分”的分类完全对应。但从司法实践看，如何区分确保型行为保全和制止性行为保全？ 要求法官在每一个案件中甄别保全的目的是否具有可操作性？事实上，即便是德国学术界对此分类也存有重大争议，［9］(P60)因此，不宜倡导该种观点。立法起草者认为，行为保全与财产保全的区别主要在于申请目的和执行措施，即财产保全措施指向财产，目的在于保证将来判决的执行；行为保全措施指向人的行为（作为或不作为），目的在于保护权利人免受不可弥补的损害。这就决定了二者的适用案件范围不同，“提出财产保全的案件必须是给付之诉或者包含给付之诉的诉讼，而无论在给付之诉，还是确认之诉、变更之诉中，当事人都可以申请行为保全。”［1］(P159)然而，这种立法解释仍然未能明确部分问题：一是对于诉讼中的保全，法院也可以依职权采取，这时就无从判断“申请目的”；二是执行措施难以将二者有效区分，以《民诉法解释》第153-159条为例，责令当事人及时处理不宜长期保存的物品、通知产权登记部门不予办理财产转移手续、通知有关单位限制债务人支取到期收益、裁定案外人不得对本案债务人清偿等措施，既可用于财产保全也可用于行为保全，这也难以成为区分标准。

笔者认为，为厘清行为保全与财产保全的关系，须在将来的立法或司法解释中对该制度进行以下构造：

第一，区分二者的功能定位。行为保全的功能定位为预防或制止一方当事人的行为给他方造成不可弥补的损害。财产保全的功能定位是保障将来生效裁判能够顺利得到强制执行。仅仅依靠功能界分，在个案中也可能无法将二者有效区分，需要辅助执行措施和申请目的两个要素。

第二，区分二者的执行措施。行为保全裁定主要指向人的行为，主要发生对人效力，不直接发生对物效力，不可直接作为强制执行的根据；若有违反裁定的行为，主要以妨害民事诉讼的强制措施对其进行制裁，并否定其行为产生民法上的效果。而财产保全裁定，应主要指向债务人的财物、权利，可以直接作为强制执行的根据。

第三，区分二者的申请目的。我国将来修法时宜贯彻以下精神：一是无论是行为保全还是财产保全，无论是诉前还是诉讼中，都必须依申请而开始；二是当事人在申请时，需对保全的目的、对象、对执行措施的需求进行描述，说明理由、提供必要的证据，以利于法院甄别是采取行为保全措施，还是财产保全措施；三是申请人申请行为保全，不限于给付之诉——这一点与财产保全的申请条件相区别；四是法院可以根据个案情况，责令申请人提供担保，以便在其不当申请给对方当事人造成损害时可以保障给予其赔偿。

三、行为保全与先予执行的合理区分

行为保全与先予执行具有较为深厚的立法渊源，二者一脉相承、交替承继，在纵向发展与横向并存的过程中，两种新旧不同的制度在辐射范围方面常常产生交叉适用的现象，聚焦于金钱领域的扩张与收缩，带来了一些制度调整的难题，亟须对二者进行全面比较和合理区分，以确保立法体系的完整连贯和平衡有序。

（一）行为保全与先予执行的重叠问题

我国《民事诉讼法》第106条第3项规定了一项兜底条款，即“因紧急情况需要先予执行的”，也可以先予执行。《民诉法解释》第170条对此作出了解释，有两种情况指向了行为（需要立即停止侵害、排除妨碍的，需要立即制止某项行为的）。由此，造成了行为保全与先予执行两项制度在适用上的部分重叠问题。重叠是因为旧制度（先予执行）扩张与新制度（行为保全）出现后立法未及时对其进行体系性调整所致。我国1982年《民事诉讼法（试行）》就规定了“先行给付”制度，但彼时“先行给付”的对象仅限于金钱。1991年《民事诉讼法》颁行后，不仅将“先行给付”更名为“先予执行”，并将适用范围扩展至某些行为领域。之所以要扩张，是因为当时行为保全制度“缺位”，通过先予执行的扩张进行“补位”。

2012年修法增设行为保全制度时，为何未对“补位”的先予执行的适用范围进行调整（收缩）呢？笔者认为，原因是立法者倾向于从广义上来理解阐释行为保全，“行为保全包含两层含义：其一，要求被申请人作出或者禁止被申请人作出某种行为；其二，暂时确定申请人与被申请人之间的权利义务”，并认为《民事诉讼法》规定的行为保全制度仅指第一层含义，第二层含义包含在先予执行中。［1］(P161)这种认识，也许是受德国法上保全性假处分、制止性假处分和给付假处分等假处分的分类之影响，也许是受英国法上强制令也包括中间给付令（Interim payment order）的影响。但必须看到，我国既没有完整引入德国法上的假处分制度，也没有完整引入英国法上的强制令制度，而是创设了“财产保全——行为保全——先予执行”三分的制度架构，在这种情况下，所谓“广义的行为保全”除了增加混乱外并无益处。

