限制非法经营罪司法适用扩张的对策*

张荣艺

(山东师范大学法学院，山东 济南 250358)

一、非法经营罪司法适用扩张的现状

非法经营罪的前身是投机倒把罪，由于当时的刑法对投机倒把行为没有具体规定，导致其成为囊括各种经济违法行为的总称，学界称之为“口袋罪”。1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)废除投机倒把罪，代之以非法经营罪，在详细规定了三类典型的非法经营行为之后，又以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为兜底条款，此后，各类司法文件和法院判决不断扩充兜底条款的处罚范围，截至2019年11月，已有72种涉嫌非法经营罪的行为被写入各类法律解释中，非法经营罪在司法适用中的扩大化倾向十分明显。随着实务中越来越多非法经营罪的案例被改判无罪，学界开始寻找非法经营罪司法适用扩张的原因并提出遏制的对策。

有学者认为非法经营罪扩张的原因从表面上看是立法的模糊，其实质在于对司法适用的曲解。[1]也有学者认为评判立法规定是否超出应然的标准不具有实践意义，对于司法实践而言，严格解释并适用立法比反思立法更重要，并指出，扩张的原因在于司法人员在适用非法经营罪时超越了刑法条文用语含义的最大范围。[2]本文同意这种观点，非法经营罪在司法适用中的扩张主要是未严格遵从刑法分则的构成要件所致。根据刑法理论的通说，非法经营罪的具体成立条件包括以下三项：一是应当符合“违反国家规定”的前置性要件；二是行为必须扰乱市场秩序；三是对法益的侵害需要达到情节严重的程度。非法经营罪在司法适用中是如何偏离上述三个要件，以及如何遏制这种不合理的扩张趋势，是本文讨论的主要问题。

二、非法经营罪司法适用扩张的原因

虽然空白罪状和兜底条款的立法设置为非法经营罪司法适用的扩张保留了可能，但是各类司法文件和法院判决未严格遵从刑法和司法解释，随意解释构成要件，才是非法经营罪膨胀化适用的真正诱因。

(一)不当扩大“违反国家规定”的范围

非法经营罪作为违反秩序类犯罪，是典型的行政犯，行为构成犯罪必须违反相关的非刑事法律法规，同时符合其他构成要件，才能进入刑法的规制范围，行为既要具备行政违法性又要具备刑事违法性，其中行政违法性是刑事违法性的前提和基础。非法经营罪成立的前置条件是“违反国家规定”，我国《刑法》第96条从正面界定“国家规定”，是指全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、行政措施以及行政决定和命令。2011年最高院就司法实践中理解和适用“国家规定”存在的问题，从反面进行了回应：地方性法规和部门规章不得被认定为刑法中的“国家规定”。上述立法和司法文件从正反两个方面明确地指出了非法经营罪前置要件的范围，但是在具体案件的判决中，仍然存在将部门规章视为“国家规定”的乱象。

如在古展群等非法经营罪一案中，法院认为根据2001年原国家药品监督管理局的《关于氯胺酮管理问题的通知》，本案的犯罪对象盐酸氯氨酮注射液是国家专营、专卖的物品，行为人非法买卖盐酸氯氨酮注射液的行为属于非法经营行政法规规定的专营、专卖物品，因此按照非法经营罪定罪处罚。但是行政法规的发布主体是国务院，国家药品监督管理局发布的规范性文件明显属于部门规章，仅仅违反部门规章的行为并不符合“违反国家规定”的前置要件，不能按照非法经营罪定性处罚，这一判决不当地扩大了“违反国家规定”的范围。

(二)突破扰乱市场秩序的犯罪本质

关于犯罪的本质，目前刑法学界的通说是法益侵害理论，即行为只有侵害了刑法所保护的法益才被认为是犯罪。就非法经营罪而言，只有经营行为侵害了市场准入秩序，才能进入刑法规制的范围，但是司法实践中对于犯罪对象和犯罪保护法益的认定并不明确。

