一般不当行政行为救济制度的完善

2020-02-11张峰振

江西社会科学 2020年8期

■张峰振

《行政复议法》立法目的虽然包括防止和纠正所有的不当行政行为，但在救济方式上仅规定了明显不当行政行为的救济方式。行政诉讼仅救济明显不当行政行为。在救济主体上，一般不当行政行为的作出主体及其上级行政机关均有权为一般不当行为提供救济。在救济方式上，一般不当行政行为既可以借鉴现有的行政行为救济手段，也可以创设适合自己特点的救济方式，如确认不当、撤销后必须重作行政行为。我国修改《行政复议法》时，应增加规定一般不当行政行为的救济方式；制定《行政程序法》时，应明确规定行政主体及其上级行政机关均有权依职权或依申请，对包括一般不当行政行为在内的所有瑕疵行政行为纠错或提供救济，同时应统一规定所有瑕疵行政行为的救济方式。

按照瑕疵程度，不当行政行为可以分为明显不当行政行为和一般不当行政行为（以下分别简称明显不当行为和一般不当行为）。自从《行政诉讼法》（2014年修订）将明显不当行为纳入司法救济范围后，明显不当的违法属性被法律确认。一般不当行为则属于合法但不适当行为。在以违法行政行为司法救济为核心建构起来的行政救济体系中，不构成违法的一般不当行为难以获得司法救济。与行政救济制度的偏重相呼应，理论研究也多围绕违法行政行为的司法救济展开，鲜有关于一般不当行为救济的成果。因此，在《民法典》开启权利保护新时代的背景下，行政法如何为受一般不当行为侵害的相对人提供切实有效的权利保障和救济，已经成为当下亟待解决的重要理论和现实问题。

从现有行政救济理论与制度看，一般不当行为的相对人，可以通过行政系统内的行政途径寻求救济。但行政系统内的救济存在诸多需要澄清或解决的问题。在当下的行政系统救济制度中，行政复议是重要的救济制度。仅从立法目的和救济范围看，能否救济一般不当行政行为是行政复议与行政诉讼制度的重要区别。但从《行政复议法》现有规定看，行政复议难以为一般不当行为提供救济。除《行政复议法》外，单行立法是否可以为一般不当行为提供救济亦需检讨。在《行政复议法》即将修改的当下①，为助力《行政复议法》修改，促进一般不当行为的行政救济制度完善，迫切需要解决如下问题：一般不当行为的救济主体有哪些，确定一般不当行为救济主体的理论依据是什么？一般不当行为救济主体的实践现状如何？一般不当行为救济方式有哪些？如何完善一般不当行为救济制度？这些问题将成为本文的研究对象。

鉴于一般不当行为不能获得司法救济，因此，本文研究的一般不当行为的行政救济，主要指行政系统内的行政途径救济。

一、救济制度的立法疏漏

一般不当行为救济制度的立法疏漏主要有三。

（一）《行政复议法》中一般不当行为救济方式的立法缺漏

《行政复议法》的立法目的（第1条），表明行政复议是救济不当行为的重要途径。作为行政系统内的救济主体，复议机关是行政机关，并且一般情况下是被申请人的上一级行政机关，其对被申请的行政行为具有业务上的熟悉能力，与被申请人也具有上下级层级监督关系。行政复议不仅可以防止和纠正违法的行政行为，也可以防止和纠正不当的行政行为；“不仅可以受理合法性问题，也可以受理全部合理性问题。”［1］（P10)这是行政复议在救济行政行为的范围上与行政诉讼制度的重要区别。这种区别也体现在《行政复议法》第28条关于行政行为明显不当的规定上，即明显不当属于行政复议的救济范围。1989年《行政诉讼法》没有规定明显不当行为，仅规定了显失公正的行政处罚。这是二者在救济行政行为范围上的最主要区分。由于前者既救济违法行为也救济不当行为，后者仅救济违法行政行为不救济不当行为（显失公正的行政处罚例外），因此，基于行政复议与行政诉讼救济范围的区分，把明显不当行政行为视为合法但不合理行政行为符合规范解释理论。相反，如果把明显不当行政行为视为违法行政行为的话，则从救济范围上看，行政复议制度就仅能救济违法行政行为，无法救济不构成违法的不当行政行为。这与《行政复议法》立法目的相悖，也不符合行政复议制度救济合理性瑕疵的立法初衷。但2014年修订的《行政诉讼法》将明显不当行为确认为违法行为后，行政复议与行政诉讼在救济行政行为的范围上已经趋同。

