论我国独立董事制度的缺陷及完善对策

刘 娉

(广西师范大学 法学院， 广西 桂林 541006)

独立董事制度是公司治理中最基础的制度。独立董事，是指独立的董事。独立董事的独立性体现法律地位、人格、经济和职能等方面上。

我国上市公司要求公司董事会中独立董事占有一定的比例，独立董事须独立于公司的股东。相关指导意见指出，上市公司独立董事不能担任除董事外的其他职务，并与受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的行为。换句话说，独立董事是指独立于公司的股东，与公司股东和管理层之间，既没有业务联系，也没有专业联系，且不妨碍其作出独立判断的董事。

虽然各个国家对独立董事的概念界定存在一定的差异，但离不开两个核心的要素：一是独立于公司的管理层，二是与公司无利益瓜葛。

1 独立董事制度的起源

独立董事制度在20世纪30年代起源于美国，是防止股东和管理层之间合谋以牺牲公司利益来谋取自身利益的制度。

公司治理格局最初为“股东会中心主义”，公司主要由出资者组成的股东大会经营管理，董事会不享有决策权，完全遵照公司的章程规定，执行股东会决议，完全依附于股东大会，这种公司治理格局被称作“股东会中心主义”。随着公司规模的逐渐扩大，股东人数的增加，股权渐渐分散，资合性特征突出，公司治理结构模式逐渐由“股东会中心主义”向“董事会中心主义”过渡。在此过渡期，美国公司治理结构中的先天不足慢慢暴露出来。作为典型的一元制治理结构的国家，美国在股东大会下设董事会，董事会既担任决策职能又承担监督职能。伴随董事会将公司管理权力委派给经营者，经营者权力膨胀，但内部缺乏监督，从而导致了董事会职能失灵，公司由内部人控制的局面。公司经营信息由执行董事掌握，有足够的时间和精力行使决策职能，但由于缺乏独立性和客观性，监督职能想要发挥作用变得举步维艰。于是，人们把改革的方向放在董事会上，力图增加内部监督力量，以此来强化董事会的监督职能，独立董事制度便以董事会职能改造的方式发展起来。

2 我国独立董事制度运行的现状

1993年，独立董事制度因“青岛啤酒”在香港上市而被引入。我国引入独立董事制度的直接原因是国内企业海外上市的需求，根本原因则是监事会的虚无化所产生严重的“内部人”控制公司现象。

我国“二元制”的公司治理结构模式中同时存在董事会和监事会，董事会主要负责公司经营决策，而监事会则主要是监督公司高管。引入“一元制”公司治理结构培育出来的独立董事制度，是政府主导下的自上而下的强制性制度变迁。2001年8月，中国证监会为加强对独立董事制度的管理，对独立董事的权利义务、选聘条件以及职责作出了相关的规定，对独立董事制度作出了肯定。证监会还要求上市公司积极引入独立董事制度，以此提高公司的治理能力。

当前，我国独立董事制度的开展以及理论研究仍处初级阶段。随着我国上市公司治理要求的增强，独立董事制度的重要性和必要性也越发突显。

3 我国独立董事制度存在的内在缺陷

3.1 独立董事的选聘机制不够完善

根据《关于上市公司建立独立董事制度的指导意义》的要求，上市公司独立董事必须满足以下特征：第一，除担任董事外，不得担任公司其他职务；第二，不存在可能妨碍客观独立判断的因素；第三，与其他公司、股东之间不存在直接或间接的利益关系。

独立董事需要具备一定的专业知识，还要具有社会声望，所以，大多数的企业和公司在物色独立董事时，都将社会名流作为首要的考虑对象。目前，我国企业的独立董事大都是以兼职的状态在任，这些兼职的独立董事们因其社会属性，通常会将时间和精力用在独立董事之外的工作上，很难保障其在履行公司职能时全身心投入。即便履行了相应的职责，也难免会影响其工作质量。独立董事的社会背景间接性地影响其工作效率和工作质量。

