从TRIPS到CPTTP：气味商标的法律保护

潘淑贞

(华东政法大学 国际法学院，上海 200042)

CPTTP(Comprehensiv and Pnoghessive Agreemant for TPP)在搁置了TPP(Trans-Pacific Pantnanship Agreement)中的22项规定后达成，其中第18章的知识产权部分共搁置了11条，但是TPP中规定的商标权的客体仍然保留下来了。相较于TRIPS(与贸易有关的知识产权协议)，CPTTP中的商标权保护的客体范围有所扩大，CPTTP要求缔约方对声音商标予以保护，并尽可能允许登记气味商标。CPTTP对于商标权保护客体范围的突破是时代和科学技术发展的结果，扩大了TRIPS背景下商标的客体保护范围。目前，《中华人民共和国商标法》对于气味商标还没有相关规定。本文对其他国家有关气味商标的规定进行对比研究，进一步分析中国未来是否应该将气味商标纳入《商标法》。

1 气味商标的出现

商标是生产者、经营者或者服务的提供者在商品或者服务中表明商品或服务来源的一种标示。TRIPS是WTO体制下的多边贸易协定，可以称之为知识产权国际规范宪章。根据TRIPS相关规定，商标权的客体必须具有三个特质：显著性、可区分性、可感知性。①TRIPS中规定的商标权保护客体在视觉上应该是可以被感知的，其范围主要包括字母、数字、图片以及文字等传统的可视性商标，不包括气味商标等非传统商标。

随着时代的发展，以及科学技术的进步，生产者已经不满足于文字和视觉图形的商标，开始运用独特的创意进行营销，不断寻求延伸品牌的感官认知。生产者开始企图用非传统商标在消费者心目中建立更牢固的关联性和显著性。

气味商标是指将某种特殊的气味作为商标申请注册，通过这种气味来区分不同的商品或服务。美国是较早承认气味商标的国家，世界上第一例气味商标注册案即1990年美国的“Clark案”②，加州公司OSEWEZ的Celia Clark女士在其提供的绣花线以及缝纫线上使用了一种特殊的气味，并向美国专利商标局(USPTO)申请注册一种气味为鸡蛋花香味的商标，但是USPTO拒绝了她的注册申请。审查人员认为申请人没有举证该气味是能独立区分产品的来源，且由于竞争需要免费获得令人愉悦的气味，依据注册标准是不能够注册的。Clark女士随即向美国商标复审委员会(TTAB)上诉。TTAB最终认定该气味是具有显著的特征③。根据TTAB的决定，气味标识一定要有气味以外的第二含义，并不仅仅是因为其实用性的存在。TTAB确定的气味商标的审查标准为：(1)申请注册的气味表示不具有功能性；(2)申请注册的气味表示可以起到区分服务或商品来源的作用。

2 气味商标的国际理论发展

2.1 《商标法新加坡条约》

2006年WIPO(世界知识产权组织)组织修订的《商标法新加坡条约》中，首次将气味商标纳入条约。该条约第2条对商标权的客体范围作了扩大解释，只要任何一方缔约方的法律规定能作为商标注册的标志所构成的商标均可适用《商标法新加坡条约》。同时，在该条约实施细则第六条中规定全息商标、动作商标、颜色商标和含有非可视性商标均在该条约的保护范围内。如果申请注册这些非传统性商标，必须按缔约方法律规定提交一份或多份表现物。

2.2 美国和欧盟相关法律

美国通过法律确认了气味商标可注册。根据美国商标法《兰哈姆法》的规定，美国对于商标的定义是持开放性态度的④。从定义上来看美国并没有明确表示气味商标是否包含在内，但也没有明确限定“商标”究竟是什么。不同于我国明确规定了商标必须是通过视觉或听觉感知的标识，美国的商标客体的范围充满了包容性。从美国的司法实践来看，气味商标可以申请注册商标。如2018年5月，USPTO批准了“孩之宝”(Hasbro,Inc)公司的申请，其旗下的品牌培乐多彩泥(Play-Doh)的香草气味拥有了属于自己的专属商标。

《欧洲共同体商标条例》对于商标的基本概念作出了规定⑤。很明显，欧盟也采取了广泛的定义，没有将气味商标排除在外。只要能够证明气味可以作为商标，气味商标即可注册。欧盟对气味商标的认定标准是在司法实践中予以明确的。欧盟第一例气味商标申请注册案为“网球上具有的新鲜青草气味商标申请案”⑥。