目前，对一般不当行为，无论行政复议，还是行政诉讼均没有规定相应的救济方式。尽管行政复议制度的设计初衷和立法目的在于救济所有的瑕疵行政行为，但《行政复议法》却没有为一般不当行为救济提供必要的救济手段，从而使一般不当行为的救济方式出现了立法空白。

（二）行政复议救济一般不当行为功能的萎缩

尽管《行政复议法》的立法目的包括防止和纠正“不当的具体行政行为”，但从该法关于救济方式的规定上看（第28条），行政复议救济的仍然仅限于明显不当行为，不包括一般不当行为。而在明显不当行为被2014年行政诉讼法确认为违法行为后，由于行政复议与行政诉讼的救济范围几乎一致，行政复议的立法目的和制度功能已经从既救济违法行为也救济不当行为，萎缩为仅救济违法行政行为。

从行政复议的现实看，其功能局限于为行政诉讼过滤案件，减轻法院负担，对于不构成违法的一般不当行为，与行政诉讼一样，亦无能为力。正如学者所言，在目录体例上，行政复议制度基本是行政诉讼制度的简化版；在内容上，行政复议制度基本是行政诉讼的复制版。［2］(P167)行政复议制度的目的和功能已经与其设计初衷大异其趣。

（三）单行法律或地方立法中一般不当行为救济的模糊与零散规定

在当代行政领域，我们既要强调对裁量权的需要，也应当警醒裁量权的危险性或危害性。［3］(P123)行政行为存在不当，即使是一般不当，也可能侵害相对人合法权益，损害行政权威，必须为之提供相应的救济方式。部分单行法和地方立法对此有相应规定。如《行政处罚法》第54条第2款规定，相对人对行政处罚有权申诉或检举，行政机关应当主动改正错误的行政处罚。此处的“错误”行政处罚，既包括违法行政处罚，也包括明显不当和一般不当行政处罚。地方性立法中也有关于一般不当行为救济主体和救济方式的规定，如《银川市行政执法投诉举报受理规定》第13条，规定了行政机关对违法或不当行政执法行为的处理程序及救济方式，包括限期自行纠正、撤销、变更或者责令重新作出行政行为、自行纠正等。

从以上规定可以看出，部分单行立法规定的救济方式，是否适用于一般不当行为，并不明确。而地方立法的规定，既无法反映国家对于一般不当行为救济的态度，也存在效力低下、规定零散的缺陷。

二、救济主体的确定

一般不当行为的救济，首先要解决谁有权为相对人提供救济，即救济主体的问题。

（一）行政行为作出主体的救济及理论依据

行政主体就自己的行为给相对人提供救济，是自我纠错权的体现。行政自纠的对象包括违法行政行为、不正确的行政行为、不合目的的行政行为。［4］(P15)行政主体就自己作出的一般不当行为有权力也有义务自我纠错。行政主体为相对人提供救济与自我纠错，都旨在消除行政行为的瑕疵，恢复行政合法、适当状态，从这一点看，二者没有本质区别。

行政主体自我纠错是其行政职权附随和固有的权能。行政主体的行政职权无论来源于宪法、组织法，还是来源于其他法律、法规或规章，其行使必须符合授权目的，行政主体没有违法行使该职权的权力。因此，行政主体在获得行政职权时，同时负有确保合法、适当行使行政职权的义务。这就必然要求法律向行政主体授出的行政职权，包含随时以任何必要方式纠正违法或不当行政行为的权力。这种权力随行政职权的产生而产生，是保障行政权处于合法、适当状态的必要手段和措施。它依附于行政职权，具有附随性。同时，它与行政职权同时产生，同时消灭，是行政权本身必备的权能。它不需要法律的另行授权，具有固有性。因此，行政主体自我纠错以及选择合适、必要的方式纠错的权力，来源于行政职权本身，是行政职权附随和固有的权能，无须法律另行授权。