最高人民法院也意识到行为保全与先予执行的交叉问题，作了以下说明，“由于本次民事诉讼司法解释的修改，对于行为保全制度基本未予涉及（交由专门行为保全司法解释规定），所以最终保留了这两项规定”，并认为，“实践中人民法院可依当事人的申请，选择适用行为保全还是先予执行”。［10］(P296)

（二）区分行为保全与先予执行的对策选择

对于行为保全和先予执行的关系，全国人大、最高人民法院都似乎持一种二者属于平行并列或者可以相互替代的关系，但这实际上是一种认识误区。早在1993年就有学者撰文指出，先予执行的扩张适用不能弥补保全制度将行为排除在外的制度缺陷，建议建立“行为保全”制度。［11］(P91-92)

行为保全和先予执行至少存在三方面的不同：一是功能定位不同。行为保全的功能定位是预防和制止，即在终局裁判作出前，预防或制止一方当事人的行为给他方造成不可弥补的损害；而先予执行，是在终局裁判作出前，在双方权利义务关系明确的前提下，暂时满足申请人的权利以缓解其生活、生产经营上的困难。二是适用条件不同。按照《民事诉讼法》第100、101、107条之规定，行为保全的适用条件是“可能因当事人一方的行为或者其他原因，致其遭受损害；或者起诉前情况紧急，不采取保全措施将遭受难以弥补的损害”；而先予执行的前提是，在诉讼进行中，“当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营，且被申请人有履行能力”。三是适用效果不同。行为保全并不追求申请人诉讼请求的提前实现，仅以保护申请人不受更多损害为目标；先予执行则会导致申请人诉讼请求的提前、部分实现，是终局判决作出前的预判和预执行。

行为保全和先予执行亦有相互替代、难以识别的情形，仅有一种情况，即申请人的诉讼请求本身就包含被申请人实施某种行为。例如，原告甲诉被告乙名誉侵权，请求法院判令被告停止侵害、恢复名誉。诉讼进行中，原告又申请法院裁定要求被告暂时先“停止侵害”，则此时适用行为保全和先予执行均无不可，二者并不存在显著差异。但从诉讼制度供给的简约化、分工明确的角度看，用多种制度解决相同的问题确有浪费司法资源之嫌。在前述重合的例证情形下，行为保全制度完全能够发挥作用；先予执行应当从原本的“补位”的定位中退出，恢复到原有的“先行给付”制度定位之中未尝不是一种理想可行的思路。

为将先予执行与行为保全制度相区分，并实现先予执行制度功能作用的最优化，将来可通过立法或司法解释进行如下完善：

第一，功能重置。将先予执行恢复到原来“先行给付”的功能定位，仅适用于金钱给付之诉中对金钱的先行给付请求，剔除针对行为的先予执行。明确为在诉讼终局之前，当双方当事人权利义务明确、被申请人具有履行能力时，为缓解申请人的生活、生产经营困难，满足其金钱给付申请以保障其财产权利，预执行最终判决，提前实现其部分金钱诉讼请求。

第二，条件优化。现有的申请法院裁定先予执行具有三个实质条件，即“当事人之间权利义务关系明确+不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营+被申请人有履行能力”。其中，第二个条件“不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营”的表述略显苛刻，暗含了“不先予执行造成申请人生活或生产经营困难”的意蕴，对此有必要予以明确和适当纾解，可更改为“申请人有紧急需求”。换言之，只要申请人能初步证明双方权利义务关系明确、自己存在紧急需要和被申请人有履行能力，法院就应当准许其先予执行的申请。