2.3 CPTTP相关规定

TPP是由美国主导的国际多边经济组织。在TPP的知识产权相关规定形成过程中基本上是以美国意志为主导的，达到了美国的知识产权保护标准。美国退出TPP后，日本主导了CPTTP，2018年12月30日，该协定正式生效。CPTTP中的18.18条中规定应对气味商标尽可能予以注册⑦。CPTTP明确表示气味商标应尽可能予以注册。知识产权有不同于其他法律的特征，那就是地域性，在制定知识产权相关法律时各个国家都会考虑本国利益以及本国知识产权保护现状。在没有美国主导的CPTTP中，商标权的客体仍然没有改变。与此同时，2019年7月2日，马来西亚议会通过了《2019年商标法法案》，规定气味、声音、颜色和形状等非传统标志可注册为商标。这也表明，在当前国际经济发展情况下，气味商标的存在可以被认为是符合国家和公众的利益的。

3 气味商标显著性认定的难题

商标的本质就是用一个标志来区分不同的商品或服务的来源，因此，商标的本质就是显著性。显著性是指商标所具有的可以表明企业服务或者商品的出处的，并使之与其他企业之商品或服务区别开来的属性。

根据TRIPS协议第15条第一款，商标的显著性根据生产方式可分为两种：第一种是固有显著性，是指一个标志天生就可以标识商品或者服务的出处；第二种是使用取得显著性，美国将其称之为“第二含义”，指符号已经超越其字面含义，成为特定商品或服务的代称，即一个不具有固有显著特征的标志通过长时间的使用而获得显著性。

3.1 美国对于显著性的认定

美国是判例法国家，在认定商标是否具有显著性时主要是通过法院的实际案例来进行解释说明, 形成相关判例, 使得以后发生的类似案件有例可循。

由上文所提到的Clark案可见，美国气味商标通过使用获得显著性的认定标准是:首先, 气味商标的申请人是相关市场中有关商品或服务中可以提供此气味的唯一经营者;其次, 这种气味并不是商品或服务与生俱来的特征, 而是申请人通过某种方法使商品或服务上有此种气味;再次, 这种气味是不具有功能性的;最后, 气味商标经过申请人的宣传使用, 会很直接地影响到消费者在做出选择何种商品或服务时的判断⑧。

2018年，Hasbro为他旗下产品Play-Doh申请了一种带有淡淡的麝香香草味，略带樱桃味，并带有小麦基盐渍面团的气味为气味商标⑨。首先，Hasbro提供的证据表明作为一款彩泥，该气味与商品没有功能上的联系；其次，气味商标并没有内在的显著性，Hasbro可以提供销售数据、使用年限以及广告宣传情况来证明其显著性。Hasbro提出自1956年Play-Doh首次推出以来，这种气味几乎没有变化，这种气味是该产品最独特的方面之一。USPTO还要求Hasbro提供产品销售记录、广告支出，以及消费者出具的将该气味作为识别商品依据的宣誓书。最后USPTO认定了这种气味是有显著性的，并且最后准许了商标注册。

美国对于气味商标显著性的认定十分严格，申请者需要提供大量的证据来证明其显著性，包括使用年限、消费者认同感、广告宣传等一系列证据。在2007年的Manhattan oil案中，申请人想为其内燃机轮滑油申请一个葡萄味的气味商标。但是申请人因为USPTO要求其提供的证据太多，最后放弃了申请。

3.2 欧洲对于气味商标显著性的认定

根据2015年《欧盟商标条例》，欧盟放开了对气味商标图样表示的要求，想要寻求欧盟商标法保护的标识可以通过任何合适的形式呈现，因此，气味商标只需要具有显著性就可获得注册。这使得“显著性”在气味商标的注册中起到了至关重要的作用。欧盟判断气味商标是否具有显著性一般是从商家使用商标时间的长短、投入的广告费用以及消费者认知等角度来进行判断。

