论我国司法实践中无效法律行为转换的应用

曹昊

摘 要：虽然无效法律行为转换的理论，最早规定于近代的《德国民法典》，但是无效法律行为转换在司法实践中的应用，却早在古罗马时期就已经存在。《德国民法典》出台后，许多国家和地区制定民法的时候，也对无效法律行为的转换问题做出了一般性规定。我国大陆地区民事法律体系中，并未对无效法律行为转换做出一般性的规定，但是这并不妨碍我国法官摆脱“概念法学”的思维束缚，对这一理论加以应用。在一次研讨会上，有学者指出我国在上世纪九十年代，就有法官将无效法律行为转换的理论，应用于司法实务之中。而且，近幾年，越来越多的法官将这一理论引入司法实践中。但令人遗憾的是，这一理论在我国司法实践中，也有许多法官进行了误用。本文着重探讨了无效法律行为转换理论在司法实务中应用的积极要件和消极要件，并对司法实践中误用这一理论“将第三人提供的未登记的不动产抵押转换为保证”进行了反思。通过对这一理论在我国司法实务中应用的研究，可以发现这一理论在我国司法实践中存在巨大的应用空间。

关键词：无效法律行为;替代行为;物权行为

所谓无效的法律行为，指因欠缺法律行为的生效要件，在法律上确定、当然、完全不发生行为人预期之效力的法律行为。比如，在我国《民法总则》第一百五十三条即规定，违背公序良俗和法律强制性规定的法律行为无效。当然，除此之外，造成具体法律行为无效的原因还有很多。

而无效法律行为转换制度，基于无效法律行为的基础而提出。转换涉及的是原本应按照其内容发生效力的法律行为，因不符合法律的要求或违背禁止性法律规定无效，即不发生效力，然而，法律行为却符合“另一个”法律行为规则的法定要求的问题。虽然，我国尚未对这一制度做出一般性的规定，但是，在我国近几年司法实践中，却有许多法官援引无效法律行为转换理论并参考域外立法例做出判决。在本文中，我将对无效法律行为转换这一理论，结合域外立法例，以及我国司法实践中的具体案例，进行探讨。

一、无效法律行为转换的理论介绍

一般认为，“法律行为”这一概念，大约形成于18世纪前后。古罗马时期，法学家虽未抽象出“法律行为”这一概念，自然也就不存在无效法律行为转换的理论，但是有关无效法律行为转换理论应用的实例，却早在古罗马时期就已经存在。比如，周枏先生提到这样一种转换的情形：“‘要式移转物以‘交付方式移转所有权，因未履行法定方式而在市民法上被视为无效的，仍可按大法官法取得所有权。”古罗马时期，虽在法律实践中，已经有“无效法律行为转换”的理论应用，但法学家并未将这一制度移植于法律之中，这种情况一直延续到近代《德国民法典》的制定。

1896年制定的《德国民法典》，在其第140条[转换]中对这一制度进行规定，这是法律最早对无效法律行为转换这一制度加以明文规定。之后，许多大陆法系国家和地区，在制定民事法律的过程中，参考了《德国民法典》中的这一制度。比如我国台湾地区的《民法典》第112条[无效行为之转换]、《意大利民法典》第1424条[无效契约的转化]，等等。

在我国目前的民事法律体系中，虽未像《德国民法典》一样，规定无效法律行为转换的一般条款，但在我国的民事法律体系中，还是可以通过一些法律条文，寻觅到这一制度的踪迹。比如，我国《合同法》28条就规定迟到的承诺为新要约，实际上就是将受要约人所发出的无效承诺，转换为要约。有学者曾建议，在《民法总则》中设置无效法律行为转换制度的一般规范，但从2017年出台的《民法总则》看，立法机关并未采纳这一建议。但这并未影响实践中，我国有许多法官，借鉴了域外无效法律行为转换理论，做出法律判决。

但何时才可以进行无效法律行为转换呢？首先，司法裁判者应明确一个基本思路，对于无效法律行为，解释应先于转换进行。在实践中解决与法律行为相关的问题时，首先需要进行法律行为的解释，惟有如此，才能准确判断个案中的具体行为是否构成法律行为、属于哪种法律行为、有无法律行为效力或产生怎样的法律效果。对无效的法律行为进行解释，将具体无效法律行为确定后，即可对无效的法律行为进行转换，转换由确定和价值权衡两部分构成。首先必须分别予以确定，虽然所形成的法律行为本身无效，但是该法律行为中是否包含另一规则的生效要件。然后再进行价值权衡，另一规则是否适宜发生效力。

