合同诈骗与表见代理交叉案件的民事责任承担

史裕隆

(湖南理工学院，湖南 岳阳 414000)

职工擅自对外以公司名义为个人民事行为所带来的风险业已成为各类公司所实际面对的问题。在面对相对人的表见代理之诉时，不少被代理人往往以代理人实施了合同诈骗为由进行抗辩，但成功者寥寥，也因此需要支付巨额款项。在实践中，关于这一点，各地法院判决也有所不同，有的法院认为合同诈骗与表见代理不能并存，有的法院认为,表见代理与合同诈骗的并存并无不妥。那么，表见代理与合同诈骗的关系到底如何,民事责任应当如何承担。

一、案例引发的问题

1.吴某表见代理纠纷

自2008年始，吴某在任A饲料公司业务员时与B合作社法定代表人相识，后一直以A饲料公司的名义为B合作社供应饲料，B合作社亦将款项转入吴某个人账户再由吴某转入A饲料公司的账户。2012年，吴某注册个体工商户，从A饲料公司独立出来，但向B合作社隐瞒了其与A饲料公司的独立关系而继续供货。2016年，吴某利用A饲料公司政策，骗取其他客户预付款三万余元后逃匿；抓获后被以合同诈骗罪判处有期徒刑，并处罚金。2016年，B合作社起诉，要求A饲料公司返还货款，支付资金占用费及利息；A饲料公司以吴某合同诈骗等理由抗辩表见代理。一审法院支持B合作社请求，二审维持了原判。①参见湖南省衡阳市中级人民法院(2019)湘04民终297号民事判决书。

2.杨某合同诈骗案

华池作业区系第二采油厂下属单位，无独立法人资格。杨某系该作业区计划组员工，后于2013年10月调任工艺组。2013年7月至2014年7月底，杨某伪造合同文本、公务通知单等文件，骗取厚某信任；随后以签订合同等其他理由为名，8次共骗取厚某人民币共计1 847万元。2015年，杨某以合同诈骗罪被判处无期徒刑，没收财产五万元，剥夺政治权利终身，继续追缴涉案赃款。厚某提起诉讼，要求第二采油厂承担返还款项的责任；第二采油厂以杨某合同诈骗等理由抗辩表见代理。一审法院驳回厚某诉讼请求，二审亦驳回上诉，维持原判。②参见甘肃省高级人民法院(2016)甘民终165号民事判决书。

上述两个案例都是典型的“以合同诈骗抗辩表见代理”式的民刑交叉案件：在相对人提起表见代理之诉后，被代理人举证代理人合同诈骗罪的生效刑事判决，以“表见代理与合同诈骗不能同时成立”为由抗辩；或无刑事判决，仅提出代理人合同诈骗的抗辩理由，希望否认表见代理的成立而不承担民事赔偿责任。抗辩理由类似，但不同法院对这个抗辩理由却做出了不同认定：案例一中法院认为，表见代理与合同诈骗并行不悖；案例二中法院认为，表见代理与合同诈骗不能同时成立。表见代理能否成立往往是该类案件中被代理人是否担责的关键所在，判决如此不统一势必会给往后该类案件的诉讼带来困扰，有必要对此进行分析。

二、合同诈骗与表见代理能否并存

我国《合同法》第四十九条和《民法总则》第一百七十二条都规定了表见代理制度。表见代理属于广义上的无权代理，包括了三种情形：没有代理权、超越代理权、代理权消灭后。在一般的无权代理案件中，如果没有被代理人对该无权代理行为的事后追认，该无权代理本应当是对被代理人不发生效力的。但一味地将无权代理的法律效力认定为无效，势必会大大损害合同相对人的利益，以至于危及代理制度本身；代理制度的设立就是为了使被代理人可以通过代理人的知识、经验等方面的优势，从而与相对人发生合同关系。为保护交易安全以及合同相对人的利益，法律赋予一部分具有权利外观的无权代理以有权代理的效力，使被代理人承担责任，从而平衡各方当事人的利益。