首先，司法适用中对非法经营罪的规制对象认定不明确。非法经营罪的规制对象应当是经营行为，所谓的经营行为，是以营利为目的，提供商品或者服务的行为。民法中的经营行为强调经营自由原则，经营主体享有经营自主权，不受国家的不当干涉，但是刑法更加关注经营行为的社会性，经营主体在追求营利目的时不得损害他人正当权利，不得违反国家规定，因此刑法条文涉及经营行为的更多为禁止性规范。非法经营罪禁止的是未经许可的经营行为，不需要特定机关批准或者不可能获得批准的经营行为不是本罪的规制对象，如疫情期间哄抬物价的行为，经营者在出售商品时哄抬物价以牟取利益的行为是不合法的经营行为，原因在于违背了诚实信用原则，而不在于未获得有关机关许可，因此不是非法经营罪所禁止的非法经营行为。

其次，司法适用中对非法经营罪的保护法益认定不明确。我国刑法分则规定的各种犯罪，是以犯罪侵犯同类客体的不同作为分类依据的，非法经营罪规定在《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场秩序罪”第八节“扰乱市场秩序罪”中，这一节犯罪的同类客体就是市场秩序，但认为所有侵犯市场秩序的行为都可以按照非法经营罪定性，甚至将非法经营罪视为扰乱市场秩序罪兜底犯罪的观点是错误的，因为根据同类解释规则可知，非法经营罪侵犯的客体仅是市场秩序中的准入秩序。由于商品或者市场的特殊性，国家需要对进入该市场并提供商品或者服务的主体进行限制，要求其必须具备特定的资格并经过有关机关的批准，未经国家批准擅自经营的行为因侵犯了市场准入秩序而进入非法经营罪的规制范围。在司法实践中，许多明显未破坏市场准入秩序的经营行为也被定为非法经营罪，如经营非法出版物的行为，内容违法的出版物并不是需要许可才能经营的特定商品，出版非法出版物也不属于不具有经营资格的主体擅自进入市场的行为，实质内容的违法与经营行为是否获得批准并无联系，明显不符合破坏特定市场准入秩序的犯罪本质。

(三)无视情节严重的罪量要素

根据《刑法》第225条，情节严重是非法经营罪的构成要件之一，是指对法益的侵害达到严重的程度，即非法经营行为要严重破坏特定市场的准入秩序。一方面，情节严重的定量因素将尚未达到值得科处刑罚程度的行为排除在犯罪之外，将其引入犯罪概念具有收缩犯罪圈、限制刑罚权的功能。另一方面，由于情节严重程度的判断标准并不是单一的，要综合考虑非法经营的数量、违法所得数额以及是否受过行政处罚等，因此司法机关在判断法益侵害是否达到严重程度时具有较大的自主裁量权。而且司法解释很多时候仅规定某一类非法经营行为按照非法经营罪论处，但未明确情节严重的具体判断标准，如传销或变相传销行为、擅自发行、销售彩票的行为等。[3]构成犯罪的非法经营行为与一般违法的经营行为之间的界限在哪里？此外，有些经营行为虽然违反市场准入秩序，但是从市场经济的长远发展来考虑，反而有利于规则的重构和制度的创新，而且也不会损害相关市场主体的利益，此时经营行为的利好影响是否可以作为情节要素予以考虑，是否需要对行为人动用刑事制裁？这些问题都与非法经营罪在司法适用中的范围划定息息相关。

三、限制非法经营罪司法适用扩张的对策

不当扩大“违反国家规定”的范围、突破扰乱市场秩序的犯罪本质、无视情节严重的罪量要素是非法经营罪在司法适用中扩张的主要诱因，为遏制这一不合理的扩张趋势，本文拟提出以下三项对策。