无效法律行为转换的积极要件有两个，其一，无效的法律行为;其二，替代行为。德国学者梅迪库斯认为，对于无效法律行为的转换，首先要求法律行为的无效性不可能被消除。其次，对于替代行为的成立，同样必须具备以下条件：（1）替代行为的要件必须符合无效的法律行为;（2）必须可以认为，当事人如果知道行为无效将会从事该替代行为。在司法实践中，对于无效的法律行为，如果有可以适用的“替代行为”，法官即可考虑适用无效法律行为转换这一理论，将无效的法律行为转换为有效的法律行为。

二、无效法律行为转换理论实践中应用的限制

在司法实践中，也并非所有的无效法律行为，可以转换成另一法律行为而生效，转换同样会受到一些消极要件的限制。德国学者梅迪库斯认为，对无效法律行为的转换受限于无效性规范的宗旨和善良风俗。但是，卡尔·拉伦茨教授则认为，对无效的法律行为进行转换，还应受到更多的限制，例如转换不应该导致一个和私法自治相违背的对当事人的约束，并完全无视当事人特别意思倾向以及当事人特别的想法;又如当事人所追求的意图本身是违背法律的，则转换是不能成立的。那么，我们似乎可以得出这样的结论，对无效的法律行为进行转换，受到以下四点限制：

（一）无效法律行为的转换受到无效性规范宗旨的限制

德国民法学者梅迪库斯认为，无效性规范的宗旨也可能对转换构成障碍。每一条法律规范都有其内在的宗旨，因此，转换应受到法律规范目的的限制。比如我国《物权法》第223条规定的票据出质，如果有权利凭证没有交付，仅办理相关登记的，可否转换为抵押？答案是否定的，否则有违《物权法》第223条的宗旨。所以，在具体的司法实践中，法官若对某一无效行为进行转换，也应符合具体法律规范的目的，而不能由法官任意为之。

（二）符合当事人可推测之意思

在上文中提到对于无效法律行为的转换，必须有一个“替代行为”。受到“私法自治”这一基本原则的限制，“替代行为”必须符合当事人在知其从事的法律行为无效后，可以推测的意思。问题的关键在于，如何判断当事人可以推测的意思？笔者认为，可以通过判断法律行为转换前后，各当事人的权利义务有无明显加重或减轻，来进行客观判断。如果将无效法律行为转换后，各当事人的权利义务，和转换前当事人在做出这一无效法律行为时，所预想的权利义务大致相同，即可認为，转换后的行为符合当事人可推测的意思。在对无效法律行为转换理论的应用中，司法裁判者应当避免转换后，过分加重某些当事人的义务，抑或过分减轻某些当事人的义务，使对方权利受损。

（三）当事人所追求的意图违背法律强制性规定的无效法律行为不得转换

因当事人所追求的意图违背法律强制性规定，而导致法律行为无效的，此类无效法律行为一般不得转换。比如，《合同法》第52条规定的前4款，即是典型的四种当事人所为法律行为追求的目的违背法律的强制性规定。比如在早期的人身保险合同，就出现了大量以第三人性命做赌注的保险合同，为了应对这一现象，各国《保险法》陆续确立了保险利益的原则。在实践中，我们可以发现，许多违背保险利益原则订立的人身保险合同，往往投保人就是具有某些不法的目的，甚至为了得到保险金，而故意杀害被保险人，因而后来各国制定、修改保险法时，均不允许订立没有保险利益的人身保险合同，显然这类无效的投保行为不得转换。如果允许因追求不法目的而无效的法律行为转换，无疑会纵容追求不法目的的法律行为大量出现，甚至会出现道德风险。

（四）违背公序良俗的无效法律行为一般不得转换

若原法律行为因违背公序良俗而无效，则不得转换，这点在理论界达成共识。如果违反公序良俗的行为人可以期待，即使其所为行为无效，也可以通过转换获取一定的利益，那么，“对他而言，违反善良风俗的法律行为就失去了法律规定无效性后果时加诸的风险”。比如“高利贷”等，这些法律行为因为违背公序良俗，因此往往也通过立法加以禁止。显然，如果允许对“高利贷”这类违反善良风俗的无效法律行为进行转换，容易放纵这些无效法律行为的出现，不利于维护公序良俗。