行政主体自我纠错，符合行政自制理论。所谓行政自制，是行政系统或者行政主体对自身违法或不当行为的自我控制，包括自我预防、自我发现、自我遏止、自我纠错等一系列内设机制。［5］(P35)行政自制的目标是强化行政的风险预防和自主纠错能力。［6］(P27)行政自制尽管有同体监督的公正性问题，但不可否认，其可以有效解决外部监督的管辖盲区（如不属行政诉讼受案范围或行政复议范围的案件），以及外部监督的审查强度局限（如不能救济一般不当行政行为）等问题。并且，行政自制的主动性、低成本可以提高行政权威和行政效率。因此，行政主体自我纠错，符合行政自我控制理论，是行政权监督与控制机制的重要组成部分。

行政主体自我纠错并不违背行政行为确定力理论。行政行为确定力，是指已生效具体行政行为除非具有重大明显瑕疵，对作出该行为的行政主体和相对人所具有的不受任意改变的法律效力。［7］(P284)确定力旨在维护法的安定性。但法的安定性价值不是绝对的，它需要与行政合法性原则平衡。［7］(P286)只不过，行政主体在改变瑕疵行政行为时，应考虑相对人的信赖利益保护。

（二）上级行政机关的救济及理论依据

上级行政机关提供救济是基于其对下级行政机关享有的层级监督权。行政一体化及下级服从上级的制度安排，决定了上级行政机关有权对下级行政机关的违法或不当行为进行纠错。《宪法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方组织法》）为上级行政机关的纠错和救济权提供了依据。《宪法》规定了国务院对全国地方各级国家行政机关的领导权，规定了国务院对其各部、各委员会以及地方各级国家行政机关不适当命令、指示、规章、决定等的改变或撤销权②；同时也规定了县级以上地方各级人民政府对其所属工作部门和下级人民政府的领导权，对其不适当决定的改变或撤销权③。《地方组织法》重复了《宪法》的上述规定。④这是层级监督的宪法和组织法依据，属于组织规范的范畴。

宪法和组织法的上述规范一般不能成为行政相对人寻求救济的直接依据。组织规范一般不具有外部性，仅规范行政机关的内部关系。正如哈耶克所言，内部规则“只对我们称之为政府的组织的成员有约束力”，外部规则“会限定所有社会成员的许可行动的范围”［8］(P202)。因此，宪法和组织法关于上级行政机关有权改变或撤销下级行政机关不适当决定和命令等规定，不能成为行政相对人寻求救济的直接法律依据。

宪法和组织法规定的层级监督可以成为行政行为法上上级行政机关纠错和为相对人提供救济的依据。既然上级行政机关对下级行政机关不适当的决定或命令等有权予以改变或撤销，那么，根据宪法和组织法的此种规定，只要在行政行为法上规定行政相对人对行政机关违法或不当的行政行为有权向其上级行政机关提出异议即可。这是行政相对人举报或投诉权的主要来源。但仅在行为法上规定上级行政机关的改变或撤销权，并不能为行政相对人提供救济依据。因为救济制度的目的必须是为了维护申请人自身的合法权益［9］(P41-44)，而不是单纯为了公共利益，即申请人必须基于自己的主观公权利受到争议行政行为的侵害，而不单纯是为了维护客观法秩序。因此，在落实宪法和组织法的层级监督制度时，依是否限制申请人的资格而使行政行为法呈现为监督制度与救济制度的分歧。当行政行为法规定公民、法人或其他组织均有权对行政机关的违法或不当行为，向其上级行政机关提出异议时，该种行为法制度是监督制度，非救济制度，如举报制度；当行政行为法规定只有自身合法权益受到行政机关的违法或不当行为侵害，才有权向上级行政机关提出异议时，该种行为法制度是救济制度，如投诉制度。最高人民法院在梁志斌诉山西省人社厅劳动保障行政监察及山西省政府行政复议决定案中⑤，明确区分了举报与投诉制度，并据此判定案涉事项是否属于行政诉讼受案范围，从而界定了举报与投诉制度是否行政救济制度⑥。

（三）一般不当行为救济主体的制度现状

行政主体及其上级行政机关为一般不当行为提供救济，已经得到部分立法及司法实践确认。

行政机关的救济或自我纠错，已经得到部分单行立法或地方立法确认。《行政诉讼法》第62条规定：人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。这说明行政诉讼中行政机关有权通过改变原行政行为进行自我纠错。第74条第2款2项的规定与此类似。举重以明轻，行政程序中行政机关也具有自我纠错的权力。《行政处罚法》第54条第2款也确认了行政主体“主动改正”自行纠错的义务。《湖南省行政程序规定》第158条第1款规定了行政机关依职权或者依申请自行纠正违法行政行为的权力。上述立法中规定的“改变”“主动改正”“自行纠正”，是对行政机关自行纠错权力的确认，也是对其为相对人提供救济权力的认可。