第三，程序分流。在民事司法改革过程中，“案多人少”是我国当前审判实践中面临的时代性难题，程序分流和程序简化受到越来越多的重视。对于金钱债权请求权而言，现行《民事诉讼法》已经建立了普通诉讼程序和支付令程序二元的程序分流机制，即对于不存在对待给付义务的金钱债权，债权人可以选择普通诉讼程序，也可以选择非讼的支付令程序，从而实现债权的终局执行根据。在未来的修改中，可以考虑设立与普通诉讼程序相配合的“紧急程序”，对先予执行进行适度改善最为适合。在国际上，紧急程序在纠纷化解和程序分流方面的经验已经比较成熟，如2012年，法国采用紧急审理程序审结的案件占民商事案件9.69%，而荷兰州法院的民庭通过紧急短程序处理的案件数量大约为44%。［2］(P96)对我国来说，不必将“先予执行”改造为独立于诉讼程序之外的独立程序，与非讼的支付令程序的适用条件可以不同，亦即，只要是请求给付金钱的诉讼案件（金钱给付之诉），法院立案后，只要符合三个条件即“当事人之间权利义务关系明确+债权人对金钱给付存在紧急需求+被申请人有履行能力”，债权人即可以申请先予执行；一旦法院裁定先予执行，直接进入执行程序，如果债权人的债权全部得到满足且不需要再进行后续审理，法院便裁定诉讼终结；如果债权人的债权仅得到部分满足，同样会减轻后续审判的压力，提高审判效率。

四、行为保全与人身安全保护令的关系

行为保全和人身保护令都包涵指向某种行为的法律保护。人身保护令的保护范围集中体现于家事领域，在家事领域专门立法之前，遇到相关适用情形时寻求与行为保全相同的诉讼法依据，这种一般与特殊的法律制度在具体适用条件和执行部门方面又具有相异之处，对二者的关系进行详尽细致的剖析有利于从家事领域范畴探究行为保全的法律保护内涵。

（一）行为保全与人身安全保护令的法律适用交集

2012年我国《民事诉讼法》增设“行为保全”制度之后，全国人大又于2014年审议通过了《反家庭暴力法》，在该法第四章专门规定了“人身安全保护令”制度。在家事领域，两项制度联系密切，且在立法上一脉相承，在适用中进一步厘清二者制度、明确各自适用范围又显得尤为重要。

从概念上看，“人身安全保护令”与英美法系的“人身保护令”（拉丁语：habeas corpus）较为相似。根据《布莱克法律字典》的解释，habeas corpus又被称为“人身保护令”“大令状”或“自由大令状”等。［12］(P778)在早期英美法系的司法实践中，“人身保护令”主要在刑事诉讼中用以审查羁押的合法性，是刑事诉讼中人权保障的重要机制。1976年，美国宾夕法尼亚州通过了《免于虐待之保护法案》，首次规定家庭暴力受害人可以向民事法庭申请保护令。［13］(P7)此后，澳大利亚（1989）、英国（1996）、日本（2001）等先后通过立法将民事保护令确立为防治家庭暴力的主要方式。［14］(P45-53)

婚姻家庭等家事案件虽属于民事案件，但却有其特殊性，通过裁判解决纠纷仅是家事审判的裁判功能，在该领域法院还承担着某些社会功能。因为，“婚姻家庭关系虽属私法关系，但却是私法中公益属性较强的部分，因为婚姻家庭不但是个人生活保障的城堡和要塞，还承担着儿童初步社会化的功能，从宏观意义上还具有缓和社会矛盾、维护社会稳定的功能。”［15］(P93)其中，在维系婚姻家庭关系稳定的前提下，如何治理家庭暴力历来是一个难题。在2014年以前，我国的《婚姻法》《妇女权益保障法》《未成年人保护法》等国家立法和部分的地方法规都宣示了反家庭暴力，但由于缺乏操作性法条依据而实施效果不佳。2012年《民事诉讼法》增设“行为保全”制度之后，使得地方法院以裁定的方式在诉前和诉讼中为家庭暴力受害者提供司法救济提供了法律依据。但家事案件有其特殊性，有时它并不依附于离婚案件或侵权案件而存在，对于依附于某一诉讼程序而发挥着预防或制止功能的行为保全制度而言，不能有效回应制止家庭暴力的实践需求。所以，2014年十二届全国人大审议通过了《反家庭暴力法》，该法在第四章专门规定了人身安全保护令制度。该法第23条规定，“当事人因遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险，向人民法院申请人身安全保护令的，人民法院应当受理”，可知人身保护令是一个独立的司法程序；从该法第23、32条有关申请主体、执行主体的广泛性看，其具有较强的社会性；从该法第30条规定的人身安全保护令的有效期一般不超过六个月来看，其与一般民事诉讼中的行为保全目的不同，并不要求受害人及时起诉或者与生效裁判时点相衔接。如果从制度来源看，其更加接近于英美法系的人身保护令制度，而且侧重于禁止令（不作为）。因此，可以说反家庭暴力法规定的“人身安全保护令”制度虽然具有“行为保全”的属性，但却是一种更加独立、具有特殊功效、仅适用于家事案件的特殊的行为保全制度。