我国的相关政策要求单个独立董事的任职企业最多不能超过5家。可是，即便是5家企业，对于一个独立董事来说，还是未免有些分身乏术，应付不来。

3.2 独立董事缺乏约束性

推广独立董事制度约束机制的作用有限，对不适格的独立董事难以起到实质性的约束作用。同时，由于独立董事人才市场发育不够完善，造成了独立董事“滥竽充数”的局面。一些业务能力弱、自身能力不足的独立董事不胜任独立董事一职，从而导致公司利益受到损害。即便对公司利益未造成损失，但也未能充分发挥独立董事应有的作用。

3.3 独立董事缺乏独立性

独立董事最基本的特征是独立性。“独立性”是独立董事制度的核心属性，每个独立董事都要严格遵守“独立性”。缺乏独立性的独立董事在管理公司事务时，将更易受到外界因素的干扰。

从我国独立董事的选聘来看，独立董事大多是由大股东、控股股东、实质控制人选聘。这些大股东、控股股东、实质控制人利用自身的股权优势操控独立董事，造就出许多“名誉董事”，导致独立董事的独立性很难得到保障。

3.4 独立董事的激励机制不完善

现阶段，由股东大会决定独立董事的报酬，独立董事对大股东的行为进行监督，并受制于大股东制定的报酬标准。在这种利益与利害冲突锁链关系下，独立董事没有实权，且薪酬还受股东大会的调控，所以鲜有独立董事真正站在公司利益的角度去履行自己的职责，其积极性也自然不高。

3.5 独立董事与监事会之间的冲突

监事会是针对股东和经营者由于各自的目标差异而做出的制度设计，目的是矫正董事、高级管理人员实施违背公司设立目的和章程的行为。

在职能上，监事会并非与独立董事一致。独立董事拥有表决权，而监事会仅对财务及其他重要问题合法合规性采取监督，可见监事会起监督的作用，但因其对董事会决定的事项没有表决权，所以监督的效果会受到影响，这也就造成了独立董事与监事会之间难免会产生冲突的问题。

4 独立董事制度的域外考察

4.1 英美法系国家——美国

4.1.1 美国独立董事制度的特点及发展

在英美法系国家，独立董事独立于公司本身，既叫独立董事，又叫外部董事。

为防止公司股权结构失衡，进而导致公司的整体利益受损，美国便产生了独立董事制度。在美国公司治理结构下，引入独立董事是其内部监督制度完善的途径之一。美国的公司股东人数多，股权不集中，且流动性强，这都致使多数公司决策经营权不能由某一个股东行使。为解决公司对其内部人员监管失控、监督不到位的弊端，就出现了将决策经营权赋予在一部分经营者身上，公司股东仅对公司重大事项享有决策权的局面，即形成所谓的独立于内部董事的外部董事制度。

美国独立董事制度主要是独立董事代表全体股东参与董事会的重大事项决策，巩固股东对公司的决策经营权，强化监督职能，从而达到保护公司利益的目的。在不断创新下，美国独立董事制度有了新的发展，具体体现在：第一，独立董事的法律地位获得提升，在法律上得到普遍认同；第二，独立董事职权的进一步扩大，囊括了业务咨询、财务监督，以及公司的重大事项决策；第三，独立董事总人数不断增加，体现为公司内独立董事占比大幅增加。这些进步都旨在维护公司的利益，有利于公司更好地发展。

总之，独立董事为公司的战略发展提供多方面建议，本身具有的独立性也能保证其客观公正地监督公司的日常经营行为，避免内部董事进行不规范运作。

4.1.2 美国独立董事制度的可供借鉴之处

在美国等英美法系国家，独立董事制度处于比较成熟的阶段，并被验证为有效治理公司的制度。

第一， 健全的制度是充分发挥独立董事职能的前提。制度是公司有效治理的载体，是不断提高公司治理水平的保障。美国对独立董事制度的革新解决了公司监管不力的问题。在美国，公司董事会设立多个委员会，且多由独立董事担任，各委员会分工负责，各司其职。独立董事通过专门委员会这个载体，对公司进行全方位的监管，一方面保证了独立董事的实权，另一方面也维护了自身的独立性。此外，还有些公司设置战略委员会，在发挥独立董事顾问作用的同时还加强了董事会决策的科学性。