行政机关的救济或自我纠错，已经被司法实践确认。如在李汴菊诉开封市鼓楼区人民政府征收补偿决定案中，最高人民法院认为：“行政机关虽然受行政行为的约束，但在特定条件下可以自行改变（包括撤销、废止）行政行为，这是由行政权自身的特性所决定的——行政机关具有自我纠错的机能。”⑦在钟卫东、广东省蕉岭县人民政府土地行政管理再审案中，法院认为，根据《行政诉讼法》第62条规定，“行政诉讼中，作为被告的行政机关，有权自我纠正错误的被诉行政行为…行政程序中，行政机关发现作出的行政行为确有错误的，同样具有自我纠错的法定职权”。进而，法院认为：“自我纠错是行政机关的法定职权，…钟卫东自认为该行为没有法律依据，是对行政机关享有自我纠错法定职权的误解。”⑧该案阐明了行政机关具有自我纠错的法定职权，并且该职权无须法律另行授权，即不需要有法律依据。这也说明行政机关具有为相对人提供救济的法定职权，这一职权附随于行政机关享有的对相关事项的行政处理职权。

上级行政机关为作为救济主体的部分立法。基于宪法和组织法规定的层级监督权，有关单行法律规定了上级行政机关具有纠错和救济的权力。如《行政处罚法》第55条规定，如果行政机关的行政处罚违法或不当，上级行政机关或有关部门可以责令其改正。⑨《行政许可法》第69条规定，上级行政机关有权根据利害关系人的请求或者依据职权，撤销违法或不当的行政许可。

综上，行政主体及其上级行政机关为一般不当行为提供救济，不仅有理论依据，也得到部分单行法或地方立法的确认，同时，睿智的法官也通过司法个案诠释着行政自我纠错的精神和理念。但尽管如此，没有统一的行为法依据影响了行政主体及其上级行政机关自我纠错和为相对人提供救济的动力和成效。⑩

三、救济方式的借鉴

一般不当行为的救济，除了救济主体外，另一个影响救济实效的因素是救济方式。由于《行政复议法》没有规定一般不当行为的救济方式，单行法或地方性立法的规定存在着模糊和位阶较低的缺陷，因此，有必要专门探讨一般不当行为的救济方式。从一般不当行为的特点及救济方式的共性看，一般不当行为可以借鉴明显不当行为和违法行政行为的救济方式。

（一）借鉴明显不当行为的救济方式

尽管现行法律没有专门规定一般不当行为的救济方式，但法律规定的明显不当行为救济方式可以为一般不当行为借鉴和采用。《行政复议法》第1条作为总括性条款，规定违法或不当的行政行为均属于行政复议制度的救济范围。虽然第28条第1款3项5目规定的是明显不当行为，但由于明显不当行为本质上仍然属于合理性领域［10］(P70-73)，因其出现严重不合理，才被立法拟制为违法行为。无论明显不当，还是一般不当，对相对人造成损害时的救济方式，并没有本质区别。因此，《行政复议法》规定的明显不当行为救济方式可以为一般不当行为借鉴和采用。

（二）借鉴违法行政行为的救济方式

行政行为救济方式的共性，决定了现行法律规定的违法行政行为救济方式可为一般不当行为借鉴和采用。救济方式主要解决的是通过何种形式弥补相对人受损害的权利问题。它主要着眼于损害后果，因此，对违法行政行为造成损害的救济方式具有共通性。行政行为的救济方式主要包括程序上的救济方式和实体上的救济方式。前者是对违法或不当行政行为本身给予补救，如撤销、变更、责令补正、责令履行等；后者是对行政行为所造成的后果给予补救，主要是赔偿和补偿，此外也可以返还原物、恢复原状、赔礼道歉等。［11］(P24-25)现行法律关于行政行为的救济方式主要规定于《行政复议法》与《行政诉讼法》中。其中，行政诉讼法的规定更为全面。该法规定的救济方式主要是撤销（责令重作）（第70条）、判决履行（第72、73条）、确认违法（第74条）、确认无效（第75条）、变更（第77条）、采取补救措施（第76、78条）、继续履行（第78条）、赔偿损失（第76、78条）、（规范性文件不合法的）向制定机关提出处理建议（第64条）等。上述救济方式虽然主要针对违法行政行为，但同样属于瑕疵行政行为的不当行政行为［12］(P80-81)，也可以根据情况适用。因此，有些立法在规定救济方式时，将违法或不当行政行为并列规定，如《银川市行政执法投诉举报受理规定》第13条。