但是对于因违反善良风俗而无效的法律行为，也不应绝对禁止转换。由于我国地域广阔，民族众多，因此，“公序良俗”的判断不可避免的存在地域性、民族性的问题。比如，猪肉是大多数中国人的日常饮食，而在很多回族人看来，吃猪肉至少是违反善良风俗的行为。同样，有些法律行为在大多数中国人看来是有违善良风俗的，但是我们也不能排除在某些地区、某些民族看来，这一法律行为是可以接受的。那么对于这些在某些地区、民族的风俗习惯里，并不认为违反善良风俗的法律行为，可以根据具体情况进行利益衡量，在这些民族和地区中，考虑变通适用无效法律行为转换的理论。

在本节中，在结合德国学者梅迪库斯教授和卡尔·拉伦茨教授的观点的基础上，本文对无效法律行为转换的消极要件进行了梳理。我们可以发现，无效的法律行为并非有“替代行为”就可转换，无效法律行为转换要受消极要件的限制。除了本文中提到的四点外，在司法实践中，会限制无效法律行为转换的情况还有很多，这就需要法官在具体案件中进行利益衡量，方可判断某一具体的无效法律行为，是否可以进行转换。

三、无效法律行为转换理论在我国司法中的应用

在上一节中，本文提到，我国并未在《民法总则》中，设置无效法律行为转换的一般规范。但是，在我国法律无明文规定无效法律行为转换制度时，在我国司法实践中，仍存在适用该理论的可能和情形。比如，在上世纪90年代，一家香港公司和内地公司形成洋酒合作经销关系，香港公司负责提供洋酒，由内地公司指定的另一家公司B销售。由于亏损，香港公司和内地公司约定，将洋酒库存折合成B公司的股权，一次性地将股权转让给内地公司。后来两家公司发生纠纷，诉至法院，关于此案，许多学者认为，可采取无效法律行为转换的方式处理，将无效的股权转让协议，转换为买卖合同。然而，令人遗憾的是，在上世纪90年代末，深受“概念法学”思维影响的我国法官，并没有突破我国民事成文法的规定，将域外无效法律行为转换的理论加以应用，解决本案的民事纠纷。之后，部分上海地区的民法学者结合本案开了一次研讨会，学者们普遍认为本案应适用无效行为转换的规则，对本案法院的判决表示遗憾。

实际上早在上个世纪，无效法律行为的转换，在我国司法实践中早有应用的实例。在2004年以前，实践中对无资质的承建商进行处理的模式：“无房地产开发资质的一方与房地产开发公司签订的房地产开发联建、参建合同，由于一方无房地产开发资质致使开发合同无效;但如果该房屋具备商品房预售或销售条件的，该房屋买卖合同成立、有效。”尤其在近几年，随着中国法官整体素养的逐渐提升，越来越多的法官摆脱了“概念法学思维”的束缚，法官们办案不再拘泥于法律明文规定，于是，实践中出现了越来越多将无效法律行为进行转换的判决。比如，最高法院在“（2017）最高法民终965号”民事判决中，将无效的票据“清单交易”行为，按照资金融通行为处理，就是无效法律行为转换这一制度的应用。一个票据行为的生效，必需同时具备实质要件和形式要件。在票据的转让行为中，背书是必要记载的事项，如果没有记载，则该票据转让行为即欠缺实质要件;而在票据的转让行为中，票据的交付是必须具备的形式要件。一般的票据“交易清单”中，往往没有对票据的转让进行背书或者交付，因此是无效的票据行为。在本案中，法官审理发现，票据权利未经背书转让，这些票据转让行为同时还欠缺形式要件，但法院并未因此否定这一行为，而是认定为资金融通行为。与本案类似的将无效法律行为转换制度应用到司法实践中的案例，近几年越来越多，说明这一制度在我国司法实践中，存在一定的适用空间。

我国《民法总则》中，未规定无效法律行为转换制度，或许是出于对这一制度被滥用的担忧。但这种担忧显然无法停止且并未影响近些年我国法官在实践中对这一理论进行大量的应用。