第二， 美国独立董事制度的发展伴随实践而进步。美国加强公司治理能力主要是从董事会的建设入手，通过董事会来限制管理层，实现公司的良性发展。美国的独立董事制度也是在政策中不断完善的。公司本身的管理体系和运行能力也很重要，与健全的制度相匹配，公司的发展便有了双重保障。但是，无论是公司治理，还是独立董事制度改革，都要最大限度地尊重原有制度，重视与原有制度的衔接、融合，才能使独立董事制度真正发挥作用，减少监管不力的现象。

我国的公司治理结构模式也可借鉴美国的经验，但不能单纯地套用，应当因地制宜，根据国内实际情况不断完善，从而让独立董事制度具有本土适应性。

4.2 大陆法系国家——日本

4.2.1 日本独立董事制度的特点及发展

2002年日本引入独立董事制度，旨在改善日本企业不规范运作的现状。日本对商法中有关股份公司监查的法律作出了较大修改，修改后的法律给日本国内企业增添了活力，促使日本企业的规模迅速发展，带动了日本国内经济的回暖。

首先，关于独立董事的设置问题。日本的公司法对公司设立监事会监督公司，还是实行独立董事制度进行监管，作出了任意性规定。公司可以选择设立监事会或者实行独立董事制度，二者之间随意选择，自由切换。同时，日本的公司监管逐步形成了“董事会下设委员会”的模式，董事会下设置监查委员会、薪酬委员会、提名委员会和执行经理，且对公司各个委员会独立董事的设置比例作出了规定，需达到半数才可。每个委员会分别履行不同的职能，其中监查委员会是公司最重要的监督机构，主要负责公司内部事务，审查公司的业务及财务报告，保证监查人员行使监查权的客观性，为董事会提供多元化的意见。

其次，关于独立董事责任承担的问题。为了解决独立董事在管理公司时权责不一，日本在2015年新的公司法对独立董事的责任作出了修改，独立董事需要承担和内部董事相同的责任。其中有以下几个特点：第一，独立董事可与公司事先签订“事前免责合同”，也可在善意或非重大过失的情形下减轻责任，实现权责统一。第二，设定独立董事应承担的最低责任。外部董事的责任范围是在公司任职两年的薪酬之和，内部董事的责任范围是在公司任职四年的薪酬总和，将薪酬和应承担的责任挂钩，既能区分独立董事不同的责任大小，还能加强独立董事的责任心，从而调动其科学决策的积极性。

4.2.2 日本独立董事制度的可借鉴之处

日本的公司治理结构与我国相似，都实行“二元制”的治理模式，在完善独立董事制度的建设道路上有很多共通之处。对日本公司治理模式和独立董事制度的研究，对我国独立董事制度的发展有以下借鉴作用：

第一，注重本国原有制度与外来制度的融合。日本在借鉴国外制度时并非“照搬式”的简单吸收，而是结合自身实际，注重原有制度和外来制度相结合，没有强制要求公司固定选择某一种治理模式，而是把选择权留给公司，让公司根据自身的情况来选择监管模式。

第二，引进制度考虑本国具体国情。日本注重独立董事制度和原有监事会之间的相互衔接，在保留监事会监管优势的同时，按公司规模和公司类型对两者监管范围进行合理划分。此外，还规定了监事会和独立董事相互配合的具体流程，使得两者相得益彰，发挥各自的监管优势。在立法方面，日本通过不断完善立法推动独立董事制度的发展，最终形成了具有本土特色的公司治理模式。