（三）借鉴“确认违法”方式，建立符合一般不当行为特点的救济方式

一般不当行为的合法性决定了其应当具有符合自身特点的救济方式，而不能完全照搬明显不当行为的救济方式。最典型的例子是确认违法。《行政复议法》第28条第1款3项及《行政诉讼法》第74条，均规定了确认违法的救济方式。当明显不当行为符合《行政诉讼法》第74条所列情形时，可以适用确认违法的救济方式。但由于一般不当行为属于合法行为，无法适用确认违法的救济方式。当一般不当行为出现《行政诉讼法》第74条所列情形时，就无有效的救济方式。这时应当建立适合一般不当行为特点的救济方式，如确认不当。［13］(P37-38)

四、救济制度的完善

一般不当行为救济制度存在的问题，需要从如下方面予以完善。

（一）明确行政主体及其上级行政机关的救济主体资格

从理论推演、单行法或地方立法的零散规定，以及司法实践看，行政主体对其作出的行政行为具有主动纠错和为相对人提供救济的权力，上级行政机关基于层级监督权和行政一体化的体制，也有权对下级机关的瑕疵行政行为纠错和为相对人提供救济。但在成文法传统的我国，如果没有统一立法的明确规定，行政相对人常误认为行政机关没有此种权力。前述钟卫东与广东省蕉岭县人民政府土地行政管理再审案即是典型案例。即使行政机关也经常受没有明确法律依据的困扰。

域外行政程序法及我国地方立法中，已有行政主体及其上级行政机关救济主体资格的明确规定。如《葡萄牙行政程序法典（1996年）》第138条规定，行政行为的废止，可由有权限的机关主动作出，或由利害关系人藉声明异议、行政诉愿或行政诉讼、行使请求权实现之。这表明行政机关既可依职权纠错，也可依申请提供救济。在废止的权限方面，该法第142条第1款规定，行政行为的作出机关及其上级机关，均有权废止行政行为，除非该行政行为专属于下级行政机关的权限。⑪我国台湾地区“行政程序法”第117条规定，违法行政处分于法定救济期间经过后，原处分机关得依职权为全部或一部之撤销；其上级机关，亦得为之。该条虽仅规定救济期间届满后，原机关及其上级机关的撤销权，但根据举重明轻法理，在救济期间内，原机关及上级机关亦应享有纠错或救济权。我国地方立法中，也不乏类似规定。如《湖南省行政程序规定》第158条、159条规定，行政机关及其上级机关均有权依职权纠正违法行政行为，或依申请提供救济。该规定虽然仅针对违法行政行为，但基于行政系统内部监督的性质，行政机关及其上级机关亦有权对不当行政行为纠错，或提供救济。

综上，我国有必要在相关立法中，统一规定行政主体及其上级机关对于包括一般不当行为在内的所有瑕疵行政行为，均有权纠错或提供救济。这样既可以为行政主体及其上级行政机关的纠错或提供救济权，提供行为法依据，也可以为单行法（如行政处罚法）或地方立法（如各地出台的有关行政执法投诉举报制度）的此种规定，提供统一的法律依据。

（二）规定一般不当行为的救济方式

如前所述，一般不当行为的救济方式，可以借鉴明显不当行为和违法行政行为的救济方式。

一般不当行为作出主体的救济方式。行政行为作出主体天然享有自我纠错或为相对人提供救济的权力，同时，其也应当拥有选择适当救济方式的权力。具言之，行政主体可以选择使被瑕疵行政行为破坏的行政法律关系恢复到原有状态的各种救济方式；也可以选择使瑕疵行政行为变为合法适当行为的各种救济方式。前者如撤销、返还原物、恢复原状；后者如撤销重作、变更等。尽管行政主体不需要法律的特别授权，就有权采取上述救济方式，但通过立法明确规定行政主体的救济方式，远比没有立法、单纯依靠理论阐释，更有现实意义。