立法初衷是很好的，但人们不得不看到，表见代理制度的设立对被代理人而言是很不公平的。代理人擅自使用被代理人的名义，签订合同给相对人带来损害，被代理人在不知情的情况下却要承担该损害赔偿责任，即被代理人非基于自己的意思表示而承担责任，虽有观点认为被代理人在承担表见代理所导致的责任后也可以向代理人追偿，但是这种追偿毕竟受到代理人偿还能力等各种客观条件的制约，费时费力且追偿的结果并不乐观；也可以说，对合同相对人利益的保护是牺牲了一部分被代理人的利益。在被提起表见代理之诉的情况下，被代理人能选用的抗辩理由也较少，大致方向就是主体不适合、代理人合同诈骗、相对人恶意等；其中，合同诈骗是一个比较常用却成功率不高的方向，不同的法院对此观点不一。合同诈骗罪规定于我国刑法第二百二十四条，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物；其中例举了“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同”的情形属于犯罪。

在详细分析相关案例后可以发现，这类常常被认为是表见代理的案例在行为构造上具有一致性[1]：代理人擅自使用被代理人名义，该擅自使用名义的行为具有使得相对人相信其是有权代理的外观，从而二者之间签订合同，后代理人拒不履行合同义务且拒不归还相对人财物；从而相对人提起表见代理之诉，要求被代理人承担责任。在此种情况下，有以下三种观点，主要分歧在于表见代理与合同诈骗能否同时成立。

第一种观点认为，表见代理与合同诈骗能够同时成立，刑事违法性不能完全评价民事有效性。刑法并不调整行为人的行为带来的财产关系的变动，当事人造成民事关系变动的行为——无论是否构成犯罪——并不在刑法规范调整的范围内，而属于民法规范调整的范畴[2]。刑法上认定合同诈骗罪成立并不导致该合同无效，合同效力的认定应当依据民事法律相关规定。合同诈骗罪否定评价的对象并非合同本身，该罪成立只能说明签订合同的手段受到刑法负面评价，并不能说明合同内容违法。退一步讲，即使涉及欺诈的合同也并非绝对无效，公权力介入私权领域，认定合同无效应秉持限制精神[3]。

第二种观点认为，表见代理与合同诈骗不能同时成立，刑事的违法性阻断了民事的有效性。在成立代理人合同诈骗的情况下，其所实施的合同行为是犯罪行为，根据合同法第五十二条的规定：违反法律法规的合同无效；也就是说，案件所涉合同不成立[4]。若是同时成立表见代理，根据表见代理自身的要求，代理人与相对人之间的合同应当是有效的，这与合同诈骗所导致的合同无效是相悖的。一个行为不可能既合法又违法，同理，同一个合同相对人不可能同时作为合法合同的当事人和合同诈骗的受害人两种身份出现[5]；那么，合同诈骗与表见代理自然不能在同一个案件中同时成立。

在实践中出现的第三种观点与上述两种均为不同。该观点认可表见代理与合同诈骗的同时成立，但也确认合同诈骗使得涉案合同因“以合法形式掩盖非法目的”而无效。在被认定为无效合同后，又产生了除合同本身自始无效以外的法律后果，例如，合同双方当事人各自返还财产及就其在缔约过程中的过失承担赔偿损失等法律责任；所以，代理人应当返还其非法占有的相对人财产。又因成立了表见代理，所以代理人无法返还的相对人财产而给相对人造成损失部分的赔偿责任由被代理人承担。①参见湖南省高级人民法院(2015)湘高法民二终字第45号民事判决书。

上述三种观点各有可取之处也各有不足。第一种观点坚持了刑事责任与民事责任的区分，事实上从合法性和有效性两方面进行了分析，是应当继续下去的方向；但在民事责任承担上有失偏颇。第二种观点体现了“民刑并行”方针下刑事判决对民事判决的影响和指引，但将民事责任与刑事责任混为一谈是其缺陷之处。第三种观点的优点在于其在民事责任承担方面提出了很好的解决方法，但是在内部理论上似有矛盾之处：此观点认为的“合同自始无效”事实上否定了表见代理“相对人与代理人之间合同有效”的构成要件；横向对比第一种观点，虽然观点一也认同表见代理与合同诈骗的并存，但观点一将“合同合法”与“合同有效”区分开来，承认其在刑事上的违法性，坚持其在民事上的有效性，从而完成了逻辑上的自洽；第三种观点在理论内部有矛盾的情况下，通过表见代理制度让被代理人承担一部分责任，从结果上来看似乎是达到了公平的目的，但没有理论支撑，始终是镜花水月。