（二）准确厘清行为保全与人身安全保护令的关系

若考究其制度设计的初衷和保护利益之所在，行为保全和人身保全具有相融共通之处，根据《民事诉讼法》第100条之规定，行为保全旨在保护法院判决得以有效执行、防止造成当事人受到其他损害，具有广义上的法律保护涵义，而由《反家庭暴力法》第23条规定可知，人身安全保护令意求保护因遭受家暴或面临家暴危险的当事人，保护目的聚焦于家事领域，包含于人身保护令制度之初衷考量范畴。以法院作出方式而论，行为保全与人身安全保护令的作出方式皆为法院的裁定书。可见，在人身安全保护令适用的过程中存有寻求法律依据不明确时，可适用行为保护之相关规定。故在《民事诉讼法》确立行为保全制度之初，法院曾普遍将人身安全保护令纳入行为保全的范畴，在作出人身安全保护令时常常援引《民事诉讼法》之第100条，将前者视为后者的下位制度，随着《反家庭暴力法》的出台和司法实践情形的变化，法律界对人身安全保护令的特殊性和独立性有了更为深刻的理解。

虽然行为保全和人身安全保护令具有价值目的和适用形式上的一般制度共性，但是以程序设计的视角视之，二者亦有特殊区别，可将其看作一般法与特别法的关系。

第一，功能定位。行为保全的功能在于确保判决的顺利执行，其提起的前提要件为诉讼确实存在或者即将启动诉讼程序，《民事诉讼法》第101条之规定，在诉讼发生之前三十日内未提起诉讼或申请仲裁，法院届时会解除保全措施。同时，行为保全的法律效力与法院作出的判决息息相关，若是和法院的判决结果存在矛盾差异，则在相应范围之内法律效力不复存在；若是和判决结果具有一致性，则自动转为相应的执行措施，在执行结束后自然终结。人身安全保护令的功能主要体现在保护婚姻家事关系中处于受害人地位的一方免遭家庭暴力的伤害，通常发生在婚姻诉讼案件中，不过，其特殊性在于并不受是否提起诉讼的约束和影响，不仅仅出现在离婚诉讼案件的过程中，从《反家庭暴力法》第23条的规定来看，其既可以在离婚诉讼中提起，亦可以在离婚诉讼前、离婚诉讼后等其他阶段提起，具有更大的程序独立空间。

第二，担保要求。行为保全有两种启动方式——当事人申请和法院依职权启动，在当事人申请担保时，若是申请在诉讼之前提出，则应当提供担保，若是申请在诉讼中提出，法院可以责令其提供担保；而对于人身安全保护令，出于家事领域法益保护的特殊性，在当事人申请人身安全保护令时，并不需要向法院提供担保。若是当事人处于面临家暴危险的紧急处境中，只需证明其受到家庭暴力伤害或受到家庭暴力伤害的风险，没有财产担保的要件，法院便会提供人身安全保护令的救济。

第三，执行机关。与其他保全措施相同，行为保全的执行机关只有法院一种，在诉讼发生之前是被申请人住所地和对案件有管辖权的法院，在诉讼过程中则只有对案件有管辖权的法院；而人身安全保护令的执行机关除了申请人或申请人居住地、家庭暴力发生地的法院，还有当地的公安机关和居委会、村委会作为协助配合单位，更能充分解决保护令制度紧迫性的危险，切实发挥人身安全保护令的功能。

可见，诉讼行为保全与人身安全保护令是一般与特殊的法律适用关系，在处理婚姻关系纠纷时应当全面考量人身安全保护令的家事程序的特殊性，在其特殊规定和适用程序存在空白时适用行为保全的一般规定和法律程序。

总之，我国的诉讼行为保全制度是在立法理念不清晰的背景下，基于对域外法律经验的简单借鉴而出现了制度体系紊乱。完善我国诉讼行为保全制度需要立足于中国实际，立足于当前行为保全制度的基本框架，重新界定行为保全制度的功能定位和适用程序。法院作出的行为保全裁定，功能定位在于预防和制止，即预防或制止一方当事人的行为给他方造成不可弥补的损害，而非为了保障将来判决的执行——这是与财产保全功能的最大差异；行为保全的适用范围包涵“行为的先行给付”，将先予执行的功能限缩恢复到“金钱给付的先行给付”上，与行为保全制度形成明确的适用界限；《民事诉讼法》 规定的行为保全与家庭暴力防治领域的人身安全支付令应属一般立法与特殊立法的关系，在人身安全支付令没有特别规定时应当适用《民事诉讼法》有关行为保全之规定。