上级行政机关的救济方式。依据宪法和组织法，上级行政机关有权改变或撤销下级机关不适当的决定或命令。这是上级机关监督下级机关的重要依据。但宪法和组织法的规定，不能作为行政相对人主张权利的依据，因此，宪法和组织法规定的“改变”“撤销”方式也不能成为上级机关救济相对人权利的方式。根据宪法和组织法的规定，制定行政行为法，为行政相对人向上级行政机关寻求救济提供行为法上的依据，从而使上级行政机关合法地拥有为相对人提供救济的必要方式，这是上级行政机关在救济方式上不同于行政行为作出主体的重要方面。在具体的救济方式上，可以通过行政行为法明确赋予上级行政机关拥有如下权力：责令改正或责令纠正、责令赔偿、责令采取补救措施、撤销、改变、变更等。

明确规定一般不当行为撤销后重作的救济方式。《行政复议法》第28条第1款3项与《行政诉讼法》第70条，均规定违法行政行为被撤销后，“可以”责令被申请人或判决被告重作。这表明违法行政行为被撤销后，也“可以不”责令被申请人或判决被告重作。与违法行政行为不同，一般不当行政行为撤销后应当重新作出一个行政行为。因为违法行政行为的撤销，可能因为行政行为没有事实根据、没有法律依据、超越职权等导致本来就不应当作出该行为，而行政行为的一般不当仅表明该行为有轻微的合理性瑕疵，“如果仅仅是撤销而不予重作的话，将使相对人的行为不再受行政权的调整，行政权对相对人的处理将由不适当对待变为不合法对待，即应作为而不作为。这显然不符合监督并纠正不当行为的目的。”［13］(P35)因此，在一般不当行为被撤销时，应当重新作出一个行政行为。⑫这是一般不当行为与违法行政行为在适用撤销救济方式时的主要区别。有关一般不当行为救济方式的立法，应对此作出明确规定。

创设“确认不当”的救济方式。当违法行政行为出现不能或不应撤销的情形时，应适用确认违法的救济方式，而一般不当行为则没有相对应的救济方式。此时，可以借鉴“确认违法”的救济方式，通过立法增设“确认不当”救济方式。适用“确认不当”的情形主要有：一般不当行为的撤销将会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；一般不当行为不具有可撤销内容的，如因期限届满、内容实现等失去效力，且不具有恢复原状可能性的情形；行政主体改变原一般不当行为，行政相对人仍要求上级行政机关确认不当的。“确认不当” 救济方式将有效解决一般不当行为救济方式的疏漏。

（三）完善一般不当行为救济的现行立法

修改《行政复议法》。在统一的行政程序法出台前⑬，修改《行政复议法》为一般不当行为的救济提供法律依据更加便捷、可行。行政复议既审查合法性也审查适当性，是其立法目的和复议范围的体现，“对于不当行政行为的审查，行政复议大有可为空间。”［14］(P55)因此，只要在即将进行的《行政复议法》修改时，增加规定一般不当行为的救济方式，即可解决行政复议乃至其他行政救济途径中相关救济方式缺失的问题。具体的修改建议，是将《行政复议法》第28条第1款第3项修改为，行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更、确认该行政行为违法或者不当；增加一目作为第六目：行政行为一般不当的。第3项之后增加规定，本项所列第1、2、3、4目情形的行政行为被撤销的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出行政行为；第5、6目情形的行政行为被撤销的，应当责令被申请人在一定期限内重新作出行政行为。这样修改明确增加一般不当行政行为的救济方式，既回应了《行政复议法》立法目的中“不当行政行为”的规定，又与第28条第1款第1项中的“内容适当”相呼应。修改后的立法如下：

第二十八条行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：

（三）行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更、确认该行政行为违法或者不当：

1.主要事实不清、证据不足的；

2.适用依据错误的；

3.违反法定程序的；

4.超越或者滥用职权的；

5.行政行为明显不当的；

6.行政行为一般不当的。

本项所列第1、2、3、4目情形的行政行为被撤销的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出行政行为；第5、6目情形的行政行为被撤销的，应当责令被申请人在一定期限内重新作出行政行为。