笔者认为，在合同诈骗罪证成的情况下，代理人的行为被认定为诈骗。既然构成了刑事法律意义上的“诈骗”，当然也达到了民事法律意义上的“欺诈”；诈骗本身就是一种带有非法占有目的、更为恶劣的欺诈[6]。根据合同法第五十四条的规定，采用欺诈手段订立的合同属于可撤销合同，这是毫无疑义的；对于该合同，相对人享有撤销权。而表见代理之诉的提出，正是其放弃撤销权的表现，证实其意图使该合同变为获得承认的有效合同，使被代理人承担责任而自己获得合同的预期利益。但需要注意的是，并不是相对人一提起表见代理之诉，该合同就由可撤销合同变为有效合同，为时尚早；在提起表见代理之诉后，合同效力处于悬而未决的状态，相对人的撤销权只能支持其撤销合同，不能支持其将该合同变为有效合同；合同的有效与否要取决于人民法院最终做出的民事判决。在民事审判中是否需要考虑到代理人已被证实的刑事犯罪行为，答案是肯定的。合同诈骗与表见代理的行为模式高度类似，在刑事判决已经对代理人的犯罪行为予以确认的条件下，民事审判就应当关注刑事审判所未关注而对表见代理有影响的要件。例如，代理人在签订合同时是否具有能使得相对人相信其有代理权的权利外观、相对人是否善意无过失等方面。在表见代理是否成立这个问题上，刑事判决反倒是完成了一部分的行为认定，减轻了民事审判活动的负担，在这种情况下宣称二者不能同时成立是不合逻辑的。

若是在代理人合同诈骗罪尚未证成的情况下，具体来说有两种情形：一是在民事审判中被代理人仅举证了报案材料而没有刑事判决书；二是被代理人仅在辩护词中认为代理人涉嫌合同诈骗而没有报案材料。提出的要求也有两种：一是被代理人认为自己不承担责任；二是被代理人要求法院裁定中止民事裁判以待刑事部分的判决。这对法院而言，需要考察的事项多了一条，是否需要将民事审判活动中止以启动刑事程序。这个考察事项的背后是“先刑后民”的审判习惯，该习惯是在审判实践中形成的，从法条上很难找到明确规定，大部分相关规定均是20世纪八九十年代所制定，到现在年代久远，一部分已经失效了，例如，1985年发布的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》于2013年1月18日被废止；1987年发布的《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》也于2013年1月18日被废止；留存下来的最高院发布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》(下称《规定》)中的第十一条，“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”通过法条,能看到的只有“民刑并行”的规定，同时，还可以看到：第一，对经济犯罪的移送是有条件的，判断是否移送的主体是法院，并非是当事人。法官依申请或依职权审查后决定是否移送。比较合同诈骗和表见代理后，不难发现，二者相比最大的不同在于代理人的“非法占有”目的。在经济类犯罪中，非法占有他人财产的目的是不可或缺的主观方面；但在一般的表见代理中，代理人在进行代理行为时，虽也有获利目的，但获利程度是为一般公众所容忍的。由于时间的一维性，需要从事后的行为来倒推代理人行为时的主观目的，此行为时是代理人签订合同时，而非其占有资金时。考察被代理人为代理行为后所获资金的用途等方面来推断其是否有非法占有的目的，若有则予以移送，若无驳回该诉讼请求，按照民事法律规范继续审理。第二，中止诉讼也是有条件的，根据民事诉讼法第一百五十五条的规定，“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”才需中止诉讼。而在这类案件中，民事审判活动并不以刑事判决为充分条件，没有刑事判决，依据民事法律规范同样能判断表见代理是否成立，那么自然就不应当中止审理。明确这两点后，可以得出结论：在无生效刑事判决书的情况下，当事人提出的移送请求应根据具体案情判别代理人是否有非法占有目的而决定是否移送；提出的中止诉讼的请求则应予以驳回。接下来的诉讼活动依旧是按照民事法律规范继续进行。

可以看到，无论合同诈骗是否成立，都不能阻断表见代理的构成，能阻断表见代理构成的只有相对人恶意与相对人没有尽到必要的注意义务。所以，以合同诈骗抗辩表见代理的着力点并不应放在是否构成表见代理上，而应放在若是表见代理成立，如何承担民事责任这一问题上，如何减少承担的责任才是被代理人提出该抗辩理由的目的所在。