(一)对“违反国家规定”的含义作严格解释

实践中对于“违反国家规定”的范围，一直存在限制解释论和扩张解释论两种不同的观点。限制解释论主张限缩“国家规定”的范围，将国务院制定的规范性文件排除在外，[4]而扩张解释论认为，“国家规定”的范围除第96条之外，还应当包括国务院所属各部门制定的规范性文件。[5]我国《宪法》第2条规定了人民主权原则，关乎人民生命、自由、财产的重大事项应当由人民自己决定，反映在刑法上就是有关犯罪和刑罚的内容应当由人民代表组成的立法机关通过制定法律的方式予以确定，而不能交由行政机关决定。《立法法》第8条规定了法律保留原则，犯罪和刑罚只能由全国人大及其常委会以法律的形式予以决定，反映在刑法上就是罪刑法定原则。毫无疑问，无论是从人民主权原则还是法律保留原则出发，国务院均无权以行政法规的形式决定何种行为构成犯罪。据此，限制解释论认为根据《刑法》第96条，国务院就可以通过制定禁止性的行政法规，进而直接决定何种行为构成非法经营罪。[6]但本文认为这一观点并不正确，因为“违反国家规定”只是非法经营罪成立的前提条件，是行政违法性的表现，只有同时具备刑事违法性，即同时符合其他构成要件，才能判定罪与非罪，司法机关在认定犯罪时并不是直接依据行政法规，而是依据刑法分则的全部构成要件。[7]因此限制解释论存在矫枉过正的问题，并不可取。至于扩张解释论主张将国务院各部委行署制定的规范性文件纳入“国家规定”范围的观点，笔者认为国务院所属各部门制定的部门规章无论是从名称上还是效力位阶上均不同于行政法规，从文义解释的角度难以将《刑法》第96条解释为包括部门规章在内，而且若将部门规章解释为“国家规定”，也无法预防部门保护主义带来的危害，因此该观点也不可取。

对于“违反国家规定”的范围，应当严格遵从我国刑法条文文字以及文字背后的立法原意，既不可矫枉过正，也不可随意扩张，在立法和司法解释都将部门规章排除在“国家规定”范围之外的情形下，法院判决应当严格遵从上述规定而不得肆意解释。

(二)明确扰乱市场秩序的犯罪本质

首先，本罪的规制对象是非法经营行为。如上所述，经营行为是以营利为目的的提供商品或者服务的行为，而且该经营行为应当是非法的，这里的“非法”应当与上述“违反国家规定”同义，尤其是指违反“国家规定”中的特许经营条款，即经营行为因未经有关部门批准而属非法行为。不属于经营行为或者没有违反特许经营条款的，不是本罪的规制对象。以春鼎秋华公司有偿删帖一案为例，①法院认为行为人提供有偿删除网络信息服务的行为属于非法经营行为，符合非法经营罪的兜底条款，应当构成犯罪。虽然“网络水军”的上述行为会造成信息混乱，扰乱网络秩序，具有行政违法性，但是该行为并不是需要经过许可才可以实施的经营行为，根据《互联网信息服务管理办法》，②“网络水军”的删帖行为或者发布虚假信息行为并不是经营性的互联网服务，不需要特定许可。因此上述行为并不是非法经营罪所规制的非法经营行为，不能适用非法经营罪的兜底条款。

其次，本罪的保护法益是市场准入秩序。行为违反了相关法律法规，具备行政违法性之后，还要满足刑事违法性，才可以依照非法经营罪定罪处罚。但是从司法实践来看，司法机关模糊了违法行为与犯罪行为之间的界限，忽视了犯罪的特定本质。湖北武汉涂某某非法发放高利息贷款一案中，③法院认定涂某某的行为属于非法金融活动，并以非法经营罪定罪处罚。高利贷是指贷款利率超过银行同期贷款利率的四倍，发放高利贷的行为扰乱了国家金融管理秩序，同时容易因暴力讨债等后续行为滋生其他犯罪，因而具备行政违法性，但并不能因此将其定性为犯罪行为。非法经营罪的目的是为了保护国家对特定商品的特许经营制度，维护特定市场的准入秩序，但是发放高利贷行为违反的主要是国家利率管理秩序，而不是市场准入秩序，因为即使是具有发放贷款资格的金融机构也不得超过法定的贷款利率发放贷款。因此，非法发放高利贷的行为虽然违反了行政法规，但是并没有侵害非法经营罪的犯罪本质。司法机关为了回应公众对于惩罚犯罪的需求，无视犯罪本质，对发放高利贷的行为给以刑事制裁，这无疑会导致刑罚权的滥用。