完善行政补偿制度。损失补偿，是指合法的公权力行使使财产权受到侵害，为维护公平，对其中的特别牺牲者，在全体负担中用金钱予以填补。［15］(P354)我国采纳的是国家赔偿与国家补偿相区分的立法体制。1994年通过的《国家赔偿法》确立的国家赔偿归责原则是违法归责（第2条）。这对于不构成违法的其他瑕疵行政行为造成的侵权，无法通过国家赔偿为相对人提供救济。尽管2010年修订时，该法第2条已经把国家赔偿的归责原则，整体上确立为结果归责原则，但在行政赔偿部分（该法第3、4条），仍然采纳的是违法归责原则。这说明一般不当行政行为造成侵权时，仍然无法依据国家赔偿法寻求救济，而只能主张国家补偿。因此，在国家补偿的相关制度中，应明确一般不当行为造成相对人损失时，相对人有权向国家申请补偿。

（四）创设一般不当行为救济的统一立法

一般不当行为救济统一立法的现实意义。在成文法传统深厚的我国，通过制定成文法律，明确行政主体及其上级机关的救济主体资格及救济方式，具有重要的现实意义，尤其是在法治建设初期、法治教育任重道远的当下。它可以有效解决一般不当行为救济立法粗疏或遗漏的问题，为行政机关及其上级机关救济一般不当行为提供行为法依据，实现有效保护人民权利的目的；可以明确一般不当行为的作出主体享有自我纠错及选择纠错方式的权力，进而明确其具有为相对人提供救济及享有相应救济方式的权力；同时，也可以明确上级行政机关对下级机关的一般不当行为，有权采取必要的救济方式进行救济。

一般不当行为救济统一立法的选择。由于行政法难以制定统一的法典［16］(P38)，行政程序法担当了从程序和实体两个维度规制行政权的重任。“在统一的行政程序法典中规定行政法实体法的有关基本原则和规范不仅很有必要，而且不如此即难以实现我国行政程序立法的基本目标。”［16］(P472)因此，在未来制定行政程序法时，统一规定包括一般不当行为在内的所有瑕疵行政行为的行政救济主体及救济方式，是当下较好的立法选择。制定统一的行政程序法，明确规定行政主体及其上级行政机关均有权依职权或依申请，对包括一般不当行为在内的所有瑕疵行政行为纠错或提供救济，是解决一般不当行为救济制度疏漏的重要途径。

五、结语

一般不当行为虽不违法，但并不适当。与违法行为一样，一般不当行为也会侵权。在《民法典》开创人格权保护专编、开启权利保护新时代的背景下，行政法也应当尽快完善一般不当行为的行政救济制度。当下，《行政复议法》即将修改，为保持行政复议制度救济不当行为的立法“初心”，实现行政复议与行政诉讼的差异化救济功能，可以在《行政复议法》修改时增加一般不当行为救济方式的规定。在制定、修改单行或地方性立法时，应当增加或完善一般不当行为的行政救济制度。未来，在制定行政程序法时，需要就一般不当行为的救济主体和救济方式等制度作出统一安排。唯有如此，才能全面维护行政相对人合法权益，丰富和完善偏重违法行政行为的行政救济制度，建立严密的法治监督体系，促进良好行政和服务型政府建设。

注释：

①在2018年9月10日发布的《十三届全国人大常委会立法规划》中，《行政复议法》的修改被列入第一类项目，即条件比较成熟、任期内拟提请审议的法律草案。

②参见《中华人民共和国宪法》第89条第4、13、14项。

③参见《中华人民共和国宪法》第108条。

④参见《地方组织法》第59条。

⑤参见中华人民共和国最高人民法院（2017）最高法行申281号行政裁定书。

⑥参见中华人民共和国最高人民法院（2017）最高法行申2290号行政裁定书。

⑦参见中华人民共和国最高人民法院（2018）最高法行申2218号行政裁定书。

⑧亦有将投诉与举报两个概念合并或混同使用的立法，如《广告法》（2018）第53条、最高人民法院《关于举报人对行政机关就举报事项作出的处理或者不作为行为不服是否具有行政复议申请人资格问题的答复》。

⑨根据《宪法》第89条、108条以及《地方组织法》第59条的规定，上级行政机关既然有权改变或撤销下级行政机关不适当的决定和命令，举重以明轻，上级行政机关当然有权责令下级行政机关改正其不适当的决定和命令。

⑩笔者经常接到行政机关法制部门工作人员的咨询，询问行政机关在没有明确法律依据的情况下可否撤销自己做出的违法或不当行政行为。

⑪葡萄牙行政程序法中的废止，既包括违法行政行为的撤销，也包括合法行政行为的撤回或废止。但不包括无效行政行为的确认无效。参见：应松年《外国行政程序法汇编》（中国法制出版社2004年版，第365-366页）。