三、各方民事责任的分配标准

如前所述，合同诈骗并不是应对表见代理的灵丹妙药，证实代理人的合同诈骗并不能完全使被代理人逃脱民事责任的承担。那么，证明合同诈骗的目的就是尽量使代理人承担最大责任，从而减轻被代理人承担的民事赔偿数额。由于民事诉讼和刑事诉讼救济的途径和责任方式不同，在两种诉讼对当事人的救济方式均得以实现的情况下，应避免出现权利人双重受偿问题[7]。

将民事责任和刑事责任分开来看后，不难发现：代理人被确认为合同诈骗罪之后，刑事责任当然由其自行承担；根据《规定》中第五条的规定，单位对 “行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为”承担责任的要求是“单位有明显过错”。可以发现，法律在这里规定了本人过错，但是在规定表见代理的条文中却没有相类似的要求。有学说认为，表见代理成立也需要有代理人的过错，其观点在此处有借鉴意义。

一般认为，表见代理的构成有五种形式：一是被代理人以明示或默示方式向相对人表示授予代理人代理权而实际未授予；二是被代理人将印章、盖章的空白文件等足以证明代理人身份的证明交与代理人，代理人借此实施无权代理的；三是代理权终止后，被代理人未及时收回印章等足以证明代理人身份的证明，代理人为无权代理的；四是授权文件表述不明，代理人超越代理权而为无权代理的；五是被代理人明知他人以本人的名义为民事法律行为却不作否认表示。

笔者认为，这五种情形并不均为“单位有明显过错”。第一种情形中被代理人的表示行为实际上使得相对人相信代理权的真实存在，造成损失后是不能以“无过错”来抗辩的。第二种情形中被代理人由于没有尽到合理的保管注意义务，也是有明显过错的。第三种情形在《规定》第六条中有所涉及，由法律规定为“单位承担赔偿责任”。第四种情况不宜认定为“明显过错”，这种情况属于代理权超越型表见代理，在这种情形下，代理权是真实存在的，代理人对代理权的范围也是明知的；纵使对代理权界限不明，代理人也应该联系被代理人，明确后再决定能否为代理行为；这种情况下发生的表见代理中，代理人的恶意不可忽视，也是被代理人无法防范的，若完全归责于被代理人属实是过于苛责。第五种情形接近于“默示承认”，发生损害结果后可被认定为本人的明显过错。在以合同诈骗抗辩表见代理的案件中，在合同诈骗和表见代理均成立的情况下，被代理人担责的情形应当局限于上述的第一、二、三、五类情形。

对于责任承担还有一点要注意的是刑事中出现赃款退回的情况下对于民事责任的影响，分为四种情况：一是未有生效刑事判决而进行民事审判且认定不成立表见代理，这种情况下损失由相对人自行承担。二是未有生效刑事判决而进行民事审判且认定成立表见代理，这种情况下依据表见代理的规定，民事责任由被代理人完全承担，其担责后再向代理人追偿；若刑事判决生效后有赃款退回，退回对象是需要考虑的；一般而言，赃款退回的对象是受害人，合同诈骗法律关系中的受害人是合同相对人，但在先前的民事赔偿中，相对人的损失已由被代理人弥补，若是再接受退回的赃款，就形成了双重受偿，这是不合理的，所以，在此种情况下，退回赃款的受偿人应当是被代理人，视为其向代理人追偿所得的部分。三是在刑事判决生效后进行民事审判且认定不成立表见代理，在这个情况下因不成立表见代理而被代理人不承担民事责任，因合同违法、无效而代理人负有返还相对人财产的义务，这与刑事中将赃款退还受害人是一致的。四是在刑事判决生效后进行民事审判且认定成立表见代理，这种情况最为复杂。若有刑事赃款的退回，该退回款项已经返还给了合同相对人，为避免其双重受偿，应从民事赔偿数额中扣除，在剩下的数额中，参考前述四类被代理人有“明显过错”而担责的情况，在个案中具体判断被代理人过错大小与代理人实施合同诈骗的恶意程度，按比例分配代理人与被代理人应承担的民事赔偿数额。

总而言之，合同诈骗与表见代理交织的民刑交叉问题是实践中的难点，在不同的个案中，能否构成表见代理依旧要坚持以民事法律规范为标准严格认定。认为一旦构成合同诈骗就排除了表见代理适用的观点是错误的；认为构成表见代理就完全由被代理人担责而不考虑代理人应承担部分民事赔偿责任的想法也是不可取的。表见代理本身就是法律对于各方利益取舍后所确立的制度，在司法实践中自然也要权衡各方利益作出平衡。