把握非法经营罪的犯罪本质，需要明确非法经营行为和市场准入秩序两个实质要件的内涵，具备行政违法性的经营行为并不必然成立犯罪，还必须要侵犯特定市场的准入秩序。

(三)综合判断情节的严重程度

非法经营罪以情节严重作为构成要件是刑法谦抑性原则的表现，所谓刑法的谦抑性，又称补充性，是指刑法作为社会保障的最后一道防线，只有当运用民法、行政法等其他法律手段都不足以规制危害行为时，才能动用刑事制裁措施。社会主义市场经济要求自由开放的竞争环境，刑法的干预应当降低至最低限度，因此破坏市场秩序的非法经营行为，只有达到情节严重的程度才能构成犯罪。[8]情节严重程度的判断标准应当是综合性的，既要考虑客观要素，也要考虑主观要素，既要考虑行为的社会危害性，也要考虑行为人的人身危险性。司法解释不可能对所有类型的非法经营行为都规定详细的情节标准，这就要求司法机关在具体个案的处理中谨慎行使自由裁量权，综合全面地考察情节的严重程度。但是就目前司法实践的情形来看，情节严重的判断过于依赖犯罪数额，其实除犯罪数额之外，犯罪手段、犯罪对象、行为人的主观动机等都是需要考量的因素，尤其是在仅考虑犯罪数额无法衡量行为的社会危害程度时，如果不考虑其他因素，可能会违反罪责刑相统一的原则。

以王力军收购玉米案为例，④王力军未获国家批准实施了收购玉米的行为，虽然违反了国务院的《粮食流通管理条例》，侵犯了市场准入秩序，犯罪数额也满足定罪处刑的要求，但是并未达到情节严重的程度。首先，从其行为手段上来看，王力军的行为是一种基于合意的买卖行为，王力军从种植玉米的农民处以合理的价格收购玉米，再将其以合理价格出售给粮库，既未违反契约，也未破坏粮食流通的渠道，没有任何一方主体的经济利益因此受到损害，行为的社会危害性较低。其次，从其主观目的来看，王力军仅有买卖的目的，并无囤积居奇、牟取暴利的意图，其主观恶性较小；而且王力军在案发后主动自首，退缴全部违法所得，其人身危险性较低。最后，从市场经济的长远发展来看，王力军的行为破解了现实存在的粮食流通体制的障碍，促进了市场经济体制下竞争环境的自由开放，有利于规则的重构和制度的创新。[9]因此王力军收购玉米的行为并未达到情节严重的程度，再审改判无罪体现了法院对犯罪构成的回归，尤其是对犯罪情节的综合考量。

情节的严重程度需要司法工作人员结合具体案情综合判断，既要考虑犯罪数额、犯罪对象、犯罪手段等客观要素，也要考虑目的、动机等体现行为人主观恶性的要素，个案或许会推动经济行政管理领域的改革，加快以良法善治为核心的法治进程。

注释：

①参见(2019)鄂10刑终141号判决书。

②2000年国务院《互联网信息服务管理办法》第三条：经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动。

③参照2003最高人民法院刑二庭《关于涂非法从事金融业务行为性质认定问题的复函》。

④参照最高院指导案例97号：王力军非法经营再审改判无罪案。