5 完善我国独立董事制度的建议

5.1 完善独立董事的选聘机制

独立董事来源的不独立，造成了我国独立董事与大股东合谋的局面。所以，有必要对独立董事的产生方式进行改革和创新。

第一， 与公司管理层有利害关系的人不得担任独立董事。有利害关系的范围包括：父母、子女、兄弟、姐妹亲属关系，以及上下级关系、债权债务关系等。

第二， 为公司或其隶属公司提供法务、财务等服务的人员，在服务完成后不得担任独立董事。即便要担任，也须走具体的流程，经一定时间考察后，才可任职为该公司的独立董事。

第三，与公司具有利益关系的人不得担任独立董事，包括公司客户、公司债权债务人、公司的供货商等。

此外，独立董事还须具备专业的知识与技能，善于抓住商业机遇，作出正确的商业判断。同时，我国也要加强对独立董事的监督力度，使其有效地发挥监督作用。最后，加大提高独立董事的专业化水平，充分利用人才市场选拔适合人员。

5.2 重塑独立董事的责任机制

我国现阶段并未对独立董事的责任作出相关具体的规定，所以独立董事任职上的权利与义务并不明确。就我国公司的现状来看，公司很少对独立董事的违法违规行为追究民事或行政责任。即便追究其责任，也是简单带过。所以，填补董事责任的漏洞，重塑独立董事责任机制十分必要。

第一，刑事责任是严格而又具有约束力的责任形式，同时也是不可或缺的。与民事与行政处罚相比，刑事责任的处罚是较重的。若独立董事的违法行为已经严重危害到了公司的利益，造成了重大损害，民事和行政的责任对该行为处罚显然过轻。所以，要杜绝独立董事的违法行为，就必须依靠严格的刑事责任和刑事处罚来约束独立董事的行为。

第二，建立健全民事责任和行政责任追查制度。拥有完善的责任追查制度，独立董事在公司决策事务上就会更加慎重，更有利于维护投资者的权益。

综上，独立董事责任机制的完善离不开民事责任、行政责任、刑事责任追究机制的确立与完善，只有将三者有机结合起来，才能有利于公司科学治理。

5.3 保护独立董事的独立性

独立性的评判标准在于，独立董事是否与其任职公司之间具有直接或者间接的利益关系。恪守独立董事的独立性，可能并不能给公司带来直接利益，但倘若丧失独立性，公司运作就会出现一系列的问题。独立董事的独立性贯穿在公司的运作之中，并在多个方面体现出来：

首先，人格上的独立性。独立董事处于公司独立的地位，不代表特定一方的利益，而是代表公司股东们的利益，也可代表第三方的利益。

其次，地位上的独立性。独立董事根据法定的选举程序或公司章程中的特别规定而产生，依其职权独立履行监督的职能，不受公司高层领导意志的约束。

最后，经济上的独立性。独立董事与其任职的公司之间，或有重大业务往来的其他公司之间不能有利益关系，从而达到保障独立董事独立性的目的。

5.4 完善独立董事的激励机制

经济上实现独立，独立董事才能在行使公司决策权时真正做到独立，消除后顾之忧。独立董事的报酬标准脱离大股东的制约，显得尤为关键。

具体说，可以建立董事薪酬机构。上市公司按照公司的规模，向该机构支付相应资金，独立董事则按照对受聘公司作出的贡献，领取相应的薪酬，以此保证独立董事的薪酬得到公正、合理的发放。这样既避免了股东大会直接决定独立董事薪酬的尴尬，也不至于独立董事完全脱离聘任公司控制，以达到调动独立董事工作积极性的目的。

其次，声誉激励也是有效可行的。独立董事基于维护自身声誉，依照公司的相关规定积极行使监督权。声誉激励对于那些社会地位高、专业能力强的独立董事来说，比薪酬激励更好。

6 结语

设置独立董事旨在鼓励独立董事不受制于大股东、管理人员或实际控制人员，可以独立地发表专业意见。独立董事的核心价值在于维护公司的整体利益的同时，保障中小股东的合法权益。完善独立董事制度，借鉴国外制度，将国外制度与中国具体的实际有机结合，优化公司治理模式，让独立董事制度更好地服务于公司经营决策，达到加强公司决策的科学性和监管的有效性目的。