四、对实践中一种常见无效法律行为转换理论误用的反思

在近现代的法律行为理论中，受私法自治原则的影响，为了明确私法自治与私法自治的界限，对法律行为的成立与生效进行了严格的区分，法律行为成立不再等于生效。而对于法律行为的效力评价，则必须以法律行为的成立为前提，也就是说，必须在法律行为成立之后，才可以对该法律行为生效、无效或者效力待定做出评价。所以，如果法律行为不成立，则不能对其予以转换。同样，如果法律行为不存在，那么无效法律行为的转换更加无从谈起。因此，我们可以得出这样一个结论，那就是对于无效法律行为的转换，必须建立在法律行为存在并且成立的基础之上。

通过对近几年司法实践中存在的诸多类似无效法律行为转换的实例进行研究，我们也不难发现，无效法律行为转换这一域外理论被法官们广泛运用的同时，也存在许多误用，甚至存在滥用的情况。比如将第三人提供的未依法登记的不动产抵押，转换为保证。我们以“（2017）川2002民初3355号”案件为例。本案中，被告果蔬公司并未按照合同的约定办理抵押登记，导致42亩国有土地的不动产抵押并未设立。但在判决书中，法官这样写道：“原告农担公司仍可以对被告果蔬公司继续追偿，该约定可视为果蔬公司对该笔债务已提供保证担保，但合同对保证形式约定不明，依照《中华人民共和国担保法》第十九条规定，应按照连带责任保证承担保证责任。”有学者认为，本案法官就是依无效法律行为转换理论，将未登记的不动产抵押转换为保证。而在实践中，类似的将未登记的不动产抵押转换为保证的判决还有很多，这一模式，甚至得到了一些最高院法官的支持。

然而，在许多学者看来，将第三人提供的未登记不动产抵押转换为保证，是对无效法律行为转换这一理论的误用。不论我们是否承认物权行为理论，我们都可以发现，将第三人提供的未登记不动产抵押转换为保证，这种行为均不能通过无效行为适格标准的检验，并无适用转换规范的余地。下面，本文将分别探讨在承认物权行为的情况下，或不承认物权行为的情况下，将未登记的不动产抵押转换为保证，是否是对无效法律行为转换这一理论的误用。

（一）如果承认物权行为理论

我国民法体系中物权的变动模式，以债权形式主义为原则，即在签署物权的变动合同外，还需要履行法定的不动产登记和动产交付的公示要件，物权方才发生变动。一般认为，在债权形式主义的物权变动模式中，物权公示是物权变动的成立要件。显然，即使我们承认物权行为理论，在我国不动产抵押这一物权行为，是在登记的同时成立并生效。未办理不动产抵押登记，并不是一个无效的法律行为。根据上文中引用的德国学者弗卢梅的观点，无效法律行为的转换必须建立在法律行为成立的基础上。因此，不动产抵押未依法登記，则这一法律行为并不成立，适用无效法律行为转换理论的前提即不存在。

（二）如果不承认物权行为理论

虽然，有诸多学者在我国制定物权法的过程中，主张我国《物权法》应采纳物权行为理论。但是，通过对我国当前的2007年《物权法》研究，我们似乎可以发现，我国当前《物权法》并未采用物权行为理论。如果我们不采用物权行为理论，那么在不承认物权行为的情况下，不动产登记和动产交付，被视为履行相关合同义务的事实行为。同样，将第三人提供的不动产进行抵押登记，登记行为只能被视为履行担保合同中设置的相应义务，并不是一个独立的法律行为，而是事实行为。那么，我们可以得出这样一个结论，那就是在不采物权行为理论的情况下，第三人提供的不动产抵押进行登记，在此过程中，并不存在一个独立的法律行为。法律行为如果不存在，那么对无效法律行为的转换当然也无从谈起。

在本节中，对近几年司法实践中常见的将“第三人提供的，未登记的不动产抵押转换为保证”这一类型案例进行的探讨和反思。明确了对无效法律行为进行转换，应以法律行为的存在和成立为前提。如果法律行为不存在，或者法律行为未成立，那么对无效法律行为的转换即无从谈起。我不否认在司法实践中，法官将第三人提供的未登记的不动产抵押转换为第三人保证，的确有实践中的合理因素存在，并且符合民法中诚实信用原则的精神。但是，无效法律行为转换理论，无论是否采用物权行为理论，都无法作为这一司法实践操作的理论支撑。因此，对于近几年司法实践中常见的这一类型的案例，应属于法官是对无效法律行为转换理论的误用。因为，我国目前的2007年《物权法》未采纳物权行为理论，因此，对于第三人提供不动产抵押未进行登记，如果抵押合同有效，司法裁判者应该采取“违约责任”救济债权人的权利，而非进行转换。