3.3 澳大利亚对于气味商标显著性的认定

1995年澳大利亚的《商标法》就已将气味商标纳入商标注册范围。澳大利亚目前仅核准注册了一件气味商标，即在高尔夫球座商品上注册的桉树(eucalyptus)味道的气味商标。澳大利亚对于气味商标的注册有两个要求，即显著性要求和图样表示的要求。根据《澳大利亚商标法实施细则》，如果寻求注册的商标包含或由以下标志组成：颜色、气味、形状、声音或包装的某个方面，或以下各项的任意组合这些功能，商标注册申请必须包括商标的简洁准确描述。澳大利亚对如何确定商标的显著性做了具体规定， 商标局应考虑如下因素：a.商标被原始设计用来区别指定商品或服务的程度；b.申请人对商标的使用或即将使用的证据；c.在申请日前对商标的使用程度。

4 我国建立气味商标保护制度的建议

2013年，我国修改《商标法》，将立体商标、声音商标纳入注册范围，却没有将气味商标纳入商标注册范围。这与国际上多数国家对气味商标进行保护的做法不同。

我国不将气味商标纳入注册范围与气味商标的自然属性、气味体验的主观性、气味商标的广告宣传等有关。同时，气味本身也是有限的资源，如果放开对气味商标的注册，加之我国商标注册申请是采取注册制，不重视实际使用在商标申请中的作用，很有可能会产生恶意抢注的现象，从而会导致不公平竞争。但是，商标的价值在于让商品获得与明星一般的辨识度，气味商标作为一种特殊的商标，可以让商标起到区分作用。我国可以在借鉴国外经验的基础之上，逐渐将气味商标纳入《商标法》。

综上，气味商标的判断标准主要存在以下几个问题：(1)对于气味商标的描述要求；(2)对于气味商标显著性的认定；(3)气味商标中气味的有限性问题可能导致的不正当竞争问题；(4)气味商标的混淆风险。因此本文主要从以上问题着手，对于我国将气味商标纳入《商标法》保护范围提出建议。

4.1 扩大“商标使用”在气味商标注册申请中的作用

我国《商标法》中规定的商标专用权是通过商标注册来取得的，申请商标采用的是申请在先原则，忽视了商标使用在商标保护中的作用。商标注册的弊端之一即容易造成恶意抢注现象。恶意抢注者无需提供证据证明其使用了商标，只需要按照法定程序申请即可，很容易导致恶意抢注现象，造成不正当竞争。鉴于此，对气味商标的注册应设置一定的门槛，应扩大“商标使用”在气味商标保护中的作用。如在申请气味商标注册时，申请者应提供“意图使用”的证据，即申请者应以“在经营中想要获得该气味商标的商标专用权”为目的，而不仅仅是为了抢占先机。同时可参考美国规定，对于这一意图申请者需要在申请成功后的一定期限内提供商标实际使用的证据。

4.2 明确气味商标显著性审查标准

“显著性”乃是气味商标的本质属性。由于气味在向外传播过程中，容易受到外界干扰，而且消费者对气味的感受也不同，从而使消费者对气味主观判断产生差别，这影响到气味能否对消费者产生深刻印象。并且，不同于传统商标有存在的载体，气味商标并没有一个载体可以记录气味，消费者难以用气味区别不同的商品和服务，这使得对于气味商标显著性的认定存在许多困难。

商标的“显著性”一般通过其“第二含义”来体现，那么气味商标首先要通过使用证明获得显著性才能被注册。美国对商标的认定采取使用原则，所以这在美国法律框架下是当然可行的；然而我国商标采取注册制，这就给气味商标的认定带来一定的问题。通过研究其他国家相关制度，可以做如下构思：(1)申请人提供的气味在相关市场中应该是独有的；(2)申请人对于商品上的这种气味已经进行了广告宣传；(3)气味是申请人供应的特点，而不是产品上固有的气味，例如水果散发的清香、蛋糕散发的香味，这些便不具有显著性；(4)气味商标已经投入了使用，而且公众可以将该气味与商品或者服务进行联想。通过使用获得显著性申请者也必须提供相关证据，如使用年限、广告宣传情况、市场调查、消费者反应等证据。

2017年新修订的《商标审查指南》规定了商标局可以发出审查意见书，并且让申请商标人提交一些使用证据以证明该商标已经通过使用获得显著性。这一做法可以推广到气味商标的注册中。

4.3 完善气味商标描述制度

气味商标的保护难点之一在于气味商标权利范围难以确定。对于气味的描述会影响气味权利内容和边界的确定。由于气味是通过嗅觉感知的，存在一定的主观性，会给审查者以后对于近似气味商标以及侵权商标的认定带来一定困难。对于气味商标的描述制度，美国采用的是纯描述性，即采用文字进行描述；澳大利亚则是采用文字和图样描述的混合制度；欧盟则已放宽了对气味进行描述的图样表示。2019年4月份，法国新修订的《知识产权法典》也删除了“图形表示”要求。我国如果要确定气味商标注册，对于气味商标的描述也可酌情删除图形表示要求，只要用通常可用的技术来表示即可。气味商标仅需找到一种足够持久、可理解、清楚、明确的方式来表示希望获得保护的气味。例如，使用化学方程式来表达某种气味就是不错的选择，当然不是所有的气味都可以用化学方程式来表达。未来中国在核准注册气味商标时，不应拘于图形以及文字表示，应允许运用各种方式来描述气味商标中的气味。同时，我们应看到，气味商标的描述也有赖于技术的进步，如，创制一种可以识别各种气味的计算机；对气味进行国际分类以及配套持久稳定的样品。

4.4 基于符号学理论处理气味商标混淆问题

由于人们可闻到的气味是带有主观色彩的，如果放开气味商标的注册，可能会导致在先注册的商标与在后注册的商标产生混淆，导致消费者不能分辨两者。在此种情况下，可基于符号学理论来解决气味商标的混淆问题。根据三元一体的符号学理论，商标包括商标标志以及商标所标识的特定商品或服务，商标所蕴含的商品或服务的来源、商誉等信息内容。法律对商标区分来源功能就是防止商标的三元符号结构关系遭到破坏，确保消费者能够将商标与其生产的产品结合在一起。气味商标的混淆即对于气味商标所蕴含的商品信息的侵权，混淆的商标通常情况下是使用在品质不高的商品上，这样就影响到了原本的气味商标的商誉，也就可能构成侵权。经营者可以在与消费者沟通过程中，基于符号学理论向消费者有效传达上述三个信息，让消费者更容易区分不同的气味商标。同时可以以公众对于气味商标的感知来对混淆商标进行区分。最后，应完善气味商标侵权制度，在发生混淆以后可以对侵权者进行法律规制。

5 结语

气味商标作为一个已经活跃于市场经济舞台的产物，国外已有许多国家立法允许注册气味商标，虽然在现阶段气味商标的保护还存在一定的问题，但是将气味商标纳入我国商标法中是一种趋势和需要。通过比较国外有关气味商标的立法与司法实务，为我国气味商标的注册和保护提供借鉴，同时注意制度的本土化，与我国实际相符合，从而更好地确立我国气味商标相关法律制度。随着我国对外开放的经济格局不断扩大，社会主义市场经济的日益繁荣，探索建立完善的气味商标保护制度能使企业创新商标战略，激发品牌经济活力，助力在国际市场的竞争。

注释：

①TRIPS第十五条第一款：任何标记或标记的组合，只要能区分一企业和其他企业的货物或服务，就可构成一个商标。这些标记，特别是单词，包括个人名字、字母、数字、图形和颜色的组合以及任何这些标记的组合，应有资格作为商标进行注册。如果标记没有固有的区分有关商品或服务的特征，各成员可依据有关标记在使用后获得的区分性决定是否予以注册。各成员可要求，作为注册的一个条件，这些标记应是在视觉上可以感觉到的.

②In re Clark，17 USPQ2d1238(TTAB1990).

③商标注册号为：1639128.

④《兰哈姆法》第四十五条:“商标可以是任何文字、名称、符号、图形或者其组合, 它是生产者或商人为表彰自己的商品或服务的来源并与他人生产或销售相区分, 即使这种来源是不明确的。”

⑤《欧洲共同体商标条例》第4条:“共同体商标可以由能用书写表示的任何标志, 特别是文字, 其中包括人名、图案、字母、数字、商品形状或其包装组成, 只要这些标志能够将一个企业的商品或服务同其他企业的商品或服务区别开来。”

⑥Case R 156/1998-2,para.14.

⑦CPTTP第18.18条：缔约方均不得将标记可被视觉感知作为注册条件，也不得因改标记仅由声音组成而拒绝注册。此外，每一缔约方应尽最大努力注册气味商标，缔约方可要求对商标进行简明精确的描述或者图片展示，或在适用时两者皆有.

⑧徐博文.美欧气味商标显著性制度比较研究[J].黑龙江生态工程职业学院学报，2018(6).

⑨https://www.uspto.gov.