五、结语

在本文中，通过对域外无效法律行为转换理论的介绍，同时，对我国司法实践中对这一理论运用的探讨和反思。本文认为，在我国未来的民法典中，还是有必要对这一制度做出一般性规定的。在我国2017年出台的《民法总则》中，对这一制度没有进行一般性规定实属遗憾。目前，这一理论已经得到了许多法官的认可，并在越来越多的司法领域加以应用。而且，随着我国未来法官整体素养的进一步提升，更多的法官会逐渐摆脱“概念法学”思维的束缚，这一理论在未来司法实践中的广泛应用，应该是不可避免的。因此，本文认为，我们可以参照一些国家的立法例，比如《意大利民法典》等，在我国未来民法典的《合同编》中对这一制度做出一般性规定，方便法官对这一理论进行应用时有法可依。但是，在对无效法律行为转换理论广泛应用的同时，我们也应警惕实践中司法裁判者对这一理论进行误用、滥用。在具体对这一理论进行应用中，法官应首先确定有具体法律行为存在并且成立，在对该无效的法律行为进行解释后，确定可供选择的“替代行为”在没有消极要件等限制的情况下，方可应用无效法律行为转换理论，解决民事纠纷。

注 释：

参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社第五版，第201页。

我国《民法总则》第153条第一款规定：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外;第二款规定：违背公序良俗的民事法律行为无效。

参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，法律出版社2013年版，迟颖译，第703页。

参见周枏：《罗马法原论（下册）》，商务印书馆2016年版，第692页。

《德国民法典》第140条：无效的法律行为具备另一法律行为的要件的，如须认为当事人在知道该项无效性时会愿意另一法律行为有效，则另一法律行为有效。

参见常鹏翱：《无效行为转换的法官裁量标准》，载《法学》2016年第2期。

参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，法律出版社2013年版，迟颖译，第707页。

参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2013年版，邵建东译，第395-396页。

参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2013年版，邵建东译，第396页。

具体内容参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2013年版，邵建东译，第398-399页。

参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论（下册）》，法律出版社2013年版，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，第647-648页。

参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2013年版，邵建东译，第398-399页。

《合同法》第52条前四款：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;（三）以合法形式掩蓋非法目的;（四）损害社会公共利益。

转引[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2013年版，邵建东译，第399页。

转引殷秋实：《无效行为转换与法律行为解释——兼论转换制度的必要性与正当性》，载《法学》2018年第2期。

引用王申：《“无效行为转换”理论研讨会综述》，载《法学》2002年第7期。

2016年1月15日，甲方环城农商行（买入方）与乙方恒丰银行青岛分行（卖出方）签订《银行承兑汇票转贴现合同》，约定以下主要内容：根据乙方向甲方提交的票据与相关资料，甲方审核后，同意对银行承兑汇票36份，合计票面金额4.8亿元办理转贴现。此处的转贴现指乙方为了取得资金，将未到期的已贴现商业汇票再以贴现方式向甲方转让的票据行为。

参见肖学军：《论法律行为成立与生效的区分》，2002年中国政法大学硕士论文。

参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，法律出版社2013年版，迟颖译，第708页。

在本案中，资阳市农业融资担保有限责任公司作为原告，起诉简阳市西部果蔬交易中心有限公司和四川省乐至县天池藕粉有限责任公司。三家公司在2015年1月28日，就同日签订的《委托保证合同》，签署了《反担保抵押合同》，约定被告果蔬公司以简国用（2009）第 XX号《国有土地使用权证》中的42亩国有土地使用权做抵押物，为被告天池公司向中信银行股份有限公司成都分行的借款本息债务，再向担保人即原告提供反担保抵押。

参见常鹏翱：《无效行为转换的法官裁量标准》，载《法学》2016年第2期。

参见尹田：《物权法》，北京大学出版社第二版，第109页。

参见尹田：《物权法》，北京大学出版社第二